GEÇMİŞE DÖNÜK ARAMA İLE GELECEĞE KONAN İPOTEK: YARGININ BYLOCK AÇMAZI

495

ÖZET

Bu yazıda; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Bylock ile ilgili temyiz incelemesi yaptığı bir dosyada yer verdiği “geçmişe dönük arama” kavramından hareketle, CMK’nın 134. maddesinde düzenlenen bilgisayar, programları ve kütüklerinde yapılacak “aramanın” şartlarına, Bylock sunucusunda arama yapılabilmesi için verilmiş bir hakim kararı olup olmadığına, hukuka aykırı elde edilen delil ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında konunun değerlendirilmesine yer verilmiştir.

I. BİLGİSAYAR, PROGRAMLARI VE KÜTÜKLERİNDE ARAMA

1. Genel Olarak

Bilgisayar, programları ve kütüklerinde arama CMK’nın 116 ve devamı maddelerinde düzenlenen “arama” tedbirinin özel şeklidir ve bu nedenle de ayrı bir maddede düzenlenmiştir. Madde gereğince yapılacak arama, ihlaline neden olabilecek haklar dikkate alınarak genel aramaya nazaran daha sıkı ve özel şartlara bağlanmıştır.1

Madde, bir adli soruşturma kapsamında şüpheli tarafından kullanılan ya da kullanılmış olan bilişim sistemleri üzerinde arama yapılmasına imkân tanımaktadır. Maddenin birinci fıkrasında, arama ve kopyalama işlemine, ikinci fıkrasında el koyma işlemine, üç, dört ve beşinci fıkralarında da el koyma sırasında verilerin yedeklenmesinin yapılmasına, yedeklerin bir kopyasının şüpheli veya vekiline verilmesine ve el koyma işlemi yapılmadan kopyasının alınabilmesine ilişkin hususlara yer verilmiştir.2

2. Tedbirin Amacı

Teknolojinin gelişmesiyle birlikte bilişim sistemleri hayatımızın vazgeçilmez unsurları olmuş, daha önce fiziki ortamda saklanan belge, bilgi ve kayıtların çoğu dijital ortama aktarılmış ve bu sistemler adeta sahiplerinin izlerini taşıyan bir veri deposu haline gelmiştir. Hukuka aykırı elde edilmediği sürece her türlü delilin kullanılabildiği ceza yargılama sistemimizde, kişilere ait dijital verilerin bir suçla bağlantılı olarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında oynayacağı rol yadsınamaz bir gerçektir. Bu nedenle, yargılamada delil olarak kullanılabilecek dijital verilerin elde edilmesi adına, bilişim sistemlerinde arama ihtiyacı doğmuş ve bu ihtiyacın bir neticesi olarak konuyla ilgili CMK’nın 134. maddesinde düzenleme yapılmıştır.3

3. Tedbirin Konusu

Tedbirin konusunu, CMK’nın 134. maddesinde yer verilen bilgisayar, programları ve kütükleri ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 17/3. maddesinde yer verilen bilgisayar ağları, diğer uzak bilgisayar kütükleri ve çıkarılabilir donanımlar oluşturur. CMK’nın 134. maddesinde ifade edilen “bilgisayar kütüklerinin” kapsamına; hard-diskler ya da verilerin saklandığı ortamlar ile her türlü veri taşıyıcılar, Yönetmelikte ifade edilen “diğer uzak bilgisayar kütüklerinin” kapsamına; iç ağlar, internet üzerinden bağlantı kurulan ve başka bir yerde bulunan sunucular (Bylock gibi), bilişim sistemleri bileşenleri ile veri taşıyıcılar ve “çıkarılabilir donanımların” kapsamına da; veri depolama işine yarayan flash bellek, taşınabilir disk, DVD, CD ve veri saklama özelliği olan cep telefonları girmektedir.

4. Tedbirin Muhatabı

Tedbir, şüpheli tarafından kullanılan cihazlar üzerinde uygulanacak olup, bu cihazların şüphelinin mülkiyetinde ya da zilyetliğinde bulunması gerekmez. Başka bir ifadeyle, üçüncü bir kişinin mülkiyetinde ya da zilyetliğinde de olsa, bu cihazlar şüpheli tarafından kullanılıyorsa tedbire konu olabilir.4 Ancak, şüpheli tarafından kullanılmayan ve üçüncü kişilerde bulunan bilişim sistemleri üzerinde arama yapılamaz. Örneğin, yapılan bir aramada şüpheli tarafından kullanılan bilgisayarda delil bulunmaması halinde, aranan delilin şüpheliyle aynı yerde bulunan başka bir kişinin bilgisayarında elde edilebileceği ihtimaliyle bu kişinin bilgisayarında da arama yapılamaz. Zira “genel arama” dan farklı olarak bilişim sistemlerindeki aramada kanun koyucu, “diğer kişiler nezdinde arama” yapılmasını istememiş ve bu hususa CMK’nın 134. maddesinde yer vermemiştir.5

5. Tedbir İçin Gerekli Şartlar

Bir bilişim sisteminde arama yapılabilmesi için;

a) Bir suçla ilgili başlatılmış soruşturma olması,

b) Somut delillere dayalı kuvvetli suç şüphesinin bulunması ve

c) Başka surette delil elde etme imkânı bulunmaması gerekir.

