RAGIP ZARAKOLU/TÜRKİYE KARARI (Başvuru No. 15064/12, 15/9/2020)

127

I – OLAYLAR

Başvurucu, KCK üyesi olduğu şüphesiyle 28 Ekim 2011 tarihinde gözaltına alınmış ve 1 Kasım 2011 tarihinde silahlı terör örgütü üyeliğinden (TCK 314/2) tutuklanmıştır. Başvurucuya Barış ve Demokrasi Partisinin (BDP) siyaset akademisinin faaliyetlerine neden katıldığı hususunda sorular yöneltilmiştir.

Soruşturmada, şüphelilerin ve müdafilerinin dosyaya erişimini kısıtlayan tedbir kararı alınmıştır.

Başvuran 10 Nisan 2012 tarihinde serbest bırakılmıştır.

II – HUKUKİ DEĞERLENDİRME

A. Tutuklamanın Hukukiliği Bakımından (Sözleşme’nin 5/1 ve 3 Maddesi)

Başvuran makul şüpheyi destekleyecek bir olgu olmaksızın tutuklandığından ve tutukluluğuna dair kararların gereği gibi gerekçelendirilmediğinden şikayet etmiştir.

AİHM, Hükumetin öncelikle CMK 141 uyarınca dava açılması gerektiği itirazını, bu yolun tutuklamanın hukukiliği bakımından etkili bir çözüm oluşturmadığına daha önceden karar verdiğini (Lütfiye Zengin ve Diğerleri/Türkiye, No. 36443/06, §§ 61-68, 14 Nisan 2015); ayrıca bu yolun benzer durumda başarılı olduğuna dair örnek de sunulamadığını belirterek reddetmiştir (par. 33).

Esas yönünden başvuranın tutuklanmasına dair makul şüphenin varlığına tarafsız bir gözlemciyi ikna edecek olguların bulunup bulunmadığının incelenmesine geçilmiştir.

Şüphenin makullüğü değerlendirilirken ilk olarak, şüpheye dayanak yapılan eylemin ceza kanunlarına göre suç teşkil etmesi gerektiği ve yapıldıkları dönem itibariyle suç teşkil etmeyen eylemlerin makul şüpheyi haklı kılmak için kullanılamayacağının (Kandjov/Bulgaristan, No. 68294/01, § 57, 6 Kasım 2008; Mammadli/Azerbaycan, No. 47145/14, § 52, 19 Nisan 2018) altı çizilmiştir (par. 40).

AİHM bunun haricinde, Sözleşme’de korunan haklardan birinin kullanılması şeklindeki eylemlerin de kişinin tutuklanmasına gerekçe yapılamayacağına ve bunların makul şüpheyi destekleyen olgu olarak görülemeyeceğine (Merabishvili/Gürcistan [BD], No. 72508/13, § 187, 28 Kasım 2017) de dikkat çekmiştir (par. 41).

Hükümet, başvuranın haklı nedenlerle tutuklandığını göstermek için başvuranın faaliyetlerine katıldığı siyaset akademisini bünyesinde barındıran partinin bazı üye ve yöneticilerinin PKK/KCK ile ilişkilerinin bulunduğunu ileri sürmüştür. Bununla birlikte AİHM, başvuranın kendisinin anılan örgütle bir bağlantısını ortaya koyan herhangi bir delilin sunulamaması dolayısıyla böyle bir iddiayı kabul edemeyeceğini belirtmiştir. Ayrıca, BDP’nin veya siyaset akademisinin bazı üyelerinin örgütle bağlantılı olması, başvuranın terörle alakalı bir suç işlediği şüphesini desteklemeye yetmez (par. 45).

Belirtilen gerekçelerle AİHM, başvuranın silahlı terör örgütü üyeliği şüphesiyle tutuklanması esnasında ulusal makamlarca yapılan yasa yorumlarının ve uygulamaların, tutukluluğu kanuna aykırı ve keyfi kılacak ölçüde makul ötesi olduğuna (par. 46) ve Sözleşme’nin 5/1 maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (par. 47).

Başvuranın tutukluluğunun hukuki olmadığına karar verilmesi nedeniyle, tutuklamaya dair ilgili ve yeterli gerekçe gösterilmediği şikayeti ayrıca incelenmemiştir (par. 48).

B. Tutuklamaya Etkili İtiraz Hakkı Bakımından (Sözleşme’nin 5/4 Maddesi)

Başvurucu, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanmasının tutukluluğa etkili şekilde itiraz etmesini engellediğinden şikayet etmiştir.

Hükumet ilk olarak başvuranın CMK’nın 141. maddesi uyarınca dava açması gerektiğini, ayrıca kısıtlama kararına itiraz etmediğini belirterek başvuru yollarının tüketilmediğini belirtmiştir.

