AİHM’İN HAMİT PİŞKİN KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

869

AİHM’İN HAMİT PİŞKİN KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

  1. BAŞVURUCU

Başvurucu, 1982 Bingöl doğumlu olup, 2010 yılından itibaren Ankara Kalkınma Ajansında uzman olarak çalışmaktadır. Başvurucunun iş akdi 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 4 (1) (g) maddesinin “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen” kişilerin işlerine son verilebileceğine ilişkin hükme dayanılarak idari kararla feshedilmiştir. 1

  1. HUKUKİ SÜREÇ

  1. İş Mahkemesi-İstinaf ve Yargıtay Aşaması

Başvurucu, ihraç kararına karşı 14/8/2016 tarihinde iş mahkemesine dava açmıştır. Zira başvurucu, devlet memuru olmayıp 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olarak çalışmaktadır. Dava dilekçesinde; gerekçe gösterilmeden işten çıkarıldığını, FETÖ/PDY ile bir bağlantısının olmadığını, işverenin savunma hakkı gibi temel usuli güvencelerin kullanılmasını engellemek için KHK hükmüne dayandığını, subjektif olarak FETÖ/PDY örgütüyle ilişkili olduğunun kabul edilmesinin masumiyet karinesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Ancak, iş mahkemesi fesih kararının KHK’da belirtilen yetkili organ tarafından alındığını belirterek davayı reddetmiştir. Bu karar üzerine başvurucu; kararın gerekçesiz olduğunu, KHK uyarınca işten çıkarılmasının itibarına zarar verdiğini ve keyfi olduğunu, hakkında verilmiş bir mahkûmiyet hükmü olmadan bir terör örgütüyle irtibatının olduğunun kabul edilmesinin masumiyet karinesine aykırı olduğunu belirterek istinaf talebinde bulunmuş ama bu talebi reddedilerek yerel mahkeme karar onanmıştır. Temyizde de karar onanmış ve kesinleşmiştir.

  1. Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru

İş mahkemesi kararının kesinleşmesi üzerine başvurucu Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) bireysel başvuruda bulunmuş ve başvurusunda; iş akdinin geçerli neden olmaksızın 677  sayılı KHK’ya dayanılarak feshedilmesinin “kanunsuz ceza olmaz” ilkesini ihlal ettiğini, söz konusu tedbirin şahsi ve ailevi hayatı üzerinde olumsuz ve kalıcı etki yaptığını belirtmiştir. Ayrıca, adil bir yargılama yapılmadığını, savunması alınmaksızın ve bir soruşturma yürütülmeksizin işten çıkarıldığını ve kendisine isnat edilen suçlamalardan haberdar edilmediğini dile getirmiştir. Son olarak, bir daha kamu görevinde istihdam edilemeyeceği için çalışma hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür.  AYM, 10/05/2018 tarihinde verdiği kararında, başvuruyu adil yargılanma hakkı açısından açıkça dayanaktan yoksun bulmuş, çalışma hakkı yönünden ise konu itibariyle bireysel başvurunun kapsamına girmediğini belirterek başvuruyu reddetmiştir.

  1. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Başvuru

Başvurucu, bir terör örgütüyle ilişkili olduğu gerekçesiyle, savunma hakkı verilmeden iş akdinin feshedilmesinin Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı bir muamele olduğunu belirtmiştir. Yine, 13. madde ile birlikte AİHS’in 6/1, 2 ve 3. maddesi bağlamında, hem iş akdinin feshi hem de yargılama aşamasında silahların eşitliği ve çelişkili yargılama ilkelerine uyulmadığını ileri sürmüştür. Başvurucuya göre; fesih aşamasında, ön soruşturma ve savunma hakkı gibi asgari garantiler sağlanmadığı gibi bu eksiklikler mahkeme tarafından da giderilmemiştir. İş mahkemesi sadece KHK hükmüne atıf yapmakla yetinmiş, fakat feshin haklılığına ilişkin bir gerekçe ortaya koymamıştır. Aynı şekilde, başvurucuya bir terör örgütüyle ilişkili olduğu isnadı yöneltilmesi nedeniyle, fesih tedbirinin dayanağı olan ölçüt ve deliller hakkında hiçbir bilgi verilmemiş ve bu husus çelişmeli biçimde incelenmemiştir.

AİHS’in 6/2. maddesinde düzenlenen masumiyet karinesinin ihlaline ilişkin olarak da; bir ceza soruşturmasına dayanmaksızın, MGK tarafından belirtilen yapılarla ilişkili olduğundan bahisle işten çıkarılmasının karineye aykırılık teşkil ettiğini belirtmiştir. Yine, AİHS’in 6/3 (a) maddesi gereğince, kendisine yöneltilen suçlamanın mahiyet ve nedenlerine dair bilgi verilmesi gerekirken, bu hususa da riayet edilmediğini dile getirmiştir. Ayrıca, başvurucu iş akdinin feshi ve feshin asıl nedenlerini öğrenebilme bakımından etkili bir yolun bulunmadığını ileri sürmüştür. Son olarak, işlendikleri zaman suç olmayan eylemlere dayalı olarak işten çıkarılması nedeniyle AİHS’in 7. maddesinin ihlalinden şikâyetçi olmuştur.