a. Bir Suç Şüphesi Nedeniyle Başlatılmış Soruşturma Olmalıdır

Bilişim sistemlerinde arama kararı verilebilmesi için usulüne uygun bir adli soruşturma bulunması gerekir. Yani, idari soruşturmalarda, disiplin soruşturmalarında ve istihbari nitelikli araştırmalar kapsamında bu tedbirlere başvurulamaz. Yasa’da, tedbirlere başvuru için belli bir suç sınırlaması yapılmamış, katalog suçlara yer verilmemiştir. Bu nedenle, herhangi bir suçla ilgili yapılan soruşturma kapsamında bu tedbirlere başvurulabilir.6

b. Somut Delillere Dayalı Kuvvetli Şüphe Sebepleri Bulunmalıdır

Ceza muhakemesinin varlık sebebi suç şüphesidir. Suç şüphesi ancak delillerle ortaya konulabilir ve delilin kuvveti, şüphenin kuvvetini ortaya çıkarır. CMK’daki genel arama için “makul” şüphenin varlığı yeterliyken, bilişim sistemlerinde arama kararı verilebilmesi için suç işlendiğine ilişkin “kuvvetli şüphe” sebeplerinin bulunması ve bunların “somut delillere dayanması” gerekir. Eldeki deliller dikkate alındığında şüpheliye mahkûmiyet kararı verilmesi büyük ihtimalse kuvvetli şüphe var kabul edilir.7 Ancak, kuvvetli suç şüphesinin varlığıyla ilgili değerlendirmenin somut olgulara dayanması ve gerekçeleriyle ortaya konulması gerekir.8 Başka bir ifadeyle, somut olgulara dayanmayan tahmini ve varsayımsal delillerle anayasal bir hakka yapılacak müdahale hukuka aykırı olacaktır ki, bu sebeple tedbir kararı verecek mercie, kuvvetli şüphe sebeplerini oluşturan delillerin neler olduğunu gösterme yükümlülüğü getirilmiştir.

Bu şart, 134. maddenin ilk halinde mevcut değilken, 6526 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrası maddeye eklenmiştir. Yapılan düzenlemeyle, kişilerin özel hayatlarıyla ilgili biç çok ayrıntıya ulaşılmasını sağlayacak şüphe derecesinin arttırılması ve bu suretle tedbire karar verilmesinin zorlaştırılması yerinde ve isabetli olmuştur.

c. Başka Surette Delil Elde Etme İmkanı Bulunmamalıdır

Bu şart, Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 4. maddesinde şu şekilde açıklanmıştır; “soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı ve başka yöntemlerde biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi” dir.

Bu düzenlemeye göre, uygulanacak başka tedbirler vasıtasıyla maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için delil elde etme imkânı varsa bu şartın gerçekleştiğinden söz edilemez. Dosyada olayı aydınlatacak yeterli delil varken bir de bilişim sistemlerinden elde edilecek delillerle iddianın güçlendirilmesine yönelik yaklaşım 134. maddenin amacıyla bağdaşmaz. Başka bir ifadeyle, bilişim sistemlerinde arama tedbirine delil elde etme açısından “son çare” olarak başvurulmalıdır. Ayrıca, aramaya karar verecek merciin, başka bir surette delil elde etme imkânı bulunmadığını gerekçeleriyle ortaya koyması gerekir.9

6. Tedbire Karar Verecek Mercii

668 sayılı OHAL KHK’si ile yapılan değişikliğe kadar tedbire yalnızca sulh ceza hâkimi karar verebilirken, değişiklik sonrası C.savcısı da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bu tedbire karar verebilecektir. Bu düzenlemeye OHAL bitiminde çıkarılan 7145 sayılı Kanun’da da yer verilmiştir. Bu durumda “Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.”10

7. Arama Kararının Kapsamı

Aramayla amaçlanan husus, arama yapılan cihazdaki tüm verilere değil, işlenen suçla ilgili olan dijital delillere ulaşmaktır. Bu nedenle arama, yargılamada kullanılması beklenen ve suçla bağlantılı verilerle sınırlı olarak gerçekleştirilmelidir. Ayrıca, CMK sisteminde toplu arama usulü kabul edilmemiş olup, şüphelinin kullandığı bilişim sistemindeki dosyaların tamamı açılmak suretiyle delil elde etme yoluna gidilemez. Yapılacak aramada suçla ilgili herhangi bir delil değil, bireyselleştirilmiş delil aranmalıdır. Benzer şekilde, şüpheliye ait de olsa, soruşturmayla ilgisi olmayan veriler ile arama kapsamında bulunmayan veriler ayrıştırılmalı ve bu sayede kişilerin mahremiyeti korunmalıdır.11 Benzer şekilde bir bulut bilişim ortamında bu tedbirin uygulanacak olması durumunda da aramanın şüphelinin kullanıcı hesabına bağlı veriler üzerinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Aksi durumda suç soruşturması ile ilgili olmayan üçüncü kişilerin mahremiyet haklarının ciddi şekilde zarar görmesi söz konusu olacaktır.12 Benzer bir değerlendirme hiç şüphesiz bir sunucu üzerinde yapılacak aramalar için de geçerlidir.