CMK’nın 141. maddesine dayanan itiraz, bu yolun tutuklamadaki usul hatalarından dolayı tazminat verilmesine olanak sağlamadığı (Altınok/Türkiye, No. 31610/08, § 67, 29 Kasım 2011; Ceviz/Türkiye, No. 8140/08, § 59, 17 Temmuz 2012) hatırlatılarak reddedilmiştir (par. 53).

Başvuranın kısıtlama kararına itiraz etmeği bakımından ise aynı dosyada şüpheli olarak bulunan bazı kişilerin yaptığı itirazlar reddedilmiştir. Aynı durumdaki başvurucunun yapacağı itirazın nasıl farklı sonuçlanacağı Hükumet tarafından açıklanamamıştır. Somut olayın koşullarında, başvurucuyla benzer durumdaki kişilerin tarafından kullanılan bu yolun uygulamada etkisiz kalması ve bu durumun diğer şüpheliler açısından da geçerli olması (Asadbeyli ve Diğerleri/Azerbaycan, No. 3653/05 ve 5 Diğer Karar, §§ 118-119, 11 Aralık 2012; Vasilkoski ve Diğerleri/Eski Makedonya Yugoslav Cumhuriyeti, No. 28169/08, § 46, 28 Ekim 2010) nedeniyle; Hükumetin bu itirazı da reddedilmiştir (par. 54).

Dosyadaki kısıtlama, iddianamenin düzenlendiği tarihe kadar (beş ay) devam etmiştir (par. 60). Bunu dikkate alan AİHM, başvurucunun ve müdafisinin beş ay boyunca tutuklamaya itiraz edebilmeleri açısından hayati öneme sahip belgelerin içeriği hakkında yeterli bilgi edinemediği ve tutuklamayı haklı kılmak için ileri sürülen gerekçeleri çürütebilmelerine yönelik uygun bir olanağın onlara tanınmadığı (Şık/Türkiye, No. 53413/11, § 75, 8 Temmuz 2014; Mustafa Avcı/Türkiye, No. 39322/12, § 92, 23 Mayıs 2017) sonucuna ulaşmıştır (par. 60).

Bu nedenle de Sözleşme’nin 5/4 maddesi ihlal edilmiştir (par. 62).

C. İfade Özgürlüğü Bakımından (Sözleşme’nin 10. Maddesi)

Başvurucu, tutuklanmasının ifade özgürlüğüne de ihlal ettiğinden şikayetçi olmuştur.

Şikayetin esasını inceleyen AİHM, haklarındaki ceza yargılaması kesin bir mahkumiyetle sonuçlanmasa dahi; bu hakkın kullanımı üzerinde caydırıcı etki oluşturacak bir takım muamelelere maruz kalan kişilerin de ifade özgürlüğüne yönelik bir ihlalin mağduru olacaklarına (Dink/Türkiye, No. 2668/07 ve 4 Diğer Karar, § 105, 14 Eylül 2010; Altuğ Taner Akçam/Türkiye, No. 27520/07, §§ 70-75, 25 Ekim 2011; Nedim Şener/Türkiye, No. 38270/11, § 94, 8 Temmuz 2014) karar verdiğini hatırlatmıştır (par. 73).

Başvurucunun ifade özgürlüğüne tutuklama yoluyla yapılan müdahalenin iç hukukta yasal bir temelinin olması; bunun da ötesinde, bu yasal temelin kişi için erişilebilir olması, bir davranıştan doğabilecek sonuçları kişinin öngörebilmesine olanak tanıması ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygun düşmesi (Müller ve Diğerleri/İsviçre, 24 Mayıs 1988, § 29, seri A No. 133) gerekmektedir (par. 78).

AİHM, CMK’nın 100. maddesi uyarınca bir kişinin ancak suç işlendiğine dair kuvvetli şüphenin varlığını gösteren somut delillerin bulunması halinde tutuklanabileceğin belirtmiştir. Yukarıda, başvurucunun suç işlediğine dair makul şüphe olmaksızın tutuklandığına ve ulusal makamların tutuklama bağlamındaki yasa hükümlerini yorumlamalarının başvurucunun tutukluluğunu kanuna aykırı ve keyfi kılacak derecede mantık dışı olduğuna karar verilmiştir. Bunlara ek olarak bir kişinin, Sözleşme’nin 5/1 (a)-(f) maddesinde belirtilen durumların haricinde bir nedenle özgürlüğünden yoksun kılınması hukuki olmayacaktır (Khlaifia ve Diğerleri/İtalya [BD], No. 16483/12, § 88, 15 Aralık 2016). Yasayla öngörülmemesi nedeniyle de başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahale, Sözleşme’nin 10/2 maddesi anlamında haklı kılınmamaktadır (Steel ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 23 Eylül 1998, §§ 94 ve 110, Derlemeler 1998-VII; Huseynli ve Diğerleri/Azerbaycan, No. 67360/11 ve 2 Diğer Karar, §§ 98-101, 11 Şubat 2016). Ulaşılan bu sonucu dikkate alan AİHM, müdahalenin meşru bir amaca dayanıp dayanmadığını veya demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelemeye gerek duymamıştır (par. 79).

Yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir (par. 80).

III – KARARIN İNCELENMESİ

AİHM, BDP siyaset akademilerinde ders verdiği için tutuklanan Ragıp Zarakolu’nun başvurusunda BDP’nin yasal bir siyasi parti olduğunu, akademide ders vermenin suç sayılamayacağını söyleyerek özgürlük ve güvenlik hakkı ile ifade özgürlüğünün ihlaline karar vermiştir. Kararda, gösterilen delillerin örgüt üyeliği (TCK m. 314) için yeterli olmaması nedeniyle tutuklamanın keyfi olduğu, ifade özgürlüğü açısından ise kanunilik şartının gerçekleşmediği belirtilmiştir.

AİHM, daha önce TCK’nın 220/6-7 ve 312. maddeleriyle ilgili içtihadını ilk kez 314. maddeye uygulamıştır. Karar, ihlaline karar verilen haklar yanında; adil yargılanma, özel yaşama saygı, toplantı ve dernek kurma özgürlüğü gibi haklarla ilgili de sonuç doğuracak niteliktedir.

AİHM’e göre; gerçekleştirildikleri dönem itibariyle suç teşkil etmeyen yasal ve rutin faaliyetler veya Sözleşme’de (AİHS) korunan haklardan birinin kullanılmasına ilişkin eylemler, kişinin silahlı örgüt üyeliği suçunu işlediği şüphesini desteklemek için kullanılamaz. Bu kapsamda;

-Bir kişinin bir derneğe, sendika veya diğer bir tüzel kişiliğe üye olması, faaliyetlerine katılması ve/veya aktif olarak yöneticiliğin yapması, AİHS’nin 10. maddesindeki ifade özgürlüğü ve 11. maddesindeki toplantı ve dernek kurma özgürlüğünün,

 -Gazete, dergi aboneliği ya da bunların satın alınması, ifade ve basın özgürlüğü (m. 10) ile özel hayata saygı hakkının (m. 8),

-Yasal bir STK’ya bağış yapmak veya faaliyetlerine katılmak ve burs vermek, örgütlenme özgürlüğü (m.11) ile özel hayata saygı hakkının,

– Bir okula veya dershaneye çocuğunu göndermek, eğitim ve özel hayata saygı haklarının,

– Digitürk ve benzeri bir yayın platformlarındaki aboneliği sonlandırmak, ifade özgürlüğünün,

– Geçmişte bazı dini sohbetlere katılmak, toplanma ve din ve vicdan özgürlüğünün(AİHS m.9),

-Evinde bazı kitap, gazete ve dergi bulundurmak, ifade ve basın özgürlüğünün,

-Bylock ve ankesörlü telefondan aranmak, adil yargılanma (m.6) ve özel hayata saygı hakkının,

– Geçmişte bazı kişilerle yapılan görüşmelere ilişkin HTS kayıtları, özel hayata saygı hakkının ve

-Bank Asya’da bankacılık işlemleri yapmak, mülkiyet hakkının (Ek Prot. 1 m. 1) koruması altındadır ve başka bir delil olmadan, bunlara dayanılarak yapılan tutuklamalar, AİHM’in deyimiyle “kanuni hükümlerin mantık dışı yorumu niteliğindedir” ve “yapılan tutuklamayı kanuna aykırı ve keyfi bir hale getirecektir.”

Kısaca AİHM, hukuka uygun veya Sözleşme’deki bir hakkın kullanımından ibaret bu tür eylemlerin makul şüphe oluşturmayacağını ve kişilerin tutuklamalarına gerekçe yapılamayacağını belirtmiştir. Benzer tüm dosyalarda yapılan tutuklamalar nedeniyle özgürlük ve güvenlik hakkının ihlaline karar verileceğinde şüphe yoktur.

Tutuklamanın hukukiliği bağlamında vurgulanan diğer bir önemli husus; yasal ve rutin bir faaliyet kapsamında irtibatlı olunan bazı kişilerin bir terör örgütüyle bağlantılı olmasının, tek başına o kişinin suç teşkil eden bir eylemde bulunduğunu göstermeyeceğidir. Örneğin. dini bir sohbette sohbeti yapan kişinin, üye olunan derneğin veya çocuğunu gönderdiği okulun veya yöneticilerinin bir terör örgütüyle irtibatlı olması, sohbete katılan, dernek üyesi olan ya da o okula çocuğunu gönderen kişinin de silahlı örgüt üyesi olduğu şüphesinin kanıtı ve tutuklanmasının gerekçesi olamaz. Bu iddiaların tutuklamaya gerekçe olabilmesi, kişinin suç teşkil eden bir fiilde bulunduğunun ispatına bağlıdır.

Aslında bu husus, mevcut yargılamalardaki “irtibat” ve “iltisak” kavramının ve dolayısıyla kriter olarak kabul edilen yukarıdaki hususların tutuklama için yeterli olmadığının AİHM tarafından ifade edilmesidir. Zira, kriter olarak kabul edilen hususlar, en fazla bir kişinin bir yapı ve oluşumla olan irtibatını gösterir ve suç teşkil eden bir eylem olmadığı sürece böyle bir irtibatın suç unsuru olarak kabulü mümkün değildir.

Yapıldıkları tarihte suç oluşturmayan ve AİHS’deki bir hakkın kullanılması niteliğindeki davranışların suç şüphesi olarak görülmesi kanuna aykırı ve keyfi bir uygulama olarak değerlendirildiğinden, böyle bir eyleme dayalı kişinin özgürlüğünden yoksun kılınması aynı zamanda ilişkili olduğu hakkın da (ifade, dernek kurma, din ve vicdan özgürlüğü vs.) ihlali anlamına gelecektir.

Bu kararın adil yargılanma hakkı yönüyle de doğurduğu önemli sonuçlar vardır. Bilindiği üzere, kişinin tutuklanması için aranan şüphe seviyesi, iddianame düzenlenmesi veya mahkumiyet kararı için aranandan daha düşüktür (Murray/Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, § 55). Dolayısıyla, AİHM’in kişinin tutuklanması için yeterli şüphe dahi oluşturmayacağını belirttiği yasal faaliyetlerin (bağış, okula gitme, sohbete katılma vs), kişinin silahlı örgüt üyesi olduğuna ilişkin “her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil” olarak kabulü ve  bunlara dayanılarak kişi hakkında mahkumiyet kararı verilmesinin, adil yargılanma hakkının da ihlaline neden olacağı izahtan varestedir.

AİHM bu kararında, önceki kararlarında yer verdiği bazı hususları da yinelemek suretiyle 5/4. maddenin ihlaline karar vermiştir. Bunlardan ilki; dosyaya erişimin kısıtlanması nedeniyle, kişinin suçlamalar hakkında bilgilendirilmemesinin tutukluluğa etkili itiraz hakkıyla bağdaşmaması ve savcının dosyanın tamamını görmesine rağmen, başvurucunun görememesinin silahların eşitliğine aykırı olmasıdır. 

Yine, CMK’nın 141. maddesinin tutuklamadaki usulü eksikliklere (dosyadaki kısıtlama, duruşmasız inceleme vs) ilişkin tazminat imkanı tanımadığı ve etkili yol oluşturmayacağı da yinelenmiştir. Nitekim, Hükümetin CMK 141. maddesi uyarınca tazminat davası açılmadığı ve başvuru yollarını tüketmeden AİHM’e başvuru yapıldığı itirazı reddedilmiştir.

İkinci olarak, aynı soruşturmada yer alan şüphelilerden bazılarının dosyadaki kısıtlama kararına karşı itiraz yoluna gidip bu itirazların reddedilmesi karşısında, başvurucudan da böyle bir itirazda bulunmasının beklenmeyeceği ifade edilmiştir. AİHM’e göre, aynı durumdaki benzer kişilerde sonuç doğurmayan bir yolun kullanılmaması, iç hukuk yollarının tüketilmemesi anlamına gelmez. Kararda yer verilen bir diğer husus, başvurucunun talep ettiği masraf ve giderlere ilişkin herhangi bir belge ve kanıt sunmaması nedeniyle bu talebinin reddedilmiş olmasıdır.

Sonuç olarak; yasal ve rutin faaliyetler ya da Sözleşme kapsamında düzenlenen haklara ilişkin fiiller tutuklama gerekçesi yapılamayacağı gibi bunlara dayanılarak mahkumiyet kararı da verilemez. Özellikle, 15 Temmuz yargılamalarında tutuklama ve mahkumiyet karlarının neredeyse tamamının bu nitelikte olduğu düşünüldüğünde, bu yargılamalarda on binlerce ihlal kararı çıkacağı ortadadır. Bu kararda ortaya konulan ilkeler dikkate alındığında,  15 Temmuz yargılamalarında darbe teşebbüsünden haberi olmayan herkes, hangi suçtan yargılanırsa yargılansın, bir ihlal kararı ya da itiraz üzerine beraat edecek ve haklarını geri alacaktır.