  1. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Kararı

AİHM, 667 sayılı KHK’nın devlet memurlarının meslekten çıkarılmalarına izin verdiği gibi başvurucunun işvereni gibi kamusal kurumlara da bu konuda yetki verildiğini ve kamu hizmetlerinde çalışanların bu yetki gereğince işten çıkarılabildiğini belirtmiştir. Yine, iş akdinin sonlandırılmasına ilişkin baştaki karar alma sürecinin, herhangi bir şekilde çelişmeli incelemeyi gerektirmediğini ve KHK’de hiçbir usulü güvenceye yer verilmediğini söylemiş ve bu itibarla, işverenin, bireyselleştirme yapma sunma zorunluluğu olmadan, çalışanını KHK’de tanımlanan yasadışı yapılardan birine üye, ilgili veya iltisaklı değerlendirmesinin yeterli görüldüğünü dile getirmiştir.

Bu değerlendirmesinin ardından, başvurucunun adil yargılanma hakkının (md. 6/1) ve özel hayata saygı hakkının ihlal (md. 8) edildiğine oybirliği ile karar vermiştir.

  1. Adil Yargılanma Hakkının İhlali

Adil yargılanma hakkına ilişkin olarak AİHM, temel meselenin, işten çıkarmaya dayanak yapılan yasa dışı yapılanmalarla iltisaklı olma değerlendirmesinin gerekçesini öğrenememesi karşısında, başvuranın işverenin bu kararına karşı etkili bir yargısal inceleme şeklinde dengeleyici bir olanağın başvurucuya tanınıp tanınmadığı olduğunu belirtmiştir.

Mahkeme bu bağlamda; ulusal mahkemelerin başvurucunun itirazlarını kapsamlı veya derinlemesine bir şekilde incelemediklerini, gerekçelerini başvurucunun sunduğu delillere dayandırmadıklarını ve başvurucunun iddialarını reddetmek için hiçbir geçerli neden sunmadıklarını hükme bağlamıştır. Bu eksiklikler, başvurucuyu karşı tarafa göre açık bir dezavantajlı konuma sokmuştur.

Ulusal mahkemeler teorik olarak, başvurucu ile yetkililer arasındaki anlaşmazlığı hükme bağlama konusunda tam bir yetkiye sahiplerse de; Sözleşme’nin 6/1. maddesinin gereklerini ve bu kapsamda, önlerindeki davayla ilgili tüm olgusal ve hukuki meseleleri değerlendirme görevlerini yerine getirmemişlerdir.

Mahkeme ayrıca, adil yargılanma gereklerine uygun davranılmamasının, Türkiye’nin Sözleşme hükümlerini askıya almasıyla açıklanmayacağını belirtmiştir.

Mahkeme ayrıca, işten çıkarma usulünün “Engel” ölçütleri uyarına cezai bir suçlama düzeyine ulaşmadığından, 6. maddenin cezai boyutunun somut olaya uygulanamayacağını belirtmiştir. Bunun nedeni (özet olarak); sürece cezai makamların (savcılık, ceza mahkemeleri) hiç dahil olmaması, KHK’nın tüm toplumu değil, belli bir kesimi hedef alması ve iş akdinin feshi gerekçelerinin Ceza Kanunu’ndaki suçun unsurlarıyla benzemesinin yargılamayı ceza sürecine dönüştürmemesi ve kişinin işten çıkarılması şeklindeki bir sonucun da, yaptırımı ceza haline getirmemesidir.

Bunun bir sonucu olarak, yani cezai suçlamaya ilişkin bir yargılamanın olmadığına hükmedilmesi nedeniyle, sadece şüpheli ve sanıklara bir koruma sağlayan ve AİHS’in 6/2. maddesinde düzenlenen masumiyet karinesi somut olaya uygulanmamıştır.

Kısaca AİHM; işveren kurumun, başvurucunun bir örgütle “irtibatlı ve iltisaklı” olduğuna ilişkin iddiasıyla ilgili ulusal mahkemelerin etkili bir yargısal inceleme yapmadığına hükmetmiştir.

