EMEKLİ ALBAY TALAT AYDEMİR’İN DARBE GİRİŞİMİ BAĞLAMINDA TCK’NIN 316. MADDESİ VE 15 TEMMUZ YARGILAMALARI

358

EMEKLİ ALBAY TALAT AYDEMİR’İN DARBE GİRİŞİMİ BAĞLAMINDA TCK’NIN 316. MADDESİ VE 15 TEMMUZ YARGILAMALARI

Bu makalede; başarısız darbe girişimleri içinde 15 Temmuz’a en çok benzeyen Talat Aydemir kararı bağlamında, 15 Temmuz yargılamalarında kişilerin sorumluluk durumlarının nasıl belirlenmesi gerektiğine yer verilmiştir

  1. Giriş

Darbeci yapılanmaların TCK’nın 314. maddesi kapsamında “silahlı örgüt” değil, TCK’nın 316.  maddesi kapsamında “suç için anlaşma” kabul edilmesi gerektiğini daha önce ayrıntılı olarak yazmıştık. (1)

Nihai amacı anayasal düzeni değiştirmek veya hükümeti devirmek olan (TCK’nın 302, 309, 311 ve 312. maddelerindeki suçlardan biri olan) bir yapılanmanın silahlı (terör) örgüt olarak kabulü için; bu yapının en az üç kişiden oluşması, hiyerarşisinin bulunması, temadi etmesi, elverişli olması, silahlı mücadele yöntemini benimsemesi, yeterli üye ve silaha sahip olması, cebir ve şiddet kullanması, suç işlemesi ve amaç suçu belirsiz zamanlarda ve çok sayıda işleme gayesi taşıması gerekir.

  1. Darbeci Yapıyı Terör Örgütünden Ayıran En Önemli Unsur

 Bu unsurlardan birinin eksikliği halinde, o yapılanmanın silahlı örgüt olarak kabulü mümkün değildir. Eksik unsur; bazen hiyerarşi, bazen temadi ve bazen de elverişlilik olabilir. Darbeci yapılanmalardaki en önemli eksik unsur ise “amaç suçun belirsiz zamanlarda, belirsiz ve çok sayıda işlenme gayesidir”. Zira darbeci yapılanmalar, tek bir darbe suçunu işlemek amacıyla bir araya gelirler.  Örneğin, PKK nihai amacına ulaşmak için belirsiz zamanlarda ve çok sayıda öldürme, yaralama, yağma, karakol baskını, silahlı çatışma ve canlı bomba gibi matuf (vahim) eylemler gerçekleştirmek hususunda ittifak etmiş silahlı bir örgüttür. 40 yıldır, yüzlerce kez TCK’nın 302. maddesindeki suçu işlemiştir, işlemeye devam etmektedir ve işlemeye devam edecektir. Darbe teşebbüsünde bulunan cunta yapılanmasının tüm hazırlıkları ise belirli bir günde yapacakları tek bir darbe suçu içindir. Bu nedenle, darbeci yapılanma silahlı örgüt olarak değil, şartları varsa suç için anlaşma olarak vasıflandırılabilirler.  

  1. Talat Aydemir Davası Bağlamında Suç İçin Anlaşma

Talat Aydemir, iki ayrı darbe teşebbüsüne liderlik etmiş olan bir kurmay albaydır. (2) Aydemir ve arkadaşları Anayasayı ihlal suçu, Anayasayı ihlal suçuna feri iştirak, gizli ittifak ve suçu bildirmeme suçlarından yargılanmış ve mahkûm edilmişlerdir. Ana davada Askeri mahkemece verilen mahkûmiyet hükümlerinden bir kısmı Askeri Yargıtay dairesince bozulmuş, yerel mahkemenin bozma kararına direnmesi üzerine de dava Askeri Yargıtay Daireler Kurulu (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun karşılığı) önüne gelmiştir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulu, 24.1.1964 tarih ve 12/1 sayılı kararında darbe suçlarına ilişkin prensipleri ve özellikle icra başlangıcı ile faillerin sorumluluk derecelerine ilişkin genel esasları göstererek direnme hükmünü bozmuştur. (3)

15 Temmuz yargılamalarında dile getirdiğimiz yanlışları göstermesi açısından, bu kararın sanıkların “suçta mesuliyet dereceleri” başlıklı aşağıdaki kısmı çok önemlidir.

 “Sanıkların suçta mesuliyet dereceleri:

Her ne kadar mahkeme TCK’nın 146. maddesinde zikredilen suçun çok failli suçlardan olduğu ve mezkur suçun işlenmesi için ittifak etmiş ve irade birliği yapmış olan kimselerin suçun icra safhasında fiil ve hareketleri ne olursa olsun suçun işlenmesinden aynı derecede sorumlu ve hem fiil bulundukları mülahazasıyla tatbikat yapılmış ise de:

Evvelemirde; bu suçun bir şahıs tarafından da işlenebilmesinin mümkün olduğuna ve bu suçta çok failli suçlarda bulunması icap eden şart ve unsurlar mevcut olmadığına göre mezkur suçun mutlak olarak çok failli suçlardan ad ve kabulü mümkün olmadığı gibi mahkemenin hadisede suçun hazırlık safhasında fiil ve hareketleri ne olursa olsun aynı derecede mesul ve suçta hem fiil bulundukları yolundaki görüş ve tatbikatı da TCK’nın 146. maddesindeki suçu işlemek maksadı ile yapılan mücerret gizli ittifak (ki 146. maddedeki suçun hazırlık safhası) ile bu ittifak hududunu aşan ve 146. maddedeki suçun işlenmesine fiilen teşebbüs (ki 146. maddedeki suçun icrası) safhasının birbirine karıştırılmasından ileri gelmiş olması sebebiyle hatalı ve kanuna aykırı görülmüştür.

