ANKESÖRLE ARANMA VE ÇOCUK TUTUKLAMALARI

1848

ANKESÖRLE ARANMA VE ÇOCUK TUTUKLAMALARI

  1. GENEL OLARAK

Suç, esasında haksızlık teşkil eden insan davranışlarıdır. Maddi Ceza hukuku da haksızlık teşkil eden bu insan davranışlarından hangilerinin suç olarak vasıflandırılacağına dair esasları gösterir. Kişinin haksızlık teşkil eden ve suç olarak vasıflandırılan davranışlarından dolayı ceza hukuku bağlamında sorumlu tutulabilmesi ise “kusurlu” kabul edilmesine bağlıdır.

  1. KUSUR YETENEĞİ

Ceza sorumluluğunu doğuran kusur, fail hakkındaki kınama yargısıdır. Bunun ilk şartı ise bu davranışın iradi olarak gerçekleştirilmesidir. İkinci önemli husus kişinin kusur yeteneğine sahip olmasıdır.  Kusur yeteneği Türk ceza mevzuatında açıkça tanımlanmasa da, TCK’nın 31, 32, 33 ve 34. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde bu yetenek; failin işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilmesini ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip olmasını gerektirir. Yani, failde kusur yeteneğinin varlığının kabulü için iki kriterin birlikte bulunması zorunludur. Bunlar; a. işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayabilmesi, b. işlediği fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip olması. Bunlardan birinin eksikliği ya da birindeki azalma halinde kusur yeteneği tam değildir. 

  1. ÇOCUKLARDA KUSUR YETENEĞİ

TCK’nın 31/2. maddesin de; fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurup onbeş yaşını doldurmayanların, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemesi hâlinde kusur yeteneğinin bulunmadığı ve ceza sorumluluğunun olmadığı kabul edilmiştir. Ayrıca bu yaş grubu için yasa, kusur yeteneğinin tam olması halinde bile indirimli ceza öngörmüştür. Kısaca kusur, fiile değil faile ait bir vasıf ve bir değerlendirme yargısıdır.

Ancak, burada üzerinde durulması gereken husus, yasanın açıkça belirttiği “işlediği fiilin” ifadesidir. Zira failin haksızlık teşkil eden her fiiline farklı bir değer yargısı verilebilir. Örneğin, failin bazı fiilleri kınanırken, bazıları kınanmayabilir. Çünkü failin her bir fiili algılama yeteneği farklıdır. Mesela, bir çocuk hırsızlık suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilirken, hakaret suçuyla ilgili aynı şeyler söylenemeyebilir. Zira 13 yaşındaki bir çocuk, sahibinin rızası olmadan başkasına ait bir malı almanın haksızlık içerdiğini anlayabilirken, yetiştiği ortamda herkesin sıkça kullandığı hakaret içeren bir ifadenin haksızlık içerdiğini algılayamayabilir. Bu nedenle, kusur yeteneği her suç için ayrı değerlendirilmelidir.

  1. SİLAHLI ÖRGÜT ÜYELİĞİNDE KUSUR YETEĞİNİN TESPİTİ

Aynı durum, silahlı örgütü üyeliği için de geçerlidir ve çocuğun bu suçun hukukî anlam ve sonuçlarını algılayabilmesi gerekir. Örgütü üyeliği suçu, hırsızlık veya hakaret suçu gibi değildir. Zira bu suç tehlike suçudur ve failin, öncelikle örgütün amaç suçu olan cebir ve şiddet kullanarak anayasal düzeni değiştirmek veya hükümeti devirmek suçlarını algılayabilmesi ve bu nihai amacı gerçekleştirmek için bir örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu ve eyleminin anayasal düzen için somut tehlike oluşturacağını bilmesi gerekir. Bu nedenle, cevabı verilmesi gereken soru; henüz 13-14-15 yaşında olan bir çocuğun bunları algılayıp algılayamayacağıdır. Siyasi haklarını kullanabilecek temyiz kudretine sahip olmadığı kabul edilerek seçme ve seçilme ve hangi siyasi partiye oy vereceğinin tercihini yapamayacağı düşünülerek oy kullanma hakkı dahi tanınmayan bir çocuğun, anayasal düzeni değiştirme amacıyla hareket ettiği kabul edilecek midir? Siyasal iktidar veya Hükümetin ne anlama geldiğini algılayamayacak yaştaki çocukları sırf cezalandırabilmek için bütün bu hususları bildikleri kabul edilecek midir? Mevcut durum itibariyle, 18 yaşından küçük çocukların bunları algılama yeteneğinin tam olduğunu daha soruşturmanın başında kabul edip haklarında tutuklama kararı verilmesi hukukla açıklanamaz.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında da belirtildiği üzere,1 kusur yeteneğinin tespiti özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir konu olup, bu durumun hâkimlik veya savcılık mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün değildir. Kusur yeteneği, bir yargılama sonucunda bilimsel bir inceleme neticesinde tespit edilecek bir husus iken, bir savcı ve sulh ceza hakiminin bu çocukların işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını tam olarak algıladıklarını tespit edip, ceza sorumluluklarının olduğunu kabul ederek tutuklama kararı vermeleri hem yasanın düzenleniş biçimine hem de içtihatlara aykırıdır. 