Yeri gelmişken vurgulamak gerekir ki, bu karara karşı yapılan ilk değerlendirmelerde çoğunlukla AİHM’in irtibat ve iltisak kavramlarına girmediği, bu hususu görmezden geldiği söylense de, bu yorumlara katılmak mümkün değildir. Zira AİHM’in, irtibat ve iltisak kavramlarına değinememesinin sebebi konuyu görmezlikten gelmesi değil, ulusal mahkemelerin kararlarında başvurucunun bir örgütle irtibat ve iltisakının bulunduğuna ilişkin bir değerlendirme yapmamalarıdır. Diğer bir deyişle, AİHM’in irtibat ve iltisakın incelendiği ve gerekçelendirildiği başvurularda bu konuyu irdeleyeceği izahtan varestedir.

  1. Özel Hayata Saygı Hakkının İhlali

Mahkeme özel hayata saygı hakkına ilişkin olarak; başvurucunun işten çıkarılmasının ailesi, yakın çevresi ve diğer insanlarla ilişki kurma ve geliştirme yeteneği ve saygınlığı üzerinde ciddi olumsuz etkilerinin olduğuna hükmetmiştir. Özellikle, başvurucu sözleşmesinin feshinden beri işsizdir ve işten çıkarılması 667 sayılı KHK’ya dayandırıldığından, olası işverenler ona iş teklif etmeye cesaret edememiştir. İş akdinin feshi sonuç itibariyle, başvurucunun özel hayatı üzerinde büyük olumsuzlar oluşturmuş ve bu durum, 8. maddenin ihlali için gerekli ağırlık düzeyine ulaşmıştır.

Mahkemeye göre; demokratik bir toplumda geçerli hukukilik ve hukuk devleti ilkeleri, ulusal güvenlik mülahazalarının dikkate alınması gereken durumlarda dahi bir bireyin temel haklarını etkileyen bir tedbirin, çelişmeli bir yargılamada incelenmesini zorunlu kılmaktadır. Kişi, şikayet ettiği müdahalenin gerekçelerini ve ilgili delilleri değerlendiren bağımsız bir yetkili organ önünde çelişmeli biçimde denetletebilmelidir.

Mevcut davada ulusal mahkemeler, başvurucunun iş akdinin feshinin gerçek somut nedenlerini ortaya koymamışlardır. Tedbirin uygulanmasının yargısal incelemesi bu nedenle yetersizdir ve başvurucu, Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlendiği şekliyle keyfiliğe karşı asgari düzeyde korumadan faydalandırılmamıştır.

Ayrıca, iş akdinin feshi olağanüstü halin özel koşullarının mutlaka gerektirdiği bir tedbir olarak da görülemez.

  1. Anayasa Mahkemesi İle İlgili Değerlendirme

Başvurucunun AYM’ye yaptığı başvurunun “kabul edilemezlik” kararıyla geri çevrilmesine de işaret eden AİHM, bunun, AYM’nin de dosyayı yasal ve olgusal açıdan analiz etmekte başarısız kaldığını gösterdiğini kaydetmiştir. Oysa AYM, adil yargılanma hakkının korunması ve belirtilen ihlallerin giderilmesinde esaslı bir rol ifa edebilirdi.

iv. Tazminat

Başvurucu lehine 4.000 Avro manevi tazminata hükmedilmiş, ancak bulunan ihlallerle istenen maddi tazminat arasında illiyet bağı olmadığı gerekçesiyle maddi tazminat talebi reddetmiştir. Başvuranın, masraf talebi de gereği gibi detaylandırılmadığından bahisle reddedilmiştir.

Benzer başvurularda da, aynı miktar da tazminata karar verileceğini söylemek mümkündür.

Türk yargıç, ihlallerden kaynaklı tazminatın HMK’nın 375/1 maddesi uyarınca yapılacak yeniden yargılamada istenebileceği için sadece tazminat kısmına muhalif kalmıştır.

  1. DEĞERLENDİRME

Karar, adil yargılanma ve özel hayata saygı hakkının ihlali açısından önemli bir karardır. Bu karar, işten veya kamudan çıkarmalarda sağlanması gereken adil yargılanma güvenceleri ve bu işlemlerin kişinin hayatı üzerindeki etkisini incelediğinden, doğrudan KHK ile çıkartılan kişilerin durumuna da bire bir uygulanabilir durumdadır.

Önemle vurgulamak gerekir ki, başvuruya konu olayda başvurucu iş akdiyle çalışan bir kişidir, yani devlet memuru değildir. Devlet memuru olarak 657 sayılı kanunda veya haklarında özel düzenleme bulunan kişilerle ilgili yasalarda öngörülen hiçbir teminata ve en temel hak olan savunma hakkına dahi uyulmadan uygulanan kamu görevinden çıkarma tedbiri nedeniyle AİHM’in daha katı bir tutum takınacağı ve bu kişilere tanınan hiçbir yasal teminata neden uyulmadığını Hükümetten ayrıntılı şekilde soracağı ve bu şekilde ihraç edilen 125 bin kişi lehine benzer şekilde 6. ve 8. maddelerin ihlaline karar vereceği açıktır.