Zira, gizli ittifaka dahil olanlar gizli ittifakın hududu içinde kaldıkça (TCK’nın 171/1’inci madde ile) aynı derecede mesul iseler de bunlardan gizli ittifak hududunu aşarak ihtilala fiilen iştirak etmiş olup 146’ncı maddedeki suçu işlemiş bulunanlar fiil ve hareketlerinin suça müessiriyet derecesine nazaran yani suçta asli veya fer’i fail durumunda bulunmalarına göre mesul tutulmaları ceza kanunumuzun iştirake ait hükümlere kabul ettiği cezai mesuliyet sistemine de uygun bulunması itibariyle sanık ve sanık vekillerinin bu cihete matuf temyiz itirazları tebliğ name veçhiyle varid ve kabule şayan görülmekle her bir sanığın suçtaki durumunu bu görüş tahtında tetkikine oybirliği ile karar verildi.”

Karardan da anlaşılacağı üzere, ilk derece askeri mahkemesi; anayasayı ihlal suçunun çok failli suçlardan olması nedeniyle bu suçun işlenmesi için ittifak etmiş olan kimselerin; suçun gerek hazırlık safhasındaki ve gerekse suçun icra safhasındaki fiil ve hareketleri ne olursa olsun aynı derecede mesul olduklarını kabul etmiştir. Ancak, Askeri Yargıtay Daireler Kurulu bu kabulün hatalı ve kanuna aykırı olduğunu belirterek; tam da bizim düşüncemizi destekler ve Prof. Dr. Ersan Şen’in bu konudaki düşüncesinin (4) yerinde olmadığını gösterir şekilde, anayasal düzeni değiştirme suçunun tek bir kişi tarafından da işlenebileceğini, bu suçun mutlak olarak çok failli suçlardan olmadığını, yani bu suçların mutlaka örgütlü bir yapı tarafından işlenmesinin zorunlu olmadığını belirterek failleri ihtilal harekâtına “fiilen iştirak edenler” ve “darbeye fiilen katılmayanlar” olarak ayırmış; darbeye fiilen katılanları ise eylemlerinin ağırlık derecesine göre “anayasayı ihlal suçunun asli veya feri faili” olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir;

Buna ayrıma göre darbeci yapılanma mensupları sorumluluk açısından üçe ayrılır;

  1. İhtilal harekatına fiilen katılıp matuf/vahim eylemlere bizzat iştirak edenler 765 sayılı eski TCK’nın 146/1. maddesi (5237 sy TCK m.309/1) gereğince Anayasayı ihlal suçunun asli faili olarak sorumlu tutulur. Bu gruba darbeye fiilen katılıp öldürme, yaralama, silahlı çatışma gibi matuf/vahim eylemlere bizzat katılanlar dâhildir.
  2. İhtilal harekatına fiilen katıldığı halde matuf/vahim eylemlere bizzat iştirak etmeyen, ancak ihtilal günü vahim olmayan eylemlere katılanlar 765 sayılı eski TCK’nın 146/3. maddesi gereğince Anayasayı ihlal suçunun fer’i failiolarak sorumlu tutulmalıdır. (5) Bu gruba ihtilal günü darbe bildirisini okuma, haberleşme, lojistik, nakliye, yer hizmetleri gibi vahim kabul edilmeyen faaliyetlerde bulunan kişiler dâhildir. 1963 darbe girişiminde radyoevini işgal edip bildiri okuyan harp okulu öğrencileri bu gruba dâhil edilmiştir. Bu eylemlerin karşılığı 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39. maddeleridir.
  3. Darbe yapılması (amaç suçun işlenmesi) hususunda anlaştıkları halde, amaç suçun icra hareketine bizzat iştirak etmeyenlerin, yani gizli ittifaka dahil oldukları halde darbe harekatına fiilen katılmayanların 765 sayılı eski TCK’nın 171. (5237 sayılı TCK m.316) maddesi gereğince “gizli ittifak” suçundansorumlu olmaları gerektiği kabul edilmiştir. (Bu grup içinde, özellikle 1963 yılındaki harekata dâhil olma hususunda anlaşan ancak faaliyete geçmeyen İstanbul grubu vardır.)