Unutulmamalıdır ki; fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmamış çocukların ceza sorumluluğu, işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayabilmeleri ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin yeterince gelişmiş olmasına bağlıdır. Burada, silahlı örgüt suçuyla ilgili bir hususa dikkat çekmekte fayda vardır. Bu suçta suç tarihi, temadinin kesildiği tarihtir. Temadi, bizzat fail tarafından (örgütten çekilme, ayrılma) kesilebileceği gibi, örgüt tarafından (fail hakkında ölüm emri verilmesi gibi) veya devlet tarafından da (yakalanma gibi) kesilebilir. Üyelik suçunda temadinin kesilme tarihi suç tarihi olarak kabul edilse de, TCK’nın 31/2. maddesindeki kriterler örgüt üyeliği suçunu oluşturan “eylem/fiil tarihi” esas alınarak değerlendirilmelidir. Zira 31/2. madde de yer verilen; “fiili işlediği sırada” ve “işlediği fiilin” şeklindeki ifadeler ile “suç tarihi” değil, suçu oluşturan “fiil ve fiil tarihi” esas alınmıştır. Örgüt üyeliği, örgütle organik bağ içinde bulunmanın bir neticesidir ve kural olarak yakalanma anına kadar devam ettiği kabul edilen bir “durum”dur.

Aslında üyeliği oluşturan husus, failin çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk arz eden eylemleridir. Ceza sorumluluğu bakımından da, üyelik suçunu oluşturan eylem tarihlerindeki failin yaşı ve bu eylemlerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilmesi önemlidir. Örneğin, ortaokul öğrencisiyken gerçekleştirdiği bir fiil nedeniyle (örgütsel toplantılara katılma ve örgüte aidat verme gibi), bir çocuk terör örgütü üyesi kabul edilecekse; fiil tarihindeki yaşı dikkate alınarak ve o tarihte, o fiilin (örneğin aidat vermenin) hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabildiği, yani bu fiil ile örgütün nihai amacı olan anayasal düzeni değiştirme gayesine hizmet eden bir eylem gerçekleştirdiğini bildiği ispatlanmalıdır. Başka bir örnek vermek gerekirse; 13 yaşında kırsala giderek PKK’nın silahlı eylem birliklerine katılıp, 14 yaşında silahlı çatışmaya girerek 2 askerin öldürülmesi olayına karışan bir çocuk, örgüt içindeki faaliyetlerine devam ederken 20 yaşında yakalansa bile, ceza sorumluluğu açısından; “işlediği fiil” olan silahlı çatışma tarihinde 14 yaşında olduğu değerlendirilerek, “fiil tarihinde” ve “işlediği fiil” olan silahlı çatışma ve adam öldürmenin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayabilmesi ve bu fiili ile devletin birliğini bozmaya yönelik bir eylem gerçekleştirdiğinin farkında olması gerekir. Kısaca, mevcut durum açısından önemli olan; çocuğun gerçekleştirdiği eylem tarihinde işlediği suçun bilincinde olup olmamasıdır. Bu makaleye konu olayda, çocukların kusur yetenekleriyle ilgili bir değerlendirme yapılmadığı gibi suçun manevi unsurunu bilip bilmedikleri de araştırılmamıştır.