Kararın beklentileri karşılamaması da normal karşılanabilir. Zira bu karar doğrudan KHK ile işten çıkarılan bir başvuruya ilişkin değildir. Karar şunu göstermiştir; 6. maddenin cezai yönü ve suç ve cezada kanuniliği düzenleyen 7. madde şikayetlerinde, doğrudan KHK’lar ile meslekten çıkarılanların KHK’ların neden olduğu hak mahrumiyetlerini başvurularında ayrıntılarıyla anlatması çok önemlidir.

Kararın şu şekilde de okunması gerektiği düşünülmektedir; işten çıkarma gibi bir konuda adil yargılanma hakkı güvencelerinin sağlanması gerektiğine hükmeden AİHM’in, kişilerin özgürlüklerini kaybetmeleri sonucunu doğuran ceza davalarında bu güvenceleri çok daha sıkı uygulayacağı açıktır.

  1. Karara İlişkin Eleştiriler

Kararla ilgili eleştiri olarak şunların söylenmesi mümkündür; AİHM, işten çıkarmanın cezai yönü olup olmadığını değerlendirirken, cezai yönün varlığına hükmettiği 30/05/2006 tarihli Matyjek/Polonya kararında;2 KGB ajanı olarak çalışan ve geçmişiyle ilgili yalan beyanda bulunduğu iddia edilen kişilere, her hangi bir hapis ya da para cezası verilmese de, on yıla kadar kamu hizmetinde ve özel sektörün büyük bir kısmında çalışma ve siyasi faaliyette bulunma yasağı getirilmiştir. Getirilen yasak iç hukukta cezai yaptırım olarak kabul edilmese de, AİHM uygulanan muhakeme usulünün ceza yargılamasına çok benzemesini, işlendiği iddia edilen suçun vasıf ve mahiyeti ile verilen cezanın ağırlığını dikkate almış, başvurucunun kamuoyunda güvenilmez ve yalancı biri olarak gösterilerek birçok mesleği yapabilmek için aranan temiz ve lekesiz bir geçmişe sahip olma özelliğini kaybettiğini ve meslekten çıkarılması yanında on yıl süreyle pek çok görevi yapamayacak olmasının ağır bir cezai yaptırım olduğunu belirterek adil yargılanma hakkının ihlaline karar vermiştir. Bu kararı bir diğer özelliği, AİHM’in bu başvuruda (Hamit Pişkin başvurusu), Hükümetten meslekten çıkarma kararının cezai yönünün bulunup bulunmadığına ilişkin savunmasını bu karar bağlamında yapmasını istemesidir. Ayrıca, AİHM’in benzer nitelikli birçok kararı da bulunmaktadır.3

Ancak, mevcut dosyada, Matyjek/Polonya kararında yaptığı detaylı incelemeye hiç girmemiş ve bu kapsamda:

a) KHK ile doğrudan veya bunlara dayanılarak işten veya memuriyetten çıkarılan kişilerin sınırlı bir grubu değil, toplumun işçi, memur geniş bir kesimini ilgilendirdiği (Matyjek, par. 53) ve bu şekilde işten çıkarılan kişi sayısının çokluğu neredeyse hiç irdelenmemiştir.

b) Her ne kadar başvurucu hakkında takipsizlik verilse de, başvurucunun işten çıkarılması sonrasında ceza soruşturmasına tabi tutulduğu ve bu şekilde işten ya da memuriyetten çıkarılanların tümünün de sonrasında cezai soruşturmaya uğradığı, yani işten çıkarmaların sürecin ilk adımını oluşturduğu göz önüne alınmamıştır. Başka bir deyişle, KHK ile veya ona dayanılarak yapılan işlemlerin ceza yargılamasının ön aşaması gibi işlev gördüğü görmezden gelinmiştir (Matyjek, par. 49).

c) Başvuranın ömür boyu kamuda bir daha işe giremeyecek olmasının ve olası işverenlerin başvuranı işe almaya cesaret edememesinin, uygulanan yaptırımın ağırlığına etkisi değerlendirilmemiştir.

Sonuçları itibariyle KHK’larla kamu görevine son verme tedbiri, ağırlığı dikkate alındığında cezai niteliği Polonya’dakinden çok daha fazladır ve daha ağır bir yaptırımdır. Zira ilgililer bir daha girmemek üzere kamu görevinden çıkarılmışlar ve terörist ilan edilip damgalanmışlardır.