8. Arama Kararında Yer Verilmesi Gereken Hususlar

Kararda, aramanın sınırları çok iyi belirlenmeli ve hangi adreste, hangi bilgisayar programları ve kütüklerinde, yan donanımları ve veri taşıyıcılarında, mevcut ya da uzaktan bilişim sistemlerinin hangi kısımlarında arama yapılacağı, hangi suç nedeniyle arama yapıldığı, arama kararını gerektiren hususlar, suçla ilgili kuvvetli şüphe sebepleri, arama yapacak adli kolluk personelinin isimleri ve arama sonrası rapor yazılması için verilecek inceleme süresi gibi hususlara ayrıntılı olarak yer verilmelidir.13

9. Arama Sırasında Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar

Arama kararı, adli kolluğun bilişim konusunda uzman olan görevlileri tarafından yerine getirilir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 11. maddesi gereğince hâkim kararı üzerine gerçekleştirilen arama işlemi bir tutanağa bağlanır. Tutanakta; arama kararının tarihi ve sayısı, hâkim kararı yoksa C.savcısı tarafından verilen yazılı emrin tarih ve sayısı, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, şüphelinin kimlik bilgileri, araçta, konutta, işyeri ve eklentilerinde arama yapılmışsa aracın plakası, markası, konutun, işyeri ve eklentilerinin açık adresi ve arama yapan adli kolluk personelinin adı, soyadı, sicili ve unvanı yer alır.

Yönetmeliğin 12. maddesine göre; arama sonunda tedbire muhatap olan kişiye, talebi halinde aramanın kuvvetli suç şüphesine dayalı somut delillerin bulunması nedeniyle yapıldığı, soruşturmaya konu fiilin niteliği, aramada el konulan eşya varsa bunların listesi, el konulan eşyalarla ilgili şüphelinin varsa görüş ve iddialarını içeren bir belge verilir. El konulan eşyanın tam bir listesi yapılarak resmi mühürle mühürlenir ve mühürleme işlemine ilişkin tutanak düzenlenerek bir sureti ilgiliye verilir.

Arama sırasında dikkat edilmesi gereken husus, bu işlemlerin suçla ilgili verilerle sınırlı olarak gerçekleştirilmesidir. Soruşturma konusu olayla ilgisi bulunmayan ve özel hayata ilişkin olan kişisel verilerin aranması ve kopyalanması bu işlemi gerçekleştiren kolluk görevlilerinin TCK’nın 134. maddesinde düzenlenen “özel hayatın gizliliğini ihlal”, 135. maddesinde düzenlenen “kişisel verilerin kaydedilmesi” ve 136. maddesinde düzenlenen “verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçları açısından sorumluluklarının doğmasına neden olabilir.14

II. BYLOCK SUNUCUSUNDA ARAMA YAPILABİLMESİ İÇİN VERİLMİŞ BİR HÂKİM KARARI VAR MIDIR?

Yukarıda da ayrıntılarıyla anlatıldığı üzere, Bylock sunucusu üzerinde arama yapılabilmesi için usulüne uygun olarak başlatılmış bir soruşturma ve bu soruşturma kapsamında sulh ceza hâkimliği tarafından verilmiş bir arama kararı bulunmalıdır.15 Bylock bilgilerinin ele geçirildiği 2015 sonu ve 2016 yılı başları itibariyle, konuyla ilgili başlatılmış veya devam eden bir soruşturma yoktur. Her ne kadar böyle bir soruşturma bulunmasa da, acaba arama yapılması için verilmiş bir hâkim kararı var mıdır?

MİT’in hazırladığı Teknik Raporda bu konuda verilmiş bir karardan bahsedilmediği gibi, yapılan çalışmanın 2937 sayılı Kanun’un MİT’e verdiği yetkiye istinaden yapıldığı belirtilmiştir.16 Aynı şekilde, konuyla ilgili hazırlanan iddianamelerde de ele geçirilen Bylock bilgilerinin MİT’in yaptığı istihbari çalışma sonucu elde edildiği belirtilerek bu konuda verilmiş bir karara atıf yapılmamıştır.

III. GEÇMİŞE DÖNÜK ARAMA NE DEMEKTİR?

Hazırlanan iddianamelerde ve MİT raporunda Bylock sunucusu üzerinde arama yapılabilmesi için verilmiş bir arama kararından bahsedilmese de, Yargıtay Ceza Genel kurulu Bylock ile ilgili 16. Ceza Dairesinin verdiği ilk kararın17 temyiz incelemesini yaptığı dosyada;18 “… MİT’in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği Bylock veri tabanı üzerinde CMK’nın 134üncü maddesi gereğince geçmişe dönük olarak uygulanan arama tedbirinin; “demokratik bir ülkede gereklilik” ve “orantılılık” ilkelerine uygun olduğu kuşkusuzdur” demiştir.