  1. KUSURLULUK DURUMU VE MANEVİ UNSUR

Kusurluluk durumu ile suçun manevi unsuru aynı değildir ve her ikisinin ayrı değerlendirilmesi gerekir. Zira manevi unsur “suçu” oluşturan bir öğe iken, kusurluluk “ceza sorumluluğuna” ilişkindir. Suçun manevi unsurunu oluşturan kast veya taksir, bir suça vücut veren esaslı unsurlardandır ve manevi unsur gerçekleşmeden suç oluşmaz. Yani manevi unsur yoksa suç da yoktur.  Somut olayda darbeyi bilmek bu suçun olmazsa olmaz şartıdır. Yargıtay kararlarında dahi ısrarla nihai amacın bu yapı tarafından kendi üyelerinden bile saklanarak gizli tutulduğu, 15 Temmuza kadar herkesten gizlendiği vurgulanmaktadır. Bu durumda, bu çocuklara ankesörle arandıkları tarihte bu yapı tarafından nihai amacın söylendiğini kabul etmek, böyle önemli bir sırrın bu yaştaki çocuklara emanet edildiğini iddia etmek akla uygun mudur? Darbeden yıllar önce ankesörle aranan ve 14-15 yaşlarında olan bu çocuklar bu aramalar sonucunda ne yapmışlardır? Darbe konuşmuş ya da darbe planı mı yapmışlardır?

Kusurlulukta ise, suç maddi ve manevi unsurları ile oluşsa bile, faile ceza sorumluluğu yüklenemediği için onu cezalandırmak mümkün değildir. Örneğin, terör örgütü üyeliği suçunda manevi unsur doğrudan kasttır. Fail, mensubu olduğu yapının terör örgütü olduğuna vakıf olmalı, özellikle örgütün nihai amacını yani cebir ve şiddet kullanarak anayasal düzeni değiştirmek amacıyla hareket ettiğini, hiyerarşik yapısını, elverişli olduğunu ve diğer tüm unsurlarını bilmeli ve hiyerarşik yapısına bilerek ve isteyerek dahil olmalıdır.

Manevi unsur oluşmadan örgüt üyeliği suçu da oluşmaz. Ancak suç maddi ve manevi unsurlarıyla oluşsa bile, fail kusur yeteneğine sahip değilse onu cezalandırmak mümkün olmayacaktır. Örnekteki gibi, tüm unsurlarına vakıf olduğu bir terör örgütüne bilerek ve isteyerek dahil olan fail, gerçekleştirdiği örgütsel faaliyetlerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamıyorsa veya bu fiillerle ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip değilse, suçun maddi ve manevi unsuru tamam olmasına rağmen cezalandırılamaz. Suçun manevi unsurunun oluşup oluşmadığı hakim tarafından değerlendirilirken, failin kusur yeteneğinin bulunup bulunmadığı bilimsel olarak uzman kişilerce tespit edilir. Özellikle çocuklarda bu ayrım iyi yapılmalıdır. İradi olarak, bilerek ve isteyerek hareket eden her çocuk, bu davranışının hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayabilir. Hırsızlık yaptırılan pek çok çocuğun bunu bir oyun gibi algılaması gibi.

Somut olay açısından, kusur yeteneği ve manevi unsur yanında bir diğer acı ve vahim durum, çocukların tutuklanmalarına gerekçe yapılan görüşme kayıtlarının Yönetmelikte belirlenen süreden daha fazla saklanarak hukuka aykırı hale gelmiş olmasıdır. Yani, bu çocuklar hukuka aykırı bir delille tutuklanmışlardır. Zira konunun düzenlendiği Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmelik’in 14/1. maddesi gereğince; haberleşmeye ilişkin kayıtlar, haberleşmenin gerçekleşmesinden itibaren en geç 1 yıl saklanabilir ve bu süreden daha fazla saklanan kayıtlar delil olarak kullanılamaz. Çünkü Ceza Genel Kurulu kararı gereğince2 Yönetmeliğe bile aykırı olarak elde edilen delil hukuka aykırıdır ve tutuklamaya gerekçe yapılan HTS kayıtları da imha edilmeleri gereken süreden daha fazla saklanarak hukuka aykırı hale gelmiştir

Dipnotlar:

1  “…Sanığın işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığına ilişkin değerlendirmenin özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir konu olduğu, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenemeyeceği, böyle bir değerlendirmenin ancak bilimsel verilere dayanan ve istikrar kazanmış adli tıp uygulamaları doğrultusunda yapılacak muayene sonucu düzenlenecek olan rapora göre yapılabileceği göz önüne alındığında…” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18/4/2019 T., 2018/154 E., 2019/345 K. sayılı kararı.

2 “Hukuka aykırılık, uygulanması gereken bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına, gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında: Hukuka aykırılık, en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde anayasaya, usulüne uygun kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramının içinde yer alır. Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (örneğin bkz. E 1985/31 K. 1986/1, KT 17.03.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasalın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir” denilmektedir. Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu itibarla; sanığın işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi kanıt ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmasında isabet bulunmamaktadır.Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25/11/2014 T., 2013/9-841 E., 2014/513 K. sayılı kararı.