AİHM’İN SELAHATTİN DEMİRTAŞ KARARININ GÜNCEL YARGILAMALARA BAKAN YÖNÜ

468

AİHM’İN SELAHATTİN DEMİRTAŞ KARARININ GÜNCEL YARGILAMALARA BAKAN YÖNÜ

  1. GENEL OLARAK

AİHM Büyük Dairesi, 22/12/2020 tarihinde Selahattin DEMİRTAŞ ile ilgili verdiği kararında1, güncel dosyaları da yakından ilgilendiren çok önemli hususlara yer vermiştir. Zira Büyük Daire, ilk defa silahlı örgüt üyeliğinin düzenlendiği TCK’nın 314. maddesiyle ilgili değerlendirmelerde bulunmuş ve daha önce AİHM İkinci Dairesi’nin Ragıp ZARAKOLU kararında2 yer verdiği gibi bu maddenin “öngörülebilir” olmadığına karar vermiştir.

  1. HİYERARŞİK YAPIYA DAHİL OLMA VE ÖRGÜTSEL FAALİYETLERDE SÜREKLİLİK, ÇEŞİTLİLİK VE YOĞUNLUK

Kararın 278. paragrafında; “mevcut davada, başvuranı suçlayan ve ceza soruşturmasını yürüten savcılar, başvuranı ilk tutuklayan ve/veya tutululuğunun devamına karar veren sulh ceza hakimleri, başvurucunun tutukluluğunun uzatılmasına karar veren ağır ceza mahkemesi hakimleri ve son olarak Anayasa Mahkemesi de dahil olmak üzere ulusal yargılama makamları, Ceza Kanunu’nun 314’üncü maddesinin 1 ve 2’inci paragraflarında tanımlanmış suçların geniş bir yorumunu benimsemişlerdir. Başvuranın belli hükümet politikalarına itirazlarını dile getirdiği ya da Demokratik Toplum Kongresi’ne -yasal bir organizasyon- katıldığını belirttiği siyasi beyanatları, başvuran ile silahlı bir örgüt arasında fiili bir bağ kurmaya yeterli eylemler olarak görülmüştür. Ancak ulusal mahkemeler, başvuranın eylemlerinin “süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğu”nu dikkate almamış ya da Yargıtay içtihatlarının gerektirdiği üzere başvuranın bahse konu terör örgütünün hiyerarşik yapısı içinde suç işleyip işlemediğini incelememişlerdir” denilmiştir.

Bu paragraf bağlamında; silahlı örgütlerde “hiyerarşik yapıya dahil olma” ve “örgütsel faaliyetlerdeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk” kriterlerinin ne anlama geldiğinin ve güncel yargılamalarda bu kavramların nasıl uygulandığının izahında fayda vardır.

  1. Hiyerarşik Yapıya Dahil Olma

Örgütü oluşturan kişiler arasında hiyerarşik bir yapı bulunmalıdır. Bu unsurun kaynağı, TCK’nın 220/7. maddesinde örgüte yardım eden kişiler tanımlanırken kullanılan “örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte” ifadesidir. Zira ifadeden, örgüt içinde hiyerarşik bir yapının bulunması gerektiği anlaşılmaktadır. Diğer yandan, 220. maddenin örgüt kuran ve yönetenlerle örgüte üye olanlar arasındaki cezayı farklılaştırması da, örgütün varlığı için hiyerarşinin aradığının bir göstergesidir.

Öğreti ve uygulamada, bir suç örgütünün oluşumu için en az 3 kişinin bir araya gelmesi ve aralarında zayıf bile olsa bir hiyerarşik bağ bulunması gerektiği kabul edilmektedir. Hiyerarşik yapı, başta devlet kurumları olmak üzere birçok kuruluş ve oluşumda vardır. Bir toplulukta bir hiyerarşik ilişkinin bulunması tek başına bu topluluğun suç örgütü olarak kabulü için yeterli değildir. Örneğin, ticari şirkette çalışanlar arasında ya da aile mensupları arasında hiyerarşik ilişkinin bulunması, bu toplulukların suç örgütü olduğu anlamına gelmez.