Bu karar gereğince; darbeci yapılanmaya mensup olduğu halde darbe harekâtına bizzat katılmayan kişiler gizli ittifak (suç için anlaşma) suçundan sorumlu olabilir. Başka bir ifadeyle, darbeci yapılanmalar terör örgütü değil, gizli ittifak olarak vasıflandırılabilir. Bu karar oybirliği ile alınmıştır ve 15 Temmuz yargılamaları hariç Türkiye’deki tüm darbe girişimlerinde bu kabul uygulanmıştır. Bu karar da göstermiştir ki; 15 Temmuz 2016 tarihinde darbe yapılacağını bildiği ve bu hususta anlaşma içinde olduğu kabul edilen, fakat darbe teşebbüsüne bizzat katılmamasına rağmen terörist kabul edilip TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılan kişiler, ancak TCK’nın 316. maddesinden cezalandırılabilirler.

Kısaca; nihai amacı anayasal düzeni değiştirmek olan bir oluşum, bu amacına devletin silahlı kuvvetlerindeki (asker/polis) üyeleri ve devlete ait silahları kullanarak yapacakları bir darbe girişimi ile ulaşmaya çalışmış ise, bu oluşum terör örgütü değil, darbeci yapılanma olarak kabul edilmeli ve mensupları da bu karardaki prensiplere göre cezalandırılmalıdır.

Talat Aydemir, silahlı kuvvetlerin hiyerarşik yapısından ayrıldıktan (emekli olduktan) sonra, kendisine bağlı emekli ve görevde olan kişilerle oluşturduğu ayrı bir yapılanma (cunta yapılanması) ile darbe teşebbüsünde bulunmuştur. Bu teşebbüs çok sayıda kişinin ölüm ve yaralanmasıyla neticelense de, Askeri Yargıtay başarısız darbe girişiminde bulunan bu yapılanmayı terör örgütü değil, gizli ittifak olarak nitelendirmiştir. Üstelik 20/21 Mayıs teşebbüsü Aydemir’in ikinci ihtilal girişimi olduğu halde bu husus “temadi” olarak da kabul edilmemiştir.

Darbeci yapılanmalara sivil kişiler dâhil olsa da (ki genellikle siyasi bir kanadı bulunur), darbe suçundaki icra faaliyetleri ancak devletin güvenlik gücüne mensup asker veya polis tarafından yapılabilir ve silahlı kuvvetlerin tasarrufunda bulunan silah ve teçhizat kullanılır. Devletin askeri gücünün harekete geçirilebilmesi için ihtilal yapacak kişilerin görevde olup askeri hiyerarşiyi kullanmaları önemlidir. Emekli askerlerin dahi ihtilal harekâtı planlayabilmesi, görevde olan subaylarla irtibat ve ittifak içinde olmalarına bağlıdır. Bu nedenle, darbeci yapılanmaya mensup kişiler emekli olmadan önce ihtilal teşebbüsünü planlarlar. Çünkü darbeci yapılanmaların tek bir teşebbüs şansı vardır. Darbe girişimi başarılı olduğu zaman, amaç suça erişildiği için amaç suçun tekrar işlenmesi gibi bir ihtimal kalmaz. Başarısız darbe girişiminde ise harekâta katılan kişiler etkisiz hale getirildiği, darbeci yapılanma dağıtıldığı ve mensupları görevden uzaklaştırılarak cezalandırıldığı için ikinci bir teşebbüs girişiminde bulunmaları genelde mümkün olmaz.

Bu nedenle, darbeci yapılanma mensupları darbe girişimleri ister başarılı isterse başarısız olsun tek bir ihtilal harekâtı için bir araya gelirler ve genel olarak ikinci bir şansları olmayacağı ihtimaline göre hareket ederler. Tam da bu sebeple, terör örgütlerindeki amaç suçun temadi etmesi, yani amaç suçun belirsiz zaman ve belirsiz sayıda işlenmesi unsuru darbeci yapılanmalarda bulunmaz. Talat Aydemir, ilk darbe girişimi sonrasında hakkında özel af çıkarıldığı için ikinci bir şans elde edebilmiştir ve bu hususta tek örnektir. Buna rağmen Askeri Yargıtay, Aydemir ve arkadaşlarını terör örgütü olarak vasıflandırmamıştır.

  1. Talat Aydemir Kararı Bağlamında 15 Temmuz Yargılamaları

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, iddia edildiği gibi, Gülen Hareketinin bir darbe girişimi ile nihai amacına ulaşmak için yapılandığı kabul edilse bile ortada terör örgütünden değil darbeci yapılanmadan söz edilebilir. Mensuplarının da yukarıdaki Askeri Yargıtay kararına göre sorumlu tutulmaları gerekir. Bu karar dikkate alınarak, faillerin durumunu beş kategoride incelemek mümkündür.

  1. Darbe Teşebbüsünü Planlayan, Hayata Geçiren ve Organize Edenlerin Sorumluluğu

Darbe teşebbüsünden haberi olan (yani bilen ve isteyen) fail, bu teşebbüsün emir komuta zinciri içinde yapıldığını düşünse bile sorumluluktan kurtulamaz ve durumuna göre TCK’nın 309, 312 ya da 316. maddesinden cezalandırılır. Zira emir komuta zinciri içinde olsa bile askerin veya polisin darbe yapma yetkisi yoktur. Bu, kanunsuz ve konusu suç olan bir emirdir. Bu emre hiçbir şekilde uyulamaz ve uyan sorumluluktan kurtulamaz. Yani, darbe teşebbüsünü planlayan, hayata geçiren ve organize eden kişilerin doğrudan TCK’nın 309 veya 312. maddesi gereğince darbeye teşebbüs eyleminden cezalandırılacaklarında şüphe yoktur.