Kararda yer verilen hususlardan da anlaşılacağı üzere, Bylock sunucusunda arama yapılmasıyla ilgili verilmiş bir hâkim kararı bulunmamaktadır. Ayrıca, “geçmişe dönük arama(!)” ne demektir? CMK’nın 134. maddesine göre böyle bir arama yapılması mümkün müdür? Yapılan işlemler 134. maddeye uygunsa ve MİT yasal olarak bu bilgileri temin ettiyse soruşturma mercileri neden geçmişe dönük! aramaya ihtiyaç duyarlar?

Bu soruların cevabı çok basit ve nettir; bu konuda verilmiş bir hâkim kararı ve CMK’da geçmişe dönük arama usulü yoktur. Ayrıca, arama kararı geçmişe değil geleceğe etkili sonuç doğurur. Zira verilen arama kararı ve bu kararın icrası sonucu elde edilecek dijital materyal üzerinde kopyalama ve el koyma işlemi yapılabilir. Ancak, verilen her arama kararı neticesinde delil elde edilmesi de mümkün değildir ve aramayla, elde edilmesi umulan delilin bulunması amaçlanır. Yani arama kararı verildiği sırada ulaşılması muhtemel delilerle ilgili yargı mercilerinin elinde bir bilgi yoktur ve bu nedenle yapılacak aramanın geçmişe dönük olabileceğini söylemek mümkün değildir. Ele geçirilmiş dijital materyalle ilgili sonradan da arama kararı verileceğini kabul edip, bunun da CMK’da karşılığı olmayan geçmişe dönük arama olduğunu söylemek, hukuka aykırı elde edilen delile hukukilik kazandırmaya çalışmak olarak yorumlanır.

Yukarıda söylenenleri doğrulayan başka bir bilgiye kararda şöyle yer verilmiştir; “…MİT tarafından …uygun şekilde elde edilen Bylock’a ilişkin dijital materyaller hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine CMK’nın 134 üncü maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen inceleme, kopyalama ve çözümleme kararına istinaden bilgisayar ve bilgisayar kütüklerindeki iletilerin tespiti işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” Karardan da anlaşılacağı üzere, hâkim kararı olmadan ele geçirilen Bylock bilgileri üzerinde inceleme, kopyalama ve çözümleme işlemleri için C.Başsavcılığı tarafından sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunulmuş ve bu talep hâkimlikçe kabul edilmiştir. Ancak, kararda bu işlemlerin gerçekleştirilmesinin ön şartı olan hâkim kararı üzerine yapılacak arama işleminden hiç bahsedilmemiştir. Bu husus bile yapılan işlemin hukuka aykırılığının tek başına delili niteliğindedir.

Kararda, Bylock bilgilerinin MİT tarafından elde edildiği belirtildiğine ve MİT’in adli kolluk görevi olmaması nedeniyle verilen bir arama kararına dayanarak dahi bilişim sistemi üzerinde arama gerçekleştiremeyeceğine göre, elde edilen bilgiler hâkim kararı sonucu yapılan aramada değil, istihbari yöntemlerle elde edilmiştir. Kaldı ki, MİT de yaptığı resmi açıklamada bu hususu doğrulamıştır.19 Ancak, arama kararı olmadan imaj alma işleminin gerçekleştirilemeyeceğini gizlemek ve C.Başsavcılığı tarafından imaj almak için sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunması halinde daha önceki hukuka aykırı işlemlerin ortadan kalkacağı izlenimini vermek amacıyla, yani CMK’nın 134. maddesinin işe yarayan kısmı alınmak suretiyle hukuka aykırı işlemlere “gerekçe” bulunmaya çalışıldığı değerlendirilmektedir.

Ceza Genel Kurulu’nun geçmişe dönük arama olarak kabul ettiği karar, Bylock bilgilerinin içinde bulunduğu dijital materyalin Ankara C.Başsavcılığına tesliminin ardından, Başsavcılığın bu malzemelerden imaj alınması için talepte bulunması üzerine, talebi kabul eden Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği’nin 09/12/2016 tarihli kararıdır. Ceza Genel Kurulu konuyla ilgili 26/09/2017 tarihli kararında şöyle demiştir;20 “…MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyaller Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildikten sonra adli sürecin başlatıldığı ve CMK 134. maddeye göre dijital materyaller üzerinde Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğin’den “inceleme, kopyalama ve çözümleme” kararı alınıp uygulandığı …tespit edilmiştir.”

Fakat Ceza Genel Kurulu daha sonra 20/12/2018 tarihli kararında21 yer verdiği Bylock Kronoloji Raporunda ise, dijital materyalden alınan imajın 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 09/12/2016 tarihli kararı üzerine değil, bu karardan 11 gün önce 29/11/2016 tarihinde KOM Daire Başkanlığı personeli tarafından alındığı belirtilmiştir. Yani imaj alınmasına ilişkin olan ve geçmişe dönük arama olarak kabul edilen 09/12/2016 tarihli karardan önce ve her hangi bir hakim kararı olmadan dijital materyalin imajı alınmış ve artık dijital materyal orijinalliğini kaybetmiştir. Bu nedenle, 09/12/2016 tarihinde verilen imaj alma kararının hiçbir hükmü ve hukuki değeri yoktur. Dolayısıyla, her ne kadar CMK’da böyle bir hüküm olmasa da, 09/12/2016 tarihli sulh ceza hâkimliği kararının geçmişe dönük arama olduğu kabul edilse bile, bu karar aslında daha önce imajı alınan dijital materyal hakkında verilmiştir ve hakim kararı olmadan imajı alınıp orijinalliğini yitiren dijital materyal üzerinden daha sonra hakim kararıyla alınan imaj, önceki hukuka aykırılığı ortadan kaldıramaz. Bu nedenle, geçmişe dönük olduğu belirtilen arama kararının hukuki dayanağı kalmamıştır.