Suçun oluşumuna imkân verecek hiyerarşik ilişki; ancak belli bazı suçları işleme amacına yönelik bir araya gelen iradelerin bu suçları işlemek için kabullendikleri hiyerarşidir. Aksi takdirde örgüt kurmak suçunu oluşturacak bir hiyerarşik ilişkiden söz edilemez. Örneğin, şirket yöneticisi olan amirinin ricasını kırmayarak onun söylediği suçu işleyen şirket çalışanı ile amiri arasında hiyerarşik bağ olsa da, örgüt bağlamında bir hiyerarşiden bahsedilmez. Aynı durum, babasının talimatlarını sorgulamadan yerine getiren kişi ile babası arasındaki ilişkide de geçerlidir. Diğer bir ifadeyle, iradelerin suç işlemek üzere baştan itibaren belli bir hiyerarşiye odaklanması ile suç işleme amacı dışında başka bir saikten kaynaklanan ilişkinin, bir başkasını suça azmettirmek üzere suiistimali farklı şeylerdir.

Hiyerarşik yapı, işbölümünden daha fazlasını gerektirir. Bu kavram, astlık üstlük ilişkisini ve örgüt üyelerinin örgüt kararlarına tabi olması gereğini ifade eder. Ayrıca hiyerarşik ilişki, örgütün belirli bir disiplininin bulunmasını, yetkili organ veya makamın aldığı kararın örgüt üyelerince uygulanmasını gerektirir. Örgüt kararlarına uyulmaması veya otorite ilişkisinin reddedilmesi ise örgütsel yaptırımlarla karşılanır.

Yargıtay’ın birçok kararında hiyerarşik yapıyla ilgili “hiyerarşik ilişki” ya da “alt üst ilişkisi” ifadesine yer verdiği görülmektedir.3 Yine, pek çok Yargıtay kararında, örgüt lehine vahim olaylar işlemelerine rağmen örgüt içerisindeki hiyerarşide yeri tespit edilemeyen kişilerin eylemleri, örgüt propagandası veya örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ya da örgüte yardım olarak değerlendirilmiştir.4

Yargıtay 16. Ceza Dairesi de, Ergenekon Davasına ilişkin bozma kararında hiyerarşik yapıdan ne anlaşılması gerektiğiyle ilgili şunları söylemiştir: “…Karar yerinde örgütün hiyerarşik yapısının ortaya konulamadığı, departmanlar ya da hücre yapılanmaları arasında irtibatın ne surette sağlandığı, astlık üstlük ilişkisi, emir-talimat verme yetkisinin, her bir sanık için ayrı ayrı değerlendirilerek kime bağlı faaliyet yürüttüğü ve kabul edilen örgüt hiyerarşisindeki yerinin somut delillerle ortaya konulmamış, sanıkların örgütün ana belgeleri kabul edilen dokümanlardaki ibarelere atıflar yapılmak suretiyle örgüte bağlandığı anlaşılmış olup, örgütün nerede, ne zaman, kimler tarafından ne amaçla kurulduğu somut bilgilerle tespit edilememiştir.”

1. Güncel Yargılamalarda Hiyerarşik Yapıya Dahil Olma

Gülen hareketi, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsüne kadar; gerek Türk toplumunda gerekse de uluslararası kamuoyunda eğitim faaliyetleri ile ön plana çıkan bir sivil toplum kuruluşudur. Bu yapıya dahil olan kişiler arasındaki ilişkinin, terör örgütlerinde var olan suç işleme iradesine dayalı bir hiyerarşik ilişkiyle ilgisi yoktur. Yine, klasik olarak bilinen terör örgütlerinde, örgüt talimatlarını yerine getirmemek, örgütten ayrılmak gibi eylemlerde bulunan üyelere yönelik ciddi yaptırımlar söz konusuyken, Gülen hareketinden ayrılanlara herhangi bir yaptırım uygulanmadığı görülmektedir.