Aynı şekilde, AİHM’in bu dosyada Hükümete 7. maddenin ihlal edilip edilmediğini sorduğu G.I.E.M. S.R.L. ve Diğerleri/İtalya4 kararındaki olayı cezai nitelikte görüp, bundan çok daha olumsuz ve sonuçları itibariyle de milyonları ilgilendiren etkiye sahip OHAL ve KHK rejimini normal ve sıradan bir olay gibi görmesi şaşırtıcı olduğu kadar AİHM açısından hayal kırıklığı oluşturmuştur. Zira G.I.E.M. S.R.L. ve Diğerleri/İtalya kararında; belediyenin uyguladığı plana aykırı inşaat yapıldığı gerekçesiyle başvurucunun şirketine ait arazi ve üzerindeki binalara el konulmuş ve belediye mülkiyetine geçirilmiştir. Bu olayda bile 7. maddenin ihlaline karar verip, mevcut başvuru da 7. madde kapsamında ihlal bulmaması AİHM’in kendisiyle çeliştiğinin en bariz göstergesidir.

Kısaca, AİHM’in OHAL ve KHK rejimini olağan ve sıradan görmesinin hiçbir izahı yoktur. AİHM’in Hükümetten savunma isterken meslekten çıkarmanın cezai yönünün bulunup bulunmadığıyla ilgili savunmasını Matyjek/Polonya ve 7. maddenin ihlal edilip edilmediğini de G.I.E.M. S.R.L. ve Diğerleri/İtalya kararı bağlamında yapmasını isteyip, OHAL döneminde yaşananlarla kıyaslanması mümkün dahi olmayan bu olaylarda ihlal bulup, bu kararlara konu olaylardan çok daha ciddi ve ağır sonuç doğuran mevcut başvuruda ihlal bulmaması tam bir çifte standarttır. Bu nedenle başvurucunun; AİHM’in önceki kararlarını gerekçe yaparak, işten çıkarılmasının cezai nitelikte olduğunu ve Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlal edildiğini çok güçlü gerekçelerle Büyük Daire’ye taşıması gerektiği düşünülmektedir.

  1. Kararla İlgili Önem Arz Eden Hususlar

-Bu karar ne anlama gelmektedir ve bundan sonra ne olacaktır?

İhlal kararı nedeniyle HMK’nın 375/1-e maddesi gereğince yeniden yargılama yapılacak, yani yargılama süreci tekrar başlayacaktır. Ulusal mahkemelerin ihlal kararındaki hususları karşılaması ve eksiklikleri gidermesi gerekecektir. Bu da, başvurucu hakkında herhangi bir delil olmaksızın irtibat ve iltisak isnadı yapıldığından; kararın başvurucu lehine çıkacağı anlamına gelir. Ayrıca, bu şekilde çok sayıda ihlal kararı çıkması halinde, Hükümet mutlaka bir düzenleme yapmak zorunda kalacaktır. Zira hiçbir hükümet AİHM den 100 biden fazla ihlal kararı almayı istemez. Aynı şekilde, AİHM’de bu sayıda bir dosya yüküyle uğraşmak istemez. Bu nedenle, hukuki mücadele kesintisiz şekilde devam ettirilmelidir.

-Başvurucu bu karardan sonra başka bir işleme gerek kalmadan görevine geri dönebilecek midir?

İşine doğrudan dönemeyecektir. Ancak, yeniden yargılama yapılacağından ve delil olmadan iş akdi feshedildiğinden, işe iade kararları verilmesi gerekecektir.

-Başvurucu AİHM’in hükmettiği 4.000 Avro manevi tazminat dışında iç hukukta maddi ve manevi tazminat talebinde bulunabilecek midir?

İç hukukta maddi ve manevi tazminat istemesi mümkündür. Mahkeme manevi tazminata hükmedebileceği gibi başvurucuya maddi tazminat olarak, yoksun kaldığı maaş ve diğer özlük haklarının verilmesi gerekecektir. Böylelikle, AİHM’in hükmettiği miktardan çok daha fazla bir miktarın tazminat olarak ödenmesi söz konusu olacaktır.

-AİHM suç ve cezada kanunilik ilkesini OHAL KHK’larıyla ihraçlarda uygulamayacak mıdır?

AİHM bu kararında, yargılamanın cezai yönünün olmadığına karar vermiş ve 7. maddenin olaya uygulanamayacağını belirtmiştir. AİHM’in bundan sonraki ihraç veya işten çıkarma başvurularında da benzer karar vermesi ve bu başvuruların cezai yönünün bulunmadığını söylemesi büyük ihtimaldir. Ancak, ihraç edilenlerin tamamına yakını hakkında ceza soruşturması da açıldığının güçlü şekilde vurgulanması, AİHM’in olaya yaklaşımını değiştirebilir. Ayrıca, ceza yargılamalarıyla ilgili başvurularda AİHM’in 7. maddenin uygulanmasına karar vereceği öngörülmektedir. Bu düşünceyi destekleyen en önemli olgu da, AİHM’in yakın tarihte verdiği Ragıp Zarakolu kararının gerekçesidir.5

-Bu kararın mevcut dosyalara nasıl bir etkisi olacaktır?

