YARGITAY’IN HANEFİ AVCI KARARI BAĞLAMINDA SUÇUN MANEVİ UNSURU VE 15 TEMMUZ YARGILAMALARI

126

A. SİLAHLI ÖRGÜT MENSUBİYETİ SUÇUNDA MANEVİ UNSURU

Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 302, 309, 311, 312, 314 ve 316. maddelerinde yer verilen suçların manevi unsuru doğrudan kasttır. Doğrudan kast, bilme ve istemeden oluşur. Bu suçların oluşabilmesi için; failin içinde bulunduğu veya yardım ettiği yapının niteliğini, yani silahlı bir terör örgütü olduğunu ve bu yapının nihai amacının anayasal düzeni değiştirmek veya darbe yapmak olduğunu bilmesi ve istemesi gerekir. Bu husus suçun olmazsa olmazıdır ve bunları bilmeyen kişiler hakkında mahkumiyet kararı verilemez. Darbeye bizzat karışan fail dahi amaç suçu (darbe teşebbüsünü) bilmiyor ve verilen emirlere “tatbikat” yapılıyor düşüncesiyle uymuşsa bu kişi TCK’nın 309. maddesinden cezalandırılamaz. Aynı şekilde, bir kişi dini bir cemaate ya da bir sivil toplum kuruluşuna mensup olduğunu düşünüyorsa TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılamaz.

Suçun manevi unsuru, maddi delillerle kesin olarak ispatlanmalıdır. “Bildiğini kabul ediyorum”, “biliyordur”, “bilebilecek durumdadır” veya “bilmesi gerekir” gibi varsayımlarla mahkumiyet kararı verilemez. Ancak, 15 Temmuz yargılamalarının hiçbirinde suçun manevi unsuru araştırılmamakta ve yasal ve rutin faaliyetler kriter olarak kabul edilerek kişilere çok ağır cezalar verilmektedir.

Fakat kimse karamsarlığa kapılmasın. Bu mahkumiyet kararları istinaf veya Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşse dahi, mutlaka bir gün bozulacak ve mahkumiyet hükümleri tüm sonuçlarıyla ortadan kalkacaktır. Nasıl mı? Somut bir örnek üzerinden anlatalım.

B. HANEFİ AVCI’NIN YARGILANDIĞI OLAY

Hanefi Avcı, Eskişehir İl Emniyet Müdürü olduğu dönemde NK isimli kişiyi arayarak telefonlarının emniyet tarafından dinlendiğini söylemiştir. NK, 1980 yılında Marksist ideolojiye sahip THKP-C Kurutuluş adlı silahlı örgüte üye olduğu iddiasıyla yakalanmıştır. Hanefi Avcı, NK’nın emniyet sorgusunda bulunmuş ve bu vesileyle NK ile tanışmıştır. NK, mahkemeye sevk edilerek tutuklanmış, silahlı terör örgütü üyesi olmaktan hakkında dava açılarak yargılanmış ve 7 yıl tutuklu kaldıktan sonra 1987 yılında tahliye edilmiştir.

1997 yılındaki Susurluk olayından sonra Hanefi Avcı hakkında çıkan haberler üzerine NK Hanefi Avcı’yı aramış ve taraflar yeniden görüşmeye başlamıştır. 2010 yılında NK hakkında yine silahlı örgüt üyeliğinden soruşturma başlatılmış ve mahkeme kararı ile telefonları dinlemeye alınmıştır. Telefon kayıtlarına yansıdığı üzere, 03.09.2010 tarihinde Eskişehir İl Emniyet Müdürü olan Hanefi Avcı, NK’yı arayarak telefonlarının Emniyet birimlerince mahkeme kararı ile dinlenildiği söylemiş ve NK’da bunun üzerine telefonlarını kapattırmıştır. NK, yürütülen bu soruşturma ve yargılama sonunda silahlı terör örgüt üyeliğinden 6 yıl 3 ay hapis cezası almış ve bu karar Yargıtay’ca onanarak kesinleşmiştir. Yani NK’nın silahlı terör örgütü üyesi olduğu sabittir. Hanefi Avcı, hakkında başlatılan soruşturma kapsamında verdiği ifadesinde; NK ile önceye dayalı arkadaşlıklarının olduğunu, her ne kadar silahlı örgüt üyeliğinden hapse girip çıksa da demokrat yapıda bir insan olarak kendisini tanıdığını, tahliye olduktan sonra yasa dışı davranışlarına tanık olmadığını ve THKP-C ile bağı hususunda bir bilgisinin bulunmadığını söylemiştir.