Kısaca, geçmişe dönük arama kavramının hukuki bir karşılığı ve Bylock sunucusu üzerinde arama yapılması için verilmiş bir hakim kararı bulunmamaktadır. Bu konuda verilmiş bir karar olsaydı, Yargıtay yapılan hukuka aykırılığı perdelemek yerine, imaj alma işleminde olduğu gibi, hukuka aykırı da olsa, arama konusunda verilen bu karara da yer verirdi. Yine, kararda yer verilen ve herhangi bir hukuki karşılığı ve temeli olmayan geçmişe dönük arama! gibi bir tabirin hukuk devleti olduğunu iddia eden hiçbir demokratik ülkede orantılı olarak kabulü mümkün değildir. Zira hukuk devletinde yapılan işlemler ve alınan kararlar hukuka uygun olarak icra edilir. Hukukun öngörmediği ve uygulayıcıların ürettiği usullere hukukiymiş gibi kararlarda yer verilmesi hukuk devleti ilkesine hizmet etmeyeceği gibi, aksine bu ilkeyi zedeler.

IV. HUKUKA AYKIRI ELDE EDİLEN DELİL VE YARGITAY’IN BYLOCK ÇELİŞKİSİ

Hukuka aykırı delil kavramına Anayasa ve CMK’nın değişik maddelerinde yer verilmiştir. Anayasa’nın 38/6. maddesinde, kanuna aykırı elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, Anayasa’ya uygun olarak CMK’nın 206/2-a maddesinde de, ortaya konulması istenen bir delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı belirtilmiştir. Benzer şekilde, CMK’nın 217/2. maddesinde isnat edilen bir suçun ancak hukuka uygun şekilde elde edilen delillerle ispat edilebileceği, 230/1-b maddesinde mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde dosya içerisinde bulunan hukuka aykırı delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerektiği ve CMK’nın 289/1-i maddesinde de, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının, hukuka kesin aykırılık hallerinden birisi olduğu belirtilmiştir.22

Yargıtay Ceza Genel Kurulu konuyla ilgili verdiği kararlarında, hakim kararı olmadan gerçekleştirilen aramalar neticesinde elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu ve hükme esas alınamayacağını,23 AYM’de, hâkim kararı ve C.savcısının yazılı emri olmadan yapılan arama sonucu elde edilen delillere dayanılarak hüküm kurulmasının adil yargılanma hakkının ihlali olduğunu belirtmiştir.24

Konuyla ilgili en önemli hususlara hiç kuşkusuz Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kamuoyunda Ergenekon davası olarak bilinen dosyayı bozma gerekçesinde yer verilmiş ve şöyle denilmiştir; “CMK’nın 134. maddesi uyarınca arama kararı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim tarafından verilir. Diğer koruma tedbirlerinin aksine, suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi Cumhuriyet Savcısı bu kararı veremez. Cumhuriyet Savcısı tarafından, gecikmesinde sakınca bulunan hal gerekçesiyle verilen arama kararına istinaden yapılan aramada elde edilen dijital delillerle ilgili sonrasında hâkim tarafından el koymanın onanması ve CMK 134. madde uyarınca incelenmesi kararı verilse dahi, bu kararlar, savcı emri ile yapılan aramada elde edilen delilleri hukuka uygun hale getirmez. “Zira ceza muhakemesinde, ancak hukuka uygun yollarla elde edilmiş deliller soruşturma ve yargılamaya konu edilebilir, aksi halde, kanunda öngörülen usullerden birine dahi uyulmaması durumunda, elde edilen delil “kanuna aykırı delil” olacak ve herhangi bir hukuki anlam içermeyecektir.” 25

Karardan da anlaşılacağı üzere, aramanın özel bir şekli olarak CMK’nın 134. maddesinde düzenlenen bilişim sistemlerinde arama, ancak verilmiş bir hakim kararıyla mümkündür. Her ne kadar madde de değişiklik yapılıp gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C.savcısına da arama kararı verme yetkisi tanınsa da, hem bu kararın verildiği, hem de Bylock bilgilerinin ele geçirildiği tarih itibariyle ancak hakim kararıyla sunucuda arama yapılabilir. Hakim kararı olmadan, C. savcının emri üzerine yapılan arama neticesinde elde edilen dijital materyale el konulmasına daha hakim tarafından karar verilse dahi, bu karar savcı emriyle yapılan aramayı ve bu aramada elde edilen delilleri hukuka uygun hale getirmez.

Ancak, CMK’nın 134. maddesini Ergenekon davasında olması gerektiği gibi yorumlayıp, C.savcısının emriyle yapılıp daha sonra hakim onayına sunulan delilleri bile kanuna aykırı bulan Yargıtay, konu Bylock olunca sanki önceki kararı kendisi vermemiş gibi, hiçbir adli kolluk görevi bulunmayan MİT’in elde ettiği ve elde edilmesinden 11 ay sonra C.Başsavcılığına teslim edilen Bylock bilgilerinin elde ediliş şeklini CMK’ya uygun bulmuş ve arama kararı olmamasına rağmen, daha önce emsali görülememiş şekilde C. Başsavcılığının, sulh ceza hakimliğinden elde edilen dijital materyal üzerinde kopyalama işlemi yapılması için talepte bulunmasını da “geçmişe dönük arama” olarak kabul etmiştir. Yargıtay’ın aynı Dairesi ve Ceza Genel Kurulu tarafından çok yakın tarihlerde verilen bu kararlarındaki çelişkinin izahını mümkün değildir. Ayrıca, CMK’nın 288/2. maddesinde belirtildiği üzere, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır ve 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu, CMK’nın 134. maddesini yanlış uygulamak suretiyle hukuka aykırı karar vermişlerdir. Yargıtay’ın, Ergenekon kararında belirttiği hususlardan hareketle şunu söylemekte yanlış olmayacaktır; elde edilme yöntemi tamamıyla CMK’ya aykırı olan bir delili, Yargıtay’ın hukuka uygun kabul etmesi hukuki hale getirmez ve yapılan bu kabulün hiç bir hukuki karşılığı ve anlamı yoktur.

Prof. Dr. Ersan ŞEN de, arama kararlarında uygulayıcıların Anayasa ve yasalarda öngörülen usul dışına çıkarak karar vermeleriyle ilgili şu değerlendirmelerde bulunmuştur; “…hukuk ve onun pozitif kurallarının uygulayıcısı olan, bu noktada normlar hiyerarşisine bağlı hareket etmesi gereken uygulamacılar, defacto durumlar veya maddi hakikate ve adalete ulaşma gereğinden hareketle, kendilerine göre olmaması veya farklı düzenlenmesi gereken Anayasa ve kanun hükümlerini bir kenara bırakıp, sübjektif kabulleri ön plana çıkararak, fiili durumlara ve sosyolojik gerçeklere münasip kararlara imza atamazlar; aksi halde bu durum “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin ihlali olacağı gibi, “hukuk devleti” ilkesinin sonucu olan hukuki öngörülebilirliğin ve bilinirliğin gözden çıkarılması, hukuk güvenliği hakkı kapsamında kanuna güvenmenin zayıflatılması anlamına gelir.

Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin biçim ve yöntem, herkesi ve dahi yargı mensuplarını bağlayan Anayasa m.13’de net bir şekilde gösterilmiştir. Bundan ötesini yapmak, olmayan kısıtlamayı uygulamak veya olanı kamu otoritesi lehine genişletmek yargı mensubunun görevi değildir. Yargı mensubunun varlık sebebi; elbette düzeni, kişi hak ve hürriyetleri saldırıya uğrayanları saldırana ve saldırmışa karşı korumaya, fakat bir o kadar da suçlananın hak ve hürriyetlerinin müdafaa etmeye dayanır.” 26

Aslında şu fıkra yukarıda anlatılanların bir özeti gibidir. Amerikalılar, derdini anlatabilecek şekilde eğittikleri bir maymunu Ay’a gönderirler ve dönüşünde merakla maymuna sorarlar; Ay nasıl bir yer, su var mı, yer çekimi var mı, atmosferi nasıl, insan yaşamına müsait mi vs. Maymun onlara bakar ve “muz yok” der, bilim adamları şaşırırlar ve boş ver muzu, sen sorduklarımıza cevap ver derler. Maymun kızgın bir şekilde dönüp “muz yok dedim ya size, daha ne söyleyeyim” der. Bylock sunucusunda arama, kopyalama ve el koyma işlemlerinin yapılabilmesi için verilmiş bir hakim kararı olmadan Bylock bilgi ve verileri ele geçirilmişken; IP adreslerinin, User ID numarasının, kullanıcı adı ve şifrelerinin, CGNAT kayıtlarının, sinyal bilgilerinin, yazışma ve görüşme içeriklerinin varlığının tartışılması, maymuna Ay’ın nasıl olduğunu sormaya benzer. Zira önce bir arama kararı (muz) olacak ki, sonrasında diğer sorular sorulabilsin.

V. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ

Anayasa’nın 38/6. maddesi gereğince kanuna aykırı olarak elde edilmiş delillerin yargılamada kullanılabilmesi mümkün değildir ve özel hayat hakkının ihlali sonucu elde edilen deliller de buna dâhildir. Anayasa’ya uygun olarak konu CMK’nın 206/2-a maddesinde düzenlenmiş ve kanuna aykırı olan delilin reddedileceği hükme bağlanmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’de (AİHM), mahkemelerin hukuk güvenliği, öngörülebilirlik ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin gereği olarak, yerleşik içtihatlarından ikna edici gerekçe göstermeden ayrılamayacaklarını belirtmiştir.27 Uygulama birliğini sağlamaları beklenen yüksek mahkemelerin dairelerinin benzer davalarda farklı sonuçlara ulaşması, örneğin bir dosyanın belirli bir daireye düşmesi halinde onanıp, başka bir daireye düşmesi halinde bozulacağı gibi bir ihtimalin varlığı hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırıdır ve böyle bir algının toplumda yerleşmesi yargı sistemine ve mahkemelere duyulan güveni zedeler.28

Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu, Anayasa ve CMK’nın açık hükümlerine rağmen, Bylock sunucusunda arama yapılması için verilmiş bir hakim kararı olmadan elde edilen hukuka aykırı bilgileri hukuka uygun kabul edip delil saymak ve aynı konuda daha önce verdiği kararlardan ikna edici gerekçe göstermeden ayrılıp çelişkili kararlar vermek suretiyle ilgililerin adil yargılanma haklarının ihlaline neden olmuşlardır.