Güncel yargılamalara ilgili en önemli sorun, hiyerarşik yapının somutlaştırılamaması ve kişilerin bu yapıdaki yerinin belirlenememesidir. Bunun en önemli nedeni, yargılamaların toplu yapılmak yerine ayrı ayrı yapılmasıdır. Bunun doğal bir sonucu olarak da, bu yargılamalarda; örgütün hiyerarşik yapısının ortaya konulmadığı; birimler ya da hücre yapılanmaları arasında irtibatın ne suretle sağlandığı, astlık-üstlük ilişkisinin tespiti, emir talimat verme yetkisinin her bir sanık için ayrı ayrı değerlendirilerek kime bağlı faaliyet yürütüldüğü hususlarının açıklanmadığı ve ayrıca kabul edilen örgüt hiyerarşisinde sanıkların yerinin somut delillerle tespit edilmediği görülmektedir. Kişilerin örgüt hiyerarşisine dahil olduklarıyla ilgili tek kıstas, kriter olarak adlandırılan, ancak yasal ve rutin olan faaliyetleridir. Fakat bu faaliyetler gerekçe yapılarak sanıklar ile silahlı bir örgüt arasında fiili bağ kurmak mümkün değildir. Zira AİHM’in, Ragıp ZARAKOLU kararında da belirtildiği gibi, gerçekleştirildikleri dönemde suç teşkil etmeyen yasal ve rutin faaliyetler veya AİHS’te korunan haklardan birinin kullanılmasına ilişkin eylemler, silahlı örgüt üyeliği şüphesini desteklemek için kullanılamaz.

Kısaca, gerekçelendirme yapılmadan, unsurları ortaya konulmadan ve soyut iddialarla yasal ve rutin faaliyetler gerekçe yapılarak kişilerin örgüt hiyerarşisine dahil olduğuna karar verilemez. Ancak, güncel yargılamalarda örgütün nerede, ne zaman, kimler tarafından ve ne amaçla kurulduğu somut delillerle ortaya konulamadığı gibi, örgüt yapılanması ve hiyerarşisi de soyut ve genel ifadelerle anlatılmaktadır.

Konuyla ilgili üzerinde durulması gereken en önemli husus ise; Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulunun, sanıkların örgüt hiyerarşisindeki yerini tespit etmek yerine, bireyselleştirmeyi ortadan kaldıran ve “örgütün içinde olduğu kabul edilen herkes amaç suçu bilir ve buna bağlı olarak sorumlu tutulur” mantığıyla “7 katlı piramit” şeklinde bir örgüt yapısı oluşturarak kişilerin sorumluluk durumlarını bu piramide göre belirleme kolaycılığına kaçmasıdır.

Ancak, 7 katmanlı piramit tespiti açıkça yanlıştır. Zira bir kişi eğer örgüt mensubu ise örgütün amaç ve yöntemlerini bilir ve cezalandırılması için de piramidin hangi katında yer aldığına bakılmaz. Bu konudaki yanılgı da; doğrudan kastın -genel kast bile değil- uygulanacağının belirtilip, sorumluluğun zamansal sınırının da “sonradan suç örgütüne dönüşme anı” olarak açıklanmasıdır. Ancak, failin bu dönüşme anı ve dönüşülen amaç ve yöntemleri bildiği ve istediği, kanıtlarla ispatlanmak yerine varsayılan bir piramidin katlarına bakarak belirlenmektedir.

Ayrıca, TCK’nın 30. maddesi gereğince “Hata”, “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” arasında sayılmış olup maddeye göre; suçun maddi unsurlarında hataya düşen fail kasten hareket etmiş sayılmaz. Hata suçun manevi unsurunu kaldırır ve fail cezalandırılamaz. TCK’nın 302, 309, 312 ve 314. maddelerinde düzenlenen suçların en önemli maddi unsuru; “darbeye teşebbüs (amaç suç)” ve “cebir, şiddet ve silah kullanılmasıdır (yöntem)”. Bu iki unsuru bilmeyen fail açısından bu suçlar oluşmaz.

Yine, bu iki unsur açısından hata içinde olan, yani bu unsurları farklı veya yanlış bilen fail de hatasından faydalanır. Buna göre, içinde bulunduğu yapının nihai amacını farklı bilen ve meşru olduğunu sanan, örneğin dini bir cemaat olduğunu; din, ahlak veya eğitim amacıyla bir araya gelindiğini düşünen fail kasten hareket etmiş olmaz ve dolayısıyla suçun manevi unsuru oluşmadığından cezalandırılamaz. Ancak, 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu, güncel yargılamalarda darbe teşebbüsünü;

  • 5, 6 ve 7. katlarda bulunanların “MUTLAKA BİLDİĞİ”,

  • 3, 4 ve 5. katlarda bulunanların “KURAL OLARAK BİLDİĞİ”,

  • 1 ve 2. katlarda bulunanların ise “BİLEMEYEBİLECEĞİ”