  1. Oluşturulan İttifaka Dahil Olup Vahim Nitelikli Eylemelere Katılanların Sorumluluğu

Darbe teşebbüsünü planlayan, hayata geçiren ve organize eden kişiler dışında kalıp, oluşturulan ittifaka dahil olan ve darbe teşebbüsüne bilerek katılan kişiler, gerçekleştirdikleri eylemlere göre cezalandırılırlar. Örneğin, bu kişiler adam öldürme, yaralama ve bombalama gibi vahim eylemler gerçekleştirmişlerse TCK’nın 309 veya 312. maddesi (darbeye teşebbüs) yanında, adam öldürme suçunda da (TCK md. 82) cezalandırılacaklardır.

  1. Oluşturulan İttifaka Dahil Olup Vahim Nitelikli Eylemelere Katılmayanların Sorumluluğu

Oluşturulan ittifaka dahil olup, darbe günü darbe yapmak amacıyla faaliyetlerde bulunmakla birlikte, gerçekleştirdikleri eylemleri vahim nitelikte olmayan kişiler, örneğin askeri araçlar çalışamasın diye tahrip edenler darbe hareketine yardım etmiş olup ettikleri yardımın niteliğine göre TCK’nın 309/1, 39 (Anayasayı ihlal suçuna yardım) ve 152. maddelerinden (mala zarar verme) cezalandırılırlar. Veya darbe günü darbeciler arasındaki haberleşmeyi sağlayan kişiler TCK’nın 309 ve 39. maddeleri gereğince sorumlu olurlar.

  1. Darbeci Olduğu İddia Edilen Yapılanmaya Mensup Olduğu Halde Darbe Günü Hiçbir Eyleme Katılmayanların Sorumluluğu

Bu kişiler; darbe yapılanması içinde yer alan (sivil veya asker), darbe yapılması için anlaşma içinde olan, yani darbeyi bilen ve isteyen kişilerdir ancak darbe günü hiçbir eyleme iştirak etmemişlerdir. Bu kişiler, ancak TCK’nın 316. maddesinden cezalandırılabilirler. Bu kategorideki kişiler; Yargıtay tarafından, darbe yapılacağını bildiği kabul edilerek TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılan yüz binlerce kişidir. Ancak işin ilginç yanı, bu yargılamaların hiç birinde 314. maddeden cezalandırılanların darbe teşebbüsünden haberdar oldukları ispatlanamamıştır. Kaldı ki, Yargıtay’ın kabulü doğru olsa, yani yüz binlerce kişi darbe teşebbüsünden haberdar olsa bile, 15 Temmuz günü hiçbir eyleme katılmadıkları için TCK’nın 314. maddesinden değil, 316. maddesinden cezalandırılmaları gerekirdir. Kısaca, darbe teşebbüsünden habersiz kişilerin sanki haberleri varmış gibi cezalandırılmaları yanlış olduğu gibi cezalandırılmalarına gerekçe yapılan madde de yanlıştır. Yani, Yargıtay’ın kabulü hem yanlış, hem de kendi içinde çelişkilidir.

  1. Darbe Teşebbüsünden Habersiz Olanların Sorumluluğu

Darbe teşebbüsünden haberi olmayan bir kişinin darbeye teşebbüs (TCK md. 309, 3012), silahlı örgüt (TCK md. 314) veya suç için anlaşma (TCK md. 316) kapsamında bir sorumluluğu doğmaz ve bu kişinin mezkûr suçlardan cezalandırılması mümkün değildir. Zira bu suçlar kasti suçlardır ve amaç suçlar olan “anayasayı ihlal” veya “hükümeti ortadan kaldırmayı” bilmek ve istemek bu suçların olmazsa olmazıdır. Başka bir ifadeyle, fail amaç suçu hem bilmeli hem de gerçekleşmesini istemelidir ki suçun manevi unsuru oluşsun. Yani amaç suçu sadece bilmek dahi yeterli değildir. Bu nedenle, darbe teşebbüsü olduğunu bilmeden verilen emri yerine getiren ve örneğin, tatbikat, terör saldırısı veya şehirde çıkan bir kargaşayı önlemeye gittiğini sanan ya da darbe teşebbüsünü engellemeye gittiğini veya boğaz köprüsünün güvenliği için yolu kapadığını düşünen askerler TCK’nın 302, 309, 314 ya da 316. maddelerinden cezalandırılamaz.

Ayrıca, yukarıdaki kategorilere dâhil olanlarla ilgili; unsur yanılgısı, haksızlık yanılgısı veya ittifaktan çekilme durumlarının değerlendirilmesi gerekir.