SONUÇ

Bir delilin soruşturma ve kovuşturmada kullanılabilmesi, hukuka uygun şekilde elde edilmesine bağlıdır. CMK’da öngörülen usul kurallarına aykırı elde edilen bilgi ve verilerin karara etkisine bakılmaz ve bu şekilde elde edilen bilgilerin delil olarak kullanılabilmesi mümkün değildir. Aksi durumun kabulü keyfi, sonuçları öngörülemeyen ve kişiye özgü yorumlara sebebiyet verir ki, bu durum hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Kısaca, “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir.”29Ancak, Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu, bilişim sistemleri üzerinden delil elde edilmesiyle ilgili özellikle Ergenekon davasında belirlediği ve C.savcısının gecikmesinde sakınca bulunan hal gerekçesiyle verdiği arama kararına istinaden yapılan aramada elde edilen delillere hakim kararıyla el konulmasını bile CMK’ya aykırı bulduğu ilkelerden tamamen ayrılmışlar, hiçbir adli ve adli kolluk görevi olmayan MİT’in, her hangi bir hakim kararı olmadan ve istihbari çalışma sonucu elde ettiği30 Bylock bilgilerini hukuka uygun delil kabul edip, bu bilgilerin hükme esas alınabileceğine karar vermişlerdir. İşin vahim tarafı ise, Ceza Genel Kurulu’nun Bylock bilgilerini hukuki delil kabul edebilmek için ürettiği, CMK’da hiçbir karşılığı bulunmayan ve aramanın mantığına ters olan “geçmişe dönük arama (!)” kavramına dayanarak on binlerce kişinin ağır cezalara çarptırılması ve çarptırılıyor olmasıdır.

DİPNOTLAR:

1-YENER Ünver/HAKERİ Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, Ankara, 2015, s.431; YENİDÜNYA Caner/İÇER Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016, s.448; ÖZEN/Muharrem/ÖZOCAK Gürkan, “Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK.m.134)”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı:2015/1, Ankara, 2015, s.61;YAŞAR Yusuf/DURSUN İsmail, “Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama Kopyalama ve El Koyma Koruma Tedbiri”, MÜHF-HAD. Cilt:19, S.3, İstanbul, 2013, s.6; TANRIKULU Cengiz, Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilişim Sistemlerinde Arama ve El Koyma, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.352.

2-YENİSEY Feridun/NUHOĞLU Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ders Kitabı, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, Ankara, 2014, s.585 vd.; YENİDÜNYA/İÇER, s.448; TANRIKULU, s.352; YAŞAR/DURSUN, s.6.

3-YAŞAR/DURSUN, s.7-8; YENİSEY/NUHOĞLU, s.586; TANRIKULU, s.353; YENİDÜNYA/İÇER, s.448-449; ÖZEN/ÖZOCAK, s.62.

4-Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24 /04/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı; TANRIKULU, s.360; YAŞAR/DURSUN, s.15-17; YENİDÜNYA/İÇER, s.449.

5-DEĞİRMENCİ Olgun, Ceza Muhakemesinde Sayısal (Dijital) Delil, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s.319 vd.; BAŞTÜRK İhsan, “Bilgisayar Sistemleri ile Verilerinde Arama, Kopyalama ve El Koyma”, Fasikül Dergisi, Ankara, 2010, S.9, s.25; YENİDÜNYA/İÇER, s.449; TANRIKULU, s.447; YENİSEY/NUHOĞLU, s.558; YAŞAR/DURSUN, s.20-21.

6-YENİDÜNYA/İÇER, s.450; TANRIKULU, s.476; YAŞAR/DURSUN, s.21; YENİSEY/NUHOĞLU, s.586.

7-CENTEL Nur/ZAFER Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, İstanbul, 2015, s.83; YENİDÜNYA/İÇER, s.450.

8-ÖLMEZ Aslan, “Bilgisayarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Kopyalama ve Bunlara El Koyma”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Ankara, 2009, S.30, s.48; TANRIKULU, s.395; YENİDÜNYA/İÇER, s.450.

9-ÇOLAK Haluk/TAŞKIN Mustafa, Ceza Muhakemesi Şerhi, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2007, s.607; TANRIKULU, s.389-390; YENİDÜNYA/İÇER, s.451; YENİSEY/NUHOĞLU, s.586; ÖZEN/ÖZOCAK, s.62; YAŞAR/DURSUN, s.12-13; BAŞTÜRK, s.27.

10-CMK m. 134/1 (Ek üç cümle: 25/7/2018-7145/16 md.)