Bu karar, görülmekte olan davalar için kesinlikle emsal oluşturacaktır. Kararla; mahkemelerin, kişilerin hangi hukuka uygun bilgi ve belgeye istinaden irtibatlı veya iltisaklı olarak yaftalandıklarını delileriyle ortaya koymaları, bunlara karşı kişilere cevap hakkı tanımaları ve adil yargılanma hakkının tüm güvencelerini sağlayan bir yargılama yapmaları gerektiği açıkça ortaya konulmuştur. Ayrıca kişilerin, Ragıp Zarakolu kararında olduğu gibi suç oluşturmayan ve bir hak veya özgürlüğün kullanımını aşan davranışlarda bulunduğunun devletçe veya idarece kanıtlanması gerekecektir.

SONUÇ

AİHM’in Pişkin/Türkiye kararı, genel itibariyle olumlu ve hak ihlallerinin tespiti sürecinde ilk adımın atıldığı yönünde değerlendirilmelidir.

AİHM, birey karşısında diğer tarafın devlet/ler olduğu davaları inceleyen bir uluslararası mahkemedir. Hal böyle olunca, karara bağladığı ihtilafların neredeyse tamamı esasen taraf ülkelerin siyasetini ilgilendiren konulardır. Daha açık bir ifadeyle, bu tür mahkemelerin verdiği kararların siyasi yönünün bulunmadığını iddia etmek son derece güçtür. AİHM, bir ülkede meydana gelen hak ihlallerini tam da o sırada engellemekten ziyade, ihlale sebep olan olay ve olgular sona erdikten sonra “ihlal tespiti” yapan bir mekanizmadır. Bu durum aslında biraz da Sözleşme’nin sistematiği, Mahkeme’nin iş yükü ve yargılama sürecinin doğasından kaynaklanmaktadır. Pişkin/Türkiye kararındaki durum da bundan farklı değildir. Mahkemelerden siyasi mücadelelere bir çözüm bulmasını, cevap vermesini beklemek yanıltıcı olur. Her şey belirli bir zamana yayılmış süreç içinde ilerlemekte ve sonuca bağlanmaktadır. Ve görünen odur ki Strazburg’da Kurulu mekanizma da o zamana göre işlemektedir.

AİHM’in benzer konularda verdiği kararlar da bu düşüncemizi doğrular niteliktedir. Hatırlanacağı üzere, 1990’lı yıllarda ülkemizde sıklıkla yaşanan insan hakları ihlalleri ile ilgili başvurularda ihlal kararları oldukça uzun süre sonra çıkmıştır. Gerçekten de, genelde işkence ve kötü muamele özelde ise Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgelerinde yaşanan köy yakmalar/boşaltmalar, uzun yargılama/uzun tutukluluk, zorla kaybedilme gibi başvurular ancak 2000’li yıllardan sonra karara bağlanmıştır. Bu cümlelerimizden AİHM’in ihraç başvurularında da yıllar sonra karar vereceği, bu yolun uzun bir süre alacağı şeklinde sonuç çıkarmamak gerekir. Bilakis Pişkin başvurusunun 2 yıl gibi bir sürede karara bağlanmış olmasını son derece önemli bulmaktayız. Bu sürenin, AİHM pratiği düşünüldüğünde oldukça kısa olduğu tartışmasızdır.

Pişkin/Türkiye kararından sonra benzer nitelikte ve belki de daha kapsamlı ihlal kararlarının çıkması beklenmektedir. Özellikle asker, yargı mensubu, öğretmen gibi kamu görevlisi kişilerin yer aldığı ve ulusal makamlar tarafından ‘irtibat ve iltisak’ın önemli bir argüman olarak kullanıldığı başvurularda AİHM’in daha kapsamlı bir yaklaşım sergileyeceği düşünülmektedir. Şöyle ki; Pişkin/Türkiye kararında başvurucu, çalıştığı kurumda istihdam edildiği statü gereğince “devlet memuru” sayılmamaktadır. Yani başvurucu, memuriyet görevinden KHK ile ihraç edilmiş asker, polis, öğretmen veya doktor gibi klasik memur statüsünde olan veya hâkim/savcılar gibi özel yasaya tabi çalışan birisi değildir. Bu itibarla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun (veya 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun) öngördüğü süreç ve güvencelere sahip değildir. En azından 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgililere sağladığı güvenceler ile ihraç prosedüründe izlenen yolun 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundan farklı olduğu ortadadır. Her iki yasada geçerli olan personel rejimi farklı olduğu için yargı sürecinde ileri sürülen argümanların da farklı olması normaldir. Bu nedenle, Pişkin başvurusunun klasik KHK işlemi ile yapılmış bir ihraç olayına birebir uyduğu söylemek zordur.

Bu durumda, tekraren belirtmeliyiz ki, AİHM’in 657 sayılı DMK’ya (veya 2802 sayıl HSK) tabi bir çalışanın taraf olacağı davalarda KHK ile ihraç sürecini farklı olarak inceleyeceğini, ihraca konu olay ve olguları Sözleşmenin 6’ncı ve 7’inci maddeleri kapsamında daha geniş bir perspektifle ele alabileceğini kolaylıkla söyleyebiliriz.