Sonuç olarak; 15 Temmuz yargılamaları hatalı bir hukuki zemine oturtulmuştur ve 15 Temmuz yargıçları Gülen Hareketini terör örgütü olarak vasıflandırma yanlışından bir an önce dönmelidirler. Zira yasaya ve yerleşik içtihatlara aykırı olarak Gülen Hareketini terör örgütü ve mensuplarını terörist olarak yaftalayan 15 Temmuz yargıç ve savcıları, bu yargılamalar ile muhalifleri sindirmek ve malvarlıklarına hukuksuz el koymak için iktidarın kullandığı bir sopadan öteye geçemeyeceklerdir.

 Dipnotlar:

https://www.hukukihaber.net/15-temmuz-yargilamalarinin-silahli-orgut-tck-md-314-kapsaminda-yapilmasi-dogru-mudur-makale,8173.html;

https://www.drgokhangunes.com/genel/darbe-sucu-yalnizca-orgutlu-bir-yapi-tarafindan-mi-islenebilir/;

https://www.drgokhangunes.com/genel/amirallerin-bildirisi-baglaminda-darbe-tesebbuslerinin-hukuki-degerlendirilmesi/;

https://www.drgokhangunes.com/genel/gizli-ittifak-suc-icin-anlasma-ve-ihtilalci-yapilanma-ile-ilgili-ornek-yuksek-mahkeme-kararlari/?s=08

  • “Talat Aydemir, 27 Mayıs 1960 darbesinde Güney Kore’de olduğundan askeri müdahaleye katılamamış ve sonrasında da bir görev alamamıştır. İktidarı çok erken sivillere devretmenin ciddi bir hata olduğuna ve 27 Mayıs İhtilalinin hedefine ulaşmadığına inananlardan biridir. Harp Okulu Komutanı olan Talat Aydemir ve beraberindekiler bu düşüncelerle 22 Şubat 1962’de Hükümeti devirme teşebbüsünde bulunmuş ancak girişim engellenmiştir. Aydemir ordudan uzaklaştırılıp, emekliye sevk edilmiş, Meclis bilahare 22 Şubat harekâtına katılanlar için af yasası çıkarmıştır. Aydemir emekli olduktan sonra da darbe girişimleri için planlarına devam etmiştir. İlk hareketinden 14 ay sonra Harp Okulu ve Zırhlı Eğitim Tank Taburunun desteğiyle 20 Mayıs 1963’te yeniden bir darbe girişiminde bulunmuştur. 20-21 Mayıs’ta Harp Okulu öğrencilerinden bazıları Ankara Radyoevini işgal etmiş, Türk Silahlı Kuvvetlerinin yönetime el koyduğunu, TBMM, siyasi parti ve derneklerin feshedildiğini açıklamışlardır. Ancak Aydemir’in ikinci darbe girişimi de engellenmiştir. 2. darbe girişimi sırasında ve sonrasında yaşanan çatışmalarda, resmi açıklamalara göre 6 kişi hayatını kaybetmiş, 30 kişi yaralanmış, Ankara, İstanbul ve İzmir’de sıkıyönetim ilan edilmiştir. Olay sonrasında Talat Aydemir’in de içinde bulunduğu 151 subay ve emekli subay ile 1500’e yakın Harp Okulu öğrencisi tutuklanmıştır. Darbe girişimine katılanların yargılanmaları için üç ayrı Sıkıyönetim Askeri Mahkemesi kurulmuştur. 1 Numaralı Sıkıyönetim Mahkemesi asıl sanıkları, 2 Numaralı Sıkıyönetim Mahkemesi Harp Okulu Öğrencilerini, 3 Numaralı Sıkıyönetim Mahkemesi de olaydan sonra darbe lehine girişimde bulunanları yargılamıştır. Ana davada yargılanan subaylardan 7 kişi idam, 29 kişi müebbet, 12 kişi 15 yıl, 5 kişi 12 yıl, 2 kişi 8 yıl, 2 kişi 6 yıl, 13 kişi 5 yıl, 24 kişi 1 yıl 2 ay, 6 kişi 3 ay hapse mahkum olmuş, 45 kişi beraat etmiştir. Haklarında dava açılan 1459 Harp Okulu öğrencisinden 75’i 4 yıl 2 ay ağır hapse, 91’i 3 ay hapse mahkum edilmiş, 1293 öğrenci beraat etmiştir. Emekli kurmay Albay Talat Aydemir ile Emekli Süvari Binbaşı Fethi Gürcan 765 sy TCK 146.maddesi gereğince ölüm cezasına çarptırılmış ve idam edilmişlerdir. Ölüm cezası alan diğer 5 kişinin cezası infaz edilmemiştir. Bazı kişilerin cezaları ise 1966 yılında çıkarılan af yasası ile kısmen veya tamamen kaldırılmıştır.” MAT Gülben, Sıkıyönetim Mahkemelerinin Tarihçi Gözüyle Değerlendirilmesine Bir Örnek: Talat Aydemir Olayı, I. Türk Hukuk Tarihi Kongresi Bildirileri, s.343-360. https://cdn.istanbul.edu.tr/FileHandler2.ashx?f=sikiyonetim-mahkemelerinin-tarihci-gozuyle-degerlendirilmesine-bir-ornek-talat-aydemir-olayi_gulben-mat_636903134631294082.pdf
  • Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 24.1.1964 tarih ve 12/1 sayılı kararın ilgili kısmı şöyledir;

I.SUÇ

a.Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının tamamını tağyir, tebdil ve ilgaya ve bu kanunla teşekkül etmiş olan TBMM.’ni iskata ve vazifesini yapmaktan men’e cebren teşebbüs etmek,

b.TCK’nın 146. maddesinde yazılı fiillere fer’an iştirak etmek.

c.TCK’nın 146 maddesinde yazılı cürümleri irtikap için gizlice ittifak yapmak.

d.Bu gizli ittifaka muttali olduğu halde Hükümete haber vermemek suçlarından sanık olup aşağıda ve ilâmın ikinci bölümünde isim ve rütbeleri zikrolunan sanıklar hakkında evvelce mülga Ankara Sıkı Yönetim Komutanlığı I Numaralı As. Mahkemesinden verilen 5 Eylül 1963 tarih ve 963/1 Esas sayılı ilk mahkumiyet hükmünün Askeri Yargıtay 1. dairesinin 31 Kasım 1963 tarih ve Esas 963/2171 sayılı İlamı ile bozulması üzerine bu kerre Ankara Sıkıyönetim Komutanlığı nezdinde kurulan 1 numaralı Askeri Mahkemede icra kılınan duruşmada ve 25 Kasım 963 tarihli oturumda, ikinci bölümde adları ve rütbeleri yazılı 37 sanık hakkındaki bozma ilamına uyulmayarak ilk hükümde ısrar olunmasına karar verilmiştir.

Mezkur ısrar kararı üzerine tesis edilmiş olan 5 Aralık 1963 tarih ve Esas 963/18 Karar 963/4 sayılı mahkumiyet hükmü; gerek sanık ve gerekse sanık vekilleri tarafından temyiz olunması ve Askeri Yargıtay Başsavcılığının 20 Aralık 1963 tarih ve 63/2398 sayılı ısrar hükmüne ait tebliğnamesiyle, sanıklardan mühendis Deniz Alb. G.Gültekin, Em.Kur.Alb. E.Arat. ve Em. Hv. Kur. Alb. F.Işıklıtepe haklarındaki mahkumiyet hükmünün bozulmasına dair dairenin 10 Ocak 1964 tarih ve Esas 963/2548 Karar 964/1 sayılı ilamına karşı 13 Ocak 1964 tarih ve 63/2398 sayılı tebliğnamesiyle itiraz edilmiş ve dava dosyası Daireler Kuruluna tevdi edilmiş olmakla:

a- İcra başlangıcı:

Prensip itibariyle ceza tehdidi altında bulunmayan hazırlık hareketlerinin nerde bittiğini ve ceza tehdidi altına alınmış olan icra hareketlerinin nerde başladığını bütün suçlar için kesin olarak tayin edecek müşterek ölçüt mevcut olmadığından (icra başlangıcı)nın, suçun nev’i ve mahiyeti ile hadisenin hususiyetine ve her sanığın kastının tebarüz ettirmeye yarayacak hareketlerine göre tayin edilmesi iktiza eder.

Taşıdığı vahamet dolayısıyla kanun koyucu, bir taraftan dava konusu nev’inden fiillerin (teşebbüs) halini bile en ağır ceza tehdidi altına alırken diğer taraftan bu çeşit suçların işlenmesinin tevlit eyleyeceği tehlikelerden cemiyeti korumak için de, faillerine, vazgeçmelerini temin maksadıyla çok müsamahalı bir sisteme gitmiştir.

Kanuna hakim olan bu ruh ve sistem muvacehesinde teşebbüs hali dahi ceza tehdidi altına alınmış olan fakat işlenirken teşebbüs haliyle icra başlangıcı çok defa birbirine karışacak ve hatta birleşebilecek suç şekillerini ihtiva eden TCK’nın 146’ncı maddesi tatbik edilirken her sanığın muhtelif icrai hareketi veya hareketleri arasında mevzuu bahis suçu işleyeceğine şüphe bırakmayacak şekilde kastını tebarüz ettiren ilk fiil ve hareketinin (icra başlangıcı) olarak kabul edilmesi iktiza etmektedir.

Her ne kadar hüküm mahkemesi ısrar kararında; icra başlangıcı hakkında ilk kararındaki noktayı nazarından rücu ederek son görüşünü kararın 47’nci sahifesinde açıkladıktan sonra (TCK’nın 61’inci maddesinin ruhuna sadık kalınarak iltibasa mahal vermeyecek şekilde “neticeye yaklaşan fiil ve hareketlerin” bu olayda icra başlangıcı kabul olunduğu ve ezcümle Ankara grubunun ihtilal hareketinin 20/21 Mayıs gecesi icra olunmasına dair verdiği kararın İstanbul grubu tarafından 17 Mayıs 1963 tarihinde C. Koca’nın evinde görüşülüp tasvip olunması ve müteakiben de bu harekatta vazife alacak şahısların Ankara ve İstanbul’da açıklanması, planın gözden geçirilmesi ve bu suretle Ordu birliklerinin bilerek veya bilmeyerek harekata hazır bir duruma sokularak emri komuta zincirinin koparılması gibi) fiil ve hareketler sebebiyle Anayasayı ihlal suçun 17 Mayıs 1963 tarihinden itibaren icrasına başlanmış olduğu kabul edilerek bu yolda tatbikat yapılmış ise de: Sanıkların mezkur fiil ve hareketleri bu safhada henüz zahire çıkmamış bulunduğuna göre kastı cürümlerinin her türlü iltibasa meydan vermeyecek şekilde ve mutlak surette Anayasayı ihlale matuf bulunduğunu kabule götürebilecek ortada fiili durumları mevcut bulunmadığı gibi TCK’nın 146’ncı maddesindeki suçun unsurlarından olan cebir halinin de henüz bu safhada mevcut olmaması muvacehesinde sanıkların yukarda icraya esas kabul edilen fiil ve hareketlerinin de artık suçun işlenmesinden dönülemeyecek derecede neticeye (suça) yaklaşmış ef’al ve harekat olarak da ad ve kabulüne hukuken imkan görülememiştir.

Ezcümle; İhtilal kararının verildiği 17 Mayıs 1963 tarihi ile ihtilal harekatının yapılacağı 20/21 Mayıs 1963 tarihleri arasında ve harekat başlamazdan evvel Anayasayı ihlal kastı ile gizli ittifaka girmiş olanlardan biri veya birkaçı kendiliklerinden çekilmeleri mümkün olduğuna ve çekilmiş oldukları takdirde de haklarında TCK’nın 171/3’üncü maddesi gereğince ceza verilemeyeceğine göre 17 Mayıs 1963 tarihini icra başlangıcı kabul etmenin kanuna aykırılığı kendiliğinden ortaya çıkmış olacağı gibi.

İhtilal grubunca, hükümetin duruma muttali olup bütün askeri birliklerini alarm durumuna geçilerek gerekli tedbirleri almış olduğunun öğrenilmesi gibi zorunlu sebeplerde de 20/21 Mayıs gecesi yapılacak harekattan kendiliklerinden vazgeçmelerinin de mümkün ve muhtemel olduğuna (31 Mart – 1 Nisan gecesi yapılacak harekatta bu sebeple vazgeçildiği gibi) ve bu takdirde ise hukuki durumlarının TCK’nın 171/2’nci maddesinde yazılı gizli ittifak hududu içinde kalacağına göre icranın 17 Mayıs 1963 tarihinde başladığının kabulü ile haklarında 146’ncı maddeden ceza tayin olunmasının kanuna aykırılığı da açıkça görülmektedir.

Hüküm mahkemesinin icra başlangıcına esas kabul ettiği hususlar aslında birinci dairenin 10 Ocak 1964 tarih 963/2548 Esas sayılı ilamının bu mevzua ait kısmında da tafsilen izah olunduğu veçhiyle Anayasayı ihlal suçunun hazırlık hareketlerinden ibaret olup mevzuu bahis hadisede ise icranın 20/21 Mayıs gecesi harekata iştirak edecek kimselerin evvelden hazırlanan plan gereğince görevleri mahalline hareket ve fiiliyata geçmeleriyle başlamış telakki olunmasının suçun hususiyetine ve TCK’nın 61. maddesinin vaz’ettiği prensibin ruhuna daha uygun bulunması itibariyle sanık ve sanık vekillerinin bu noktaya matuf temyiz itirazları tebliğname veçhiyle yerinde görüldüğünden her sanığın maddi olaydaki mesuliyet derecesinin bu görüşe uygun olarak tetkik olunmasına oybirliği ile,

b- Sanıkların suçta mesuliyet dereceleri:

Her ne kadar mahkeme TCK’nın 146. maddesinde zikredilen suçun çok failli suçlardan olduğu ve mezkur suçun işlenmesi için ittifak etmiş ve irade birliği yapmış olan kimselerin suçun icra safhasında fiil ve hareketleri ne olursa olsun suçun işlenmesinden aynı derecede sorumlu ve hem fiil bulundukları mülazahasiyle tatbikat yapılmış ise de:

Evvelemirde; bu suçun bir şahıs tarafından da işlenebilmesinin mümkün olduğuna ve bu suçta çok failli suçlarda bulunması icap eden şart ve unsurlar mevcut olmadığına göre mezkur suçun mutlak olarak çok failli suçlardan ad ve kabulü mümkün olmadığı gibi mahkemenin hadisede suçun hazırlık safhasında fiil ve hareketleri ne olursa olsun aynı derecede mesul ve suçta hem fiil bulundukları yolundaki görüş ve tatbikatı da TCK’nın 146. maddesindeki suçu işlemek maksadı ile yapılan mücerret gizli ittifak (ki 146. maddedeki suçun hazırlık safhası) ile bu ittifak hududunu aşan ve 146. maddedeki suçun işlenmesine fiilen teşebbüs (ki 146. maddedeki suçun icrası) safhasının birbirine karıştırılmasından ileri gelmiş olması sebebiyle hatalı ve kanuna aykırı görülmüştür.

Zira, gizli ittifaka dahil olanlar gizli ittifakın hududu içinde kaldıkça (TCK’nın 171/1’inci madde ile) aynı derecede mesul iseler de bunlardan gizli ittifak hududunu aşarak ihtilale fiilen iştirak etmiş olup 146’ncı maddedeki suçu işlemiş bulunanlar fiil ve hareketlerinin suça müessiriyet derecesine nazaran yani suçta asli veya fer’i fail durumunda bulunmalarına göre mesul tutulmaları ceza kanunumuzun iştirake ait hükümlere kabul ettiği cezai mesuliyet sistemine de uygun bulunması itibariyle sanık ve sanık vekillerinin bu cihete matuf temyiz itirazları tebliğname veçhiyle varid ve kabule şayan görülmekle her bir sanığın suçtaki durumunu bu görüş tahtında tetkikine oybirliği ile karar verildi.

c- Mahkemenin takdir hakkına matuf temyiz itirazları:

Filvaki prensip olarak doktrinde takdir hakkı; bir suç karşılığı olarak suçluya verilecek cezanın suçluya uydurulması diğer bir tabir ile cezanın şahsileştirilmesi demek olduğuna göre raiyyet edilen bir davada kanuni hafifletici sebeplerden takdiri hafifletici bir sebebin mevcut olup olmadığını kabul etmek yetkisi mücerret mahkemeye mevdu ve hak olup bu hakkın murakabeye tabi tutulamayacağı kabul edilmekte ise de, tatbikatta mahkemelerin bu takdir hakkının büsbütün murakabesiz bırakılması halinde bir takım keyfi ve indi tatbikatta şebinnetice adaletsizliklere yol açılmış olacağı mülahazasıyle bu takdir hakkının istimalinin bazı kayıt ve şartlarla Yargıtay murakabesine tabi tutulmasında zaruret görülerek bu yolda içtihat olunmuştur.

 Ezcümle suç ve suçlu ile alaka ve münasebeti olmayan bir ahvalin mahkemelerce tahfif sebebi kabul olunması (takdirde zaaf) ve keza bir davada mahkemece takdiri tahfif sebebi olarak kabul olunan bir hususun maznunlardan bir  kısmı hakkında tahfif sebebi kabul edilip aynı durumda bulunan diğer maznunlar hakkında tahfif sebebi kabul olunmaması (takdirde tezat, keyfilik) gibi hallerde mahkemenin bu takdir hakkına müdahale etmenin yerinde ve adaletin tecellisinde daha uygun düşeceği içtihat olunmuştur. Bu sebeple sanık ve sanık vekillerinin mahkemenin takdir hakkında müdahale edeceği yolundaki temyiz itirazları tebliğname hilafına bu sebeple varid görülerek kabulüne ve bu hususun ileride her sanığın durumunda ayrı ayrı incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

  • Dr. Ersan Şen, konuyla ilgili makalesinde şunları söylemiştir;TCK m.302, 309, 311 ve 312’de düzenlenen suçların ancak örgütsel bir yapılanma çerçevesinde işlenebileceğini, her ne kadar bu suçların madde metinlerinde bu hususa açıkça yer verilmese de, nitelikleri ve ağırlıkları gereği belirli bir hiyerarşik yapılanma ve amaçlanan suçu işleme konusunda süreklilik, kararlılık ve koordinasyon kabiliyeti gerektirdiğini, bu suçların basit iştirak ilişkisi çerçevesinde işlenmelerinin mümkün olmadığını, iştirakten çok daha sıkı ilişkiler ağı, koordinasyon ve örgütlenme gerektiren silahlı örgüt mevcut olmadan, suç için anlaşmak suretiyle amaç suçların hazırlık hareketlerinin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığını, bu tespitlerimizin mefhum-u muhalifinden, “darbeye teşebbüs suçu” olarak da bilinen Anayasayla kurulu düzene, Hükümete veya Meclise karşı işlenen suçlardan birisinin veya birkaçının gündeme geldiği bir durumda, ortada bu suçları işlemeyi amaçlamış silahlı bir örgütün olması gerektiğini ifade etmeliyiz.” https://sen.av.tr/tr/makale/suc-icin-anlasma-sucu-kapsaminda-darbeye-tesebbus-suclari
  • 765 sayılı eski TCK’nın 146. maddesindeki anayasayı ihlal suçunda asli ve feri fail ayrımı bulunmaktaydı. Maddenin 1. fıkrasın da asli failler (matuf eyleme bizzat iştirak edenler), 3. fıkrasında da feri failler (matuf eyleme bizzat katılmayıp, asli faillerin eylemlerine yardım edenler) düzenlenmişti. Feri faillere ilişkin 3. fıkradaki düzenlemeye 5237 sayılı TCK’nın 309. maddesinde yer verilmemiş olup yeni TCK döneminde feri failler genel hükümlere göre değerlendirilmektedir.

Yararlanılan Kaynaklar

  • Savaş Vural, Mollamahmutoğlu Sadık, Yaşar Osman, Ceza Yorumu 3.Cilt, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2003.
  • Gözübüyük Abdullah Pulat, Türk Ceza Kanunu şerhi, 5.baskı, 1988, Cilt: 2.