şeklinde bir ön kabul ve varsayımla yorumlamıştır. Bu nedenle de, TCK’nın 30. maddesindeki hata hükümlerinin yalnızca 1 ve 2. katlardaki kişiler için düşünülebileceğini, yani 3, 4, 5, 6 ve 7. katlardaki kişiler için hata hükümlerinin değerlendirilmesinin gerekmediğini, hatta 6 ve 7. katlardakiler kişiler için “hata” hükümlerinin uygulanmasının mümkün dahi olmadığını kabul etmiştir. Yerel mahkemeler de bu ön kabulü esas alarak mahkumiyet hükümleri vermektedir. Bir bakıma, bu ön kabul hakimlerin de kolayına gelmekte ve alışkanlıklarına uygun düşmektedir. Terör yargılaması pratiği genel olarak PKK ile sınırlı olan bu hakimlerde, “failin nihai amacı bilip bilmediğini” araştırma alışkanlığı zaten bulunmamaktadır. Çünkü PKK’nın nihai amacı kırk yıldır alenidir ve herkesçe bilinmektedir. Bu nedenle de, PKK yargılamalarında failin nihai amacı bilip bilmediği veya bu konuda esaslı bir hata içinde olup olmadığı hiç araştırılmamaktadır.

Hakimlerin bu alışkanlığı ile 16. Ceza Dairesi’nin ön yargısı birleşince, güncel yargılamaların hiç birinde “nihai amacı, yani darbe teşebbüsünü bilme” hususu araştırılmamaktadır. Amaç suç olan “darbe yapmak”, suçun maddi unsuru, bunu “bilmek ve istemek” de manevi unsurudur. Amaç suçu bilme ve isteme TCK’nın 302, 309, 311, 312, 314. ve 316. maddelerindeki suçların olmazsa olmaz şartıdır. Çünkü bu husus suçun manevi unsurunu oluşturmaktadır. Doğrudan kast ile işlenebilen bu suçlarda manevi unsur ilk değerlendirilecek husustur.

Ancak, 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulunun bu ön kabulü nedeniyle hiçbir mahkeme hiçbir dosyada manevi unsuru araştırmamaktadır. Hatta bu öyle bir hal almıştır ki, yargılamalar “her Gülen hareketi üyesi = silahlı terör örgütü üyesidir” denklemi üzerinden yürütülmektedir. Hakimler sanığın sadece bu cemaate mensup olup olmadığını araştırmakta, darbeyi bilip bilmediğine veya bu hususta esaslı hata içinde olup olmadığını değerlendirmemektedir. Haliyle, cemaat mensubu olan ya da olduğu düşünülen herkese silahlı örgüt üyeliğinden ağır cezalar verilmektedir.

  1. Örgütsel Faaliyetlerdeki Süreklilik, Çeşitlilik ve Yoğunluk

  1. Süreklilik

Süreklilik, kesintisizlik demektir. Belli dönemler için örgütle bağ kurup ayrılan istikrarsız kişiler örgüt üyesi kabul edilemez. Örgüt üyeliği kesintisiz ve ara vermeden devam etmelidir ki, ancak o zaman kişinin hiyerarşik yapıya, yani emir komuta zincirine bir daha ayrılmamak üzere bağlandığı kabul edilir. Örneğin, fail örgütsel faaliyet olarak örgüt toplantılarına katılıyorsa bunu sürekli, kesintisiz ve düzenli yapmalıdır. Süreklilik, kesintisizlik yanında örgütsel faaliyetlerin uzun bir süre devamını da gerektirir.5

  1. Çeşitlilik

Çeşitlilik; farklı ve değişik tür ve tipte örgütsel faaliyetlerde bulunmak demektir.6 Tek tip faaliyet hiyerarşik yapıya dâhil olma olarak kabul edilmez. Örneğin, örgüt toplantılarına katılmak örgütsel faaliyettir. Ancak, şüphelinin tek faaliyeti örgütsel toplantılara katılmak ise süreklilik oluşsa bile çeşitlilik oluşmamıştır. Yine, fail sadece aidat vermişse, yani tek tip faaliyette bulunmuşsa üye olarak kabul edilemez. Tek tip örgütsel faaliyet şartları varsa yardım suçunu oluşturabilir.