C. HANEFİ AVCI İLE İLGİLİ HUKUKİ SÜREÇ

Bu eylemi nedeniyle hakkında başlatılan soruşturma neticesinde, İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi Hanefi Avcı’nın 5 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş ve bu karar Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından onanarak kesinleşmiştir. Ancak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 12.03.2015 tarihinde CMK’nın 308. maddesinde düzenlenen “İtiraz” müessesine dayanarak bu karara itiraz etmiştir. 2014 yılında kurulan Yargıtay 16. Ceza Dairesi de, iş yoğunluğuna rağmen 1,5 ay içinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazını kabul etmiş ve Hanefi Avcı hakkında verilen mahkumiyet kararını bozmuştur (16. Ceza Dairesinin 30.04.2015 T., 2015/3344 E., ve 2015/926 K. sayılı karar).

D. 16. CEZA DAİRESİNİN BOZMA KARARININ GEREKÇESİ

16. Ceza Dairesi Hanefi Avcı’ya verilen mahkumiyet hükmünü bozduğu kararında; “sanığın, yalnızca NK’nın silahlı terör örgütü üyesi olduğunu bilerek yardım etmesi durumunda suçun oluşabileceğini”, Hanefi Avcı’nın, NK’ın örgüt üyesi olduğunu bilerek, örgüt üyelerinin ve faaliyetlerinin deşifresini engellemek kastı ile hareket ettiğine dair mahkûmiyet için kesin inandırıcı delil elde edilemediğini; suçun doğrudan kastla işlenebileceğini, fiilin bilerek ve isteyerek yapılması gerektiğini, sanığın bu kastla hareket ettiğine dair her türlü kuşkudan uzak kesin inandırıcı delil elde edilemediğini ve hükme esas alınan delillerin suçun “manevi unsurunun” oluşumu için yeterli olmadığını kabul etmiştir.

Kısaca, il emniyet müdürlüğü de dahil olmak üzere uzun yıllar emniyet biriminde ve özellikle istihbarat alanında görev yapan ve yine kendi beyanına göre “hayatını sol örgütlerle mücadele ile geçiren”, NK’nın geçmişini de yakinen bilen ve emniyetteki ilk sorgusunda bulunan Hanefi Avcı’nın, NK’nın silahlı terör örgütü üyesi olduğunu bilemeyeceği 16. Ceza Dairesince kabul edilmiş ve hüküm kaldırılmıştır.

E. HANEFİ AVCI KARARI BAĞLAMINDA 15 TEMMUZ YARGILAMALARI

Hanefi Avcı kararı, Yargıtay Başsavcılığının onama talebi ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin onama kararıyla kesinleşmiştir. Ancak, karardan kısa bir süre sonra aynı Yargıtay Başsavcılığı bu sefer de sanığın kasıtla, yani bilerek ve isteyerek hareket ettiğine dair yeterli delil bulunmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını 16. Ceza Dairesinden talep etmiş ve karar bozulmuştur. Halbuki, iki karar arasında dosyaya kastı etkileyen yeni bir delil ya da yeni bir tanık beyanı girmemiş, sadece konjonktür değişmiş ve kısa bir sürede de önceki hüküm kaldırılmıştır. Kısaca, konjonktür değiştiği ya da hukukun geri geldiği bir ortamda, yalnızca bir itiraz dilekçesi ile onanarak kesinleşen kararlar dahi tüm sonuçlarıyla ortadan kalkabilmektedir.

Bu kararın önemli bir yanı; hukuki açıdan hatalı olsa da, 16. Ceza Dairesinin suç kastının değerlendirilmesi gerektiğini vurguladığı bir içtihadı olmasıdır ve bu yönüyle değerli bir kararıdır. Bu nedenle, kararda yer verilen hususların savunmalarda mutlaka ileri sürülmesi gerekir. Zira Özellikle FETÖ/PDY yargılamalarında 16. Ceza Dairesi manevi unsurla ilgili bu ve benzeri (örn. Cumhuriyet Gazetesi yazarları kararı) içtihatlarını unutmuş durumdadır. Bu dosyaların hiç birinde, kabul ettiği şekliyle, kişilerin Gülen hareketinin nihai amacının anayasal düzeni değiştirmek veya darbeye teşebbüs olduğunu bildiklerini ve gerçekleşmesini istediklerini araştırmadığı gibi TCK’nı 30. maddesinde düzenlenen “hata” hükümlerinin varlığını da araştırmamaktadır. 16. Ceza Dairesi’nin bu tavrı nedeniyle yerel mahkemeler de bu hususları hiç araştırmamakta ve hatta değerlendirme konusu bile yapmamaktadır. Başka bir ifadeyle, 16 Ceza Dairesi Hanefi Avcı gibi bir emniyet müdürünün NK gibi bir kişinin yasa dışı örgüt üyesi olduğunu “bilemeyebileceğini” kabul edip kesinleşmiş bir kararı bozarken, FETÖ/PDY yargılamalarında böyle bir değerlendirme yapılıp yapılmadığını incelemediği gibi bir ön kabul ya da ön yargı ile içinde esnaf, ev hanımı, çiftçi, memur ve öğrencilerin de bulunduğu on binlerce kişinin darbeye teşebbüs eylemeni “bildiklerini”, “bilebilecek durumda olduklarını” ya da “bilmeleri gerektiğini” kabul etmiştir. Bu kabulü de, bu kişilerin yasal ve rutin faaliyetlerine dayanarak yapmıştır. Yani bu kabule göre; bir kişi bankada hesap açtıysa, gazete ve dergi abonesi olduysa, çocuğunu okula gönderdiyse ya da belli meslekleri yaptıysa otomatik olarak darbeye teşebbüs eylemeni biliyordur ve suçun manevi unsuru o kişi için gerçekleşmiştir. Ancak bu kabulün hiç bir hukuki temeli ve karşılığı yoktur.

Onlarca esas ve usul hatasının, binlerce dosyada ısrarla tekrarlanmasına hiçbir yargı merci uzun süre dayanamaz. Bu nedenle, yapılması gereken bu hataların her dosyada ısrarla ileri sürülmesidir. Mevcut kararların bozulması için yasa değişikliğine, yargının yapısının ya da olağanüstü işlemlerle mahkemelerin işleyişinin değiştirilmesine gerek yoktur. Hukuk geldiğinde her hukukçu bu itirazları ve bunca hukuksuzluğu görmek ve bu kararları bozmak zorunda kalacaktır. Ayrıca, CMK’nın 308. maddesinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tanınan “itiraz” yasa yolunda; sanık lehine olan durumlarda hiçbir süre ve talep bakımından sayı sınırlaması yoktur. Aradan 50 yıl da geçse, istinaf veya Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen tüm kararların bu itiraz yoluyla doğrudan bozulması mümkündür.

SONUÇ

Yargılamalarda, her bir sanık için bilme ve isteme, yani suçun manevi unsuru mutlaka değerlendirilmelidir. FETÖ/PDY dosyalarında bu yapılmadığı için tüm kararlar hatalıdır ve mutlaka bu kararlar bir gün, diğer yönler hariç, yalnızca bu sebepten bozulacak ve herkese iade-i itibar yapılacaktır.

Unutmayın! PKK’nın kurucusu olup binlerce insanın ölmesine ve yaralanmasına neden olan Abdullah Öcalan çok titiz bir şekilde yargılanmasına ve yargılamada tüm usul kurallarının uygulanmaya çalışılmasına rağmen, AİHM yargılamalardaki usul hataları nedeniyle ihlal kararları vermiştir. Benzer kararların 15 Temmuz yargılamalarında da verileceği ve yeniden yargılamalar neticesinde de suçun manevi unsurunu (darbeye teşebbüs eylemi) bilmeyen ve istemeyen herkesin, hangi suçtan yargılanırsa yargılansın beraat edeceği aşikardır.