AİHM’e yönelik eleştiriler ileri sürülürken gözden kaçırılmaması gereken bir başka konu daha vardır. O da, Türk Anayasa Mahkemesinin durumudur. AİHM’i hedef tahtasına koyanların aynı eleştirileri öncelikle AYM’ye yöneltmeleri beklenmelidir. AİHM’in kararında vardığı sonuçların hiçbirine AYM’nin değinmemesi, olayda hiçbir ihlal sebebi bulmaması bir utanç vesilesidir.

Türkiye’de yaşanan olayları ve yürütülen süreçleri gözlemleme ve hukuk dışılıkları tespit etme noktasında AYM’nin, AİHM’e göre daha elverişli konumda olduğunu söylemeye bile gerek yoktur. Nitekim çoğu zaman AYM’de kendisini Türk hukukunu yorumlama ve olayları tespit etme konusunda daha yetkin ve öncelikli görmektedir. O halde, Pişkin başvurusu ve önümüzdeki süreçte gündeme gelecek benzeri binlerce davada Strazburg’dan önce AYM’nin bu ihlalleri tespit edip, mağduriyetleri gidermesi beklenemez mi? Görünen odur ki, AİHM Pişkin kararındaki yaklaşımından dönmeyecek, sıradaki binlerce başvuru da benzer ihlal tespitlerini yapacaktır. Peki, bu durumda AYM’nin tutum ve konumu tartışılmayacak mıdır?

Bilindiği üzere, 8 Aralık 2016 tarihinde Avrupa Yargı Kurulları Ağı (ENCJ) Genel Kurulu, Hâkimler ve Savcılar [Yüksek] Kurulu’nun (HSK) gözlemci statüsünü, artık ENCJ Tüzüğüne uymadığı ve yürütme ve yasama organından bağımsız bir kurum olmadığından bahisle askıya almıştır. Daha sonra ENJC Yönetim Kurulu 8 Aralık 2020 tarihli açıklamasında HSK’nın artık kendisine yüklenilen “bağımsız ve tarafsız yargıyı temin etme” fonksiyonunu yerine getirmekten uzak olduğunu, bu haliyle bir “tabela kuruma” dönüştüğünü belirtmiştir. Avrupa’da HSK için yapılan değerlendirmelerin zamanla AYM için de yapılacağını tahmin etmek zor değildir. AYM, kendisine yapılan başvuruları benzer biçimde ele almaya, yani hukuk dışılıkları görmezden gelmeye devam edecek olursa, temel hak ve hürriyetlerin teminatı olmaktan çıkacak ve konumu da zamanla tartışılır hale gelecektir.

Pişkin/Türkiye kararının eleştirilmesi gereken birçok yönü elbette vardır ve bunlara yukarıda özetle değindik. OHAL KHK’lerinin hem geriye yürümesini, hem kalıcı olmasını, hem de hukukta hiç bilinmeyen kavramları içermesini sorun olarak görmemesi AİHM’in geçmişte verdiği birçok içtihat ve yaklaşımıyla uyumsuzdur. Ancak, bu kararın ihraçlara hiçbir etkisinin olmayacağını ileri sürmek zorlama bir yorum olacaktır. Bu aynı zamanda hak mücadelesi veren binlerce kişinin bu yoldaki azim ve kararlılığını da kırmaya yol açabilir. Binlerce kişiden bahsetmemizin sebebi açıktır. Çünkü başvurucu Hamit Pişkin, çalıştığı kurumdaki statüsü gereği OHAL Komisyonuna ve idari yargı sürecine takılmaksızın, görece hızlı bir biçimde davasını AİHM önüne taşımıştır. Oysa KHK’lar ile ihraç edilen kişilerin büyük bölümünün davaları halen ulusal yargı mercileri önünde devam etmektedir. Dememiz odur ki; henüz iç hukuktaki sürecin tamamlanmasını bekleyen binlerce kişinin hukuk mücadelesine ket vuracak, onların hukuka olan güven ve umutlarını azaltacak yorumların doğru olmadığını düşünüyoruz. Bu bağlamda; gerek BM İnsan Hakları Komitesi ve gerekse AİHM’den çıkacak ihlal kararlarının çok önemli olduğunu, yapılacak başvurularda konunun uzmanlarınca ilgililerin doğru bilgilendirilip yönlendirilmesi gerektiğini ve bu kuruluşlardan birine başvuru yapılıp diğerine yapılmaması şeklindeki telkinlerin doğru olmadığını belirtmek isteriz.