  1. Yoğunluk

Yoğunluk; örgütsel faaliyetlerin failin hayatında önemli bir yer tutması ve belirli bir kapasiteye ulaşması demektir. Fail, kesintisiz ve değişik türde faaliyetlerini uzun bir süre devam ettirmelidir. Düzensiz olarak birkaç toplantıya iştirak etmek, birkaç kez aidat vermek yoğunluk olarak kabul edilmez. Örgüt üyesi, örgütsel faaliyetlerde yoğunlaşmış ve bir bakıma kendini bu faaliyetlere adamış kişidir.7

Süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk bir arada bulunması gereken unsurlardır. Örneğin, şüpheli hem örgütsel toplantılara katılmalı, hem örgüte aidat vermeli hem kod adı kullanmalı, ancak bunları kesintisiz, düzenli yapmalı ve bu faaliyetlerini uzun bir süre devam ettirmeli, yani bu faaliyetlerle yoğunlaşmalıdır. Bu üç kriterden birinin eksik olması halinde kişi örgüt üyesi kabul edilemez. Ancak, şartları varsa yardım suçu değerlendirilebilir.8

1. Güncel Yargılamalarda Süreklilik, Çeşitlilik ve Yoğunluk

Tıpkı örgütsel ilişkinin varlığı gibi sürekliliği de, Terörle Mücadele Kanunun 3. maddede belirtilen suçların işlenmesi amacına yönelik olmalıdır, ayrıca bu sürekliliğe sahip oluşum bir veya birkaç suçu işlemek üzere değil, belirsiz sayıda bu türden suçları işlemek üzere kurulmuş olmalıdır. Onlarca yıl hukuka uygun hareket eden, en azından devlet makamlarınca ve yargı kararıyla böyle olduğu kabul edilen bir oluşumun, en sonunda bu suçlardan bazılarını işlemeye araç yapıldığı kabul edilse dahi, süreklilik unsurunda bu oluşumun hukuka uygun faaliyet gösterdiği zaman diliminin esas alınması mümkün değildir.

Süreklilik unsurunun bulunup bulunmadığı ancak amaç suçlara yönelik eylemlerin tartışmasız şekilde ortaya çıkmasından “sonraki” zaman dilimi dikkate alınarak belirlenebilir. Aksi takdirde bireylerin cezai sorumluluğu evrensel hukuk kurallarının aksine “kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralı çiğnenerek cezalandırılmış olur. Bu durumun, yazısıyla sahte belge oluşturan failin eylemi dolayısıyla ona okuma yazma öğreten ilkokul öğretmenini cezalandırmaktan farkı yoktur.

Gülen hareketiyle ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından 2008 yılında verilmiş beraat kararı bulunduğu da dikkate alındığında, bu tür bir uygulamayı hukuk devleti ilkesinin temel bir unsuru olan “hukuki güvenlik ve istikrar” ilkesiyle bağdaştırmak mümkün değildir.

S. DEMİRTAŞ kararında atıf yapılan Venedik Komisyonu’nun görüşleri de bu söylenenleri teyit etmektedir. Zira Venedik Komisyonu, Yargıtay’ın terör örgütü üyeliği ile ilgili kriterlerinin esnek uygulanmasının AİHS’in 7. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesi aşısından sıkıntı doğuracağını, fikir ve düşünce açıklanmasının silahlı örgüt üyeliği için tek delil olmaması gerektiğini ve bu durumun ifade özgürlüğünün ihlaline neden olacağını belirtmiştir.9

Güncel yargılamalarda yaşanan aslında tam da budur. Zira iddianame ve kararlarda, sanıkların hukuka aykırı eylemleri bir yana, suç işleme iradesine sahip oldukları dahi delillendirilmemektedir. Yine, sanıkların, Gülen hareketinin amaç suçu kabul edilen “hükümeti silah zoruyla yıkma (darbe)” suçuna ulaşmak hedefiyle ve sürekli bir suç işleme iradesi ile bu hareket içinde yer aldıkları hususu ise hiç gündeme gelmemektedir. Kişilerin yasal ve rutin faaliyetlerinin örgütsel bir yönü olmasa da, bu faaliyetleri sürekli, çeşitli ve yoğun kabul edilmiş, ancak bu faaliyetlerin ne suretle sürekli, çeşitli ve yoğun olduğu ve bunların hangi gerekçeyle örgütsel faaliyet kabul edildiği kararlarda gösterilmemiştir. Hatta bu eylemlerden sadece birinin bulunması bile örgüt üyeliğinden cezalandırmak için yeterlidir. Yani yasal ve rutin faaliyetlerin dahi çeşitli, sürekli ve yoğun olmasına bakılmamış ve suç ve cezalar geçmişe yürütülerek insanlar cezalandırılmıştır.