11-DEĞİRMENCİ, s.127; YENİDÜNYA/İÇER, s.453; TANRIKULU, s.435; YENİSEY/NUHOĞLU, s.588; YAŞAR/DURSUN, s.22.

12-DEĞİRMENCİ, s. 322.

13-BAŞTÜRK, s.29; TANRIKULU, s.435; DEĞİRMENCİ, s.197, 208; YENİSEY/NUHOĞLU, s.589; YAŞAR/DURSUN, s.21 vd.

14-YAŞAR/DURSUN, s.130; YENİDÜNYA/İÇER, s.456; ÖZEN/ÖZOCAK, s.67.

15-ÖZEN/BAŞTÜRK, s.144; TANRIKULU, s.381; DEĞİRMENCİ, s.343.

16-Teknik Rapor, s.12.

17-Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/04/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı.

18-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 T., 2017/16. MD-956 E., 2017/370 karar sayılı kararı.

19- http://www.mit.gov.tr/basin60.html

20- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 T., 2017/16. MD-956 E., 2017/370 karar sayılı kararı.

21- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20/12/2018 T., 2018/16-419 E., 2018/661 K. sayılı kararı.

22-ŞEN Ersan, “Hukuka Aykırı Delillerle İlgili Bir Değerlendirme”, https://www.hukukihaber.net/hukuka-aykiri-delillerle-ilgili-bir-degerlendirme-makale,6965.html; YENİDÜNYA/İÇER, s.732-733; YENİSEY/NUHOĞLU, s.968; TANRIKULU, s.521-522.

23- “… adli arama kararı alınmadan yapılan arama işlemi sonucunda hukuka aykırı şekilde ele geçirilen suçun maddi konusu ve delili niteliğindeki uyuşturucu maddenin hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak da suçun unsurları oluşmayacağı anlaşıldığından, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14/03/2017 T., 2016/20-348E., 2017/140 K. sayılı kararı; “…usulüne uygun adli arama emri veya kararı alınmadan mevcut önleme aramasına istinaden ikinci ve üçüncü aramanın yapılması, üçüncü aramanın sanığın aracın yanında bulunmadığı sırada gerçekleştirilmesi ve önleme aramasına istinaden yapılan aramanın en kısa sürede gerçekleştirilmesi gerekirken sanığın 2-3 saat bekletilmesi açıkça hukuka aykırı olup, bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir. Bu itibarla; sanık hakkında hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmaması isabetlidir” demiş,başka bir kararında, hakim kararı olmadan yapılan “arama işleminde elde edilen maddi kanıt ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın hükme esas alınması imkansızdır” Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 17/11/2009 T., 2009/160 E., 2009/264 K. sayılı kararı; “…kolluk tarafından hakim kararı bulunmadan yapılan aramanın hukuka aykırı olduğunu ve arama sonucu ele geçirilen maddi delil ve buna ilişkin ekspertiz raporunun dikkate alınmayacağı ve sübut sorununun diğer deliller dikkate alınarak çözülmesi gerektiğine” Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 29/11/2005 T., 2005/144 E., 2005/150 K. sayılı kararı.

24-AYM’nin Orhan Kılıç Kararı, (Genel Kurul), B. No:2014/4704, 01/02/2018.

25-Yargıtay 16. CD’nin 21.04.2016 tarih, 2015/4672 E., 2016/2330 K. sayılı kararı.

26- ŞEN Ersan, “Yargıtay’ın Son Kararları Işığında Aramanın Hukukiliği”, https://www.hukukihaber.net/yargitayin-son-kararlari-isiginda-aramanin-hukukiligi-makale,5634.html

27-AİHM’in Chapman/Büyük Krallık Kararı, B.No: 27238/95, 18/01/2001, P.70; Beian/Romanya Kararı, B.No: 30658/05, 06/12/2007; Stoilkovska/Makedonya Kararı, B.No: 29784/07, 18/07/2013, P.49; AYM’nin Türkan Bal Genel Kurul Kararı, B.No; 2013/6932, 06/01/2015, P.72.

28-TAŞDELEN Okan, “Çelişkili Yargı Kararlarının Adil Yargılanma Hakkı Bağlamında Değerlendirilmesi”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi Serdar Özgüldür Armağanı, Sayı:7, Ankara, 2016, s. 999; AYM’nin Türkan Bal Genel Kurul Kararı, P.64; “…görülen davada Yargıtay’ın aynı dairesinin diğer içtihadıyla çelişecek şekilde karar vermesi söz konusudur. Makul bir gerekçe ortaya konulmayıp ve sonrasında istikrarlı bir şekilde uygulanmadan benzer nitelikteki uyuşmazlığın zıttı olacak şekilde davanın incelenmesi hukuki belirsizliğe yol açmıştır. Başvurucu için öngörülemez nitelikte olan bu uygulama nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin zedelendiği sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. Maddesinde güvence altına alınan hakkaniyete uygun yargılama hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.” AYM’nin Aşır Tunç Kararı, B.No: 2015/17453, 22/01/2019.

29-TANRIKULU, s.530; YENİDÜNYA/İÇER, s.736; ÖZEN/ÖZOCAK, s.63-64.

30- http://www.mit.gov.tr/basin60.html