Unutmamamız gerekir ki; AİHM süreci ve kararları bu mağduriyetlerin giderilmesi yolunda başat bir role sahiptir. AİHM’in kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş ihlaller, hukukumuzda yeniden yargılama nedenleri arasında sayılmıştır. Gerçekten de gerek CMK’nın 311’inci maddesi gerekse HMK’nın 375’inci maddesi bu hususu düzenlemekte ve ihlal kararının ardından iç hukukta yeni bir yargılamanın yolunu açmaktadır.

Bu kararın mevcut veya sonuçlanmış benzer yargılamaların yeniden ele alınması gerektiği Ulusal Yargıç Saadet Yüksel tarafından da zımnen ortaya konulmuş ve bir nevi Hükümete gerekli adımları atması hususunda tavsiyede bulunmuştur. Çünkü Türk yargıç başvurucu Pişkin’e tazminat verilmesine karşı çıkarken, bu karara dayanarak HMK’nın 375. maddesi gereğince yargılamanın yenilenmesi gerektiğini belirtmiştir.

Bu itibarla, AİHM’in verdiği ihlal kararları ile hak mücadelesi yeni bir aşamaya ulaşacaktır. Umudumuz odur ki, ülkede hukukun bütün kurum ve kurallarıyla işlediği bir zeminde AİHM’in ihlal kararları mağduriyetlerin giderilmesi için somut bir gerekçe olacaktır.

Sonuç itibariyle, Pişkin/Türkiye kararı KHK ile yapılan ihraçlara kesin bir çözüm getirmemekle birlikte, “soruna hiçbir faydası olmadı” şeklinde de yorumlanmayı hak etmemektedir. Şunu hemen belirtelim ki, AİHM’in KHK ile ihraç konusunda bu karardan daha üst bir bakış açısı sergilemesi reel politik yaklaşıma aykırı olacaktır.

Son söz olarak, kararın geneline hakim olan bakış açısı ile AİHM, Türk Hükümetine; “başvurucuyu bu şekilde bir sivil ölüme mahkûm etmen Sözleşmeye aykırıdır, bunu yapamazsın” demiştir. Bu tespit kuşkusuz önemlidir ve Hükümetin bundan alması gereken dersler olacaktır.

1 http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-206901

2 http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-80219

3 Bu kararlardan Türkiye ile ilgili olan Hüseyin Turan kararında AİHM şöyle demiştir;başvurucu Sosyal Güvenlik Kanunu’nun 140. maddesi uyarınca sigortasız işçi çalıştırmaktan idari para cezasına çarptırılmıştır. Türk hukukunda, başvuranın suçlandığı olay, ceza hukuku alanına girmemektedir …İlgili tarafından çiğnenen hukuki kural, vergi mükellefi sıfatıyla tüm vatandaşlar için geçerlidir… İhtilaflı para cezası, bir zararın maddi olarak tazmin edilmesine yönelik olmayıp suç unsuru davranışın tekrarının engellenmesi için cezalandırma amacı taşımaktadır. Bu durumda başvuran tarafından çiğnenen yasal düzenlenmenin genel niteliği ile uygulanan yaptırımın önleyici ve zorlayıcı bir amaç taşıması ihtilaflı kabahatin cezai niteliğinin İHAS’ın 6. maddesi bakımından ortaya konması için yeterlidir… Üçüncü ilkeye ilişkin olarak ise İHAM, başvuranın çarptırıldığı para cezasının hafif olmasının, İHAS’ın 6. maddesinin uygulanma alanı üzerinde bir etkisi olmadığı kanaatindedir. Bu noktada İHAM, ortada göreli olarak önemsiz bir durum olmasının bir kabahatin cezai niteliğini ortadan kaldırmaya yeterli olmadığını hatırlatmanın uygun olacağı kanaatindedir.” (AİHM’in Hüseyin Turan/Türkiye Kararı, B.No: 11529/02, 04/3/2008),

Aynı şekilde, başka bir kararında; “eylemin hapisle cezalandırılmaması ve yaptırımın görece olarak hafifliği bir suçun özü itibariyle cezai niteliğini ortadan kaldırmadığından, 6. maddenin cezai kısmının uygulanmasına engel değildir” demiş (AİHM’in Ramos Nunes de Carvalho e Sa/Portekiz Büyük Daire Kararı, B.No. 55391/13, 57728/13 ve 74041/13, 06/11/2018, P.122),

Başka bir kararında da, miktarı düşükte olsa verilen para cezasının amacının caydırıcılık ve cezalandırma olduğunu ve bu durumun dava konusu cezanın cezai yönünü ortaya çıkardığını belirtmiştir (AİHM’in Öztürk/Almanya Kararı, B.No: 8544/79, 21.02.1984, P.53).

4 AİHM Büyük Daire kararı, B: No. 1828/06, 28/06/2018, P.211.

5 https://gokhangunesphd.blogspot.com/2020/10/ragip-zarakoluturkiye-karari-basvuru-no.html