Kısaca; hiyerarşik yapıya dahil olma hususu ortaya konulmayarak ve yasal faaliyetler sürekli, çeşitli ve yoğun örgütsel faaliyet kabul edilerek, S. DEMİRTAŞ kararının 278. paragrafında ihlale gerekçe yapılan hususların tamamı güncel yargılamalar için de söz konusudur.

  1. TCK’NIN 314. MADDESİ ÖNGÖRÜLEBİLİR DEĞİLDİR

Kararın 280. paragrafında; “Venedik Komisyonunun da belirttiği gibi ulusal mahkemeler, sık sık çok zayıf delillere dayanarak bir kişinin silahlı örgüt üyesi olduğuna karar vermeye meyletmektedir. Mevcut dava, bu görüşü doğruluyor gibi görünmektedir. 314. madde uyarınca cezalandırılabilecek ağır suçlarla ilişkili olarak başvuranın tutuklanmasını haklı kılabilecek eylemlerin alanı öylesine geniş ki; ulusal makamların onu yorumlama şekliyle birleştiğinde, ulusal makamların keyfi müdahalelerine karşı bu maddenin metni yeterli güvence sağlamamaktadır. AİHM’e göre, kişinin terör örgütüyle bağının olduğuna dair ilişkin herhangi bir delil bulunmamasına rağmen, bir ceza hukuku hükmünün ifade özgürlüğünün kullanımını bir terör örgütü kurmak veya yönetmekle bir tutulmasına yol açacak şekilde yorumlanması haklı görülemez” denilmiştir.

Bu paragraftaki ihlal gerekçelerinin hepsi de güncel yargılamalarda mevcuttur. Zira bu paragrafta belirtildiği gibi, çok zayıf delil olması bir yana, hiçbir şekilde suçlamaya gerekçe yapılamayacak hususlarla insanlar hakkında davalar açılıp cezalar verilmektedir.

Ayrıca, kararın 337. paragrafında; “bu başlık altında, başvuranın Ceza Kanunu’nun 314. maddesi uyarınca tutukluluğunu haklı kılacak eylem yelpazesinin o kadar geniş olduğu sonucuna varmıştır ki, bu hükmün içeriği, yerel mahkemeler tarafından yorumlanması ile birleştiğinde, ulusal makamların keyfi müdahalesine karşı yeterli koruma sağlamamıştır. Bu sebeple, terörizmle ilgili suçların, mevcut davada yorumlandığı ve uygulandığı gibi, “öngörülebilir” olmadığı tespit edilmiştir” denilmiştir.

Gerçekten de, kriter adı altında yargılamaya gerekçe yapılan hususların yelpazesi o kadar geniştir ki, bu kriterlerle ülkede terör örgütü üyeliğinden ceza almayacak kimse neredeyse yoktur ve bu kriterler nedeniyle cezalandırılıp cezalandırılmamak tamamen uygulayıcıların insafına kalmıştır. İşte bu nedenle, AİHM 314. maddenin öngörülebilir olmadığını ve yasal bir faaliyetin bile terör örgütü üyeliğiyle suçlanmak için yeterli olduğunu belirtmiştir.

Yine, kararın 160. paragrafında 314. madde ile ilgili görüşlerine yer verilen Venedik Komisyonu da; 314. maddenin ölçüsüz müeyyideler öngördüğünü, çok geniş kapsamlı uygulandığını ve Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi ile AİHS’te korunan hakları cezalandırma konusu yaptığını belirtmiştir. Yine Komisyona göre; maddenin bu uluslar arası sözleşmelere uygun hale getirilebilmesi için radikal olarak farklı bir şekilde uygulanması ve Yargıtay içtihatlarında belirtildiği şekliyle, sanıklara isnat edilen eylemlerin; “devamlılık, çeşitlilik ve yoğunluk” göstermesi ve silahlı terör örgütüyle “organik bir bağı” olduğunun ortaya konulması veya eylemlerinin örgütün “hiyerarşik yapısı içinde” bilerek ve istenerek gerçekleştirilen eylemler olarak değerlendirilmesine ilişkin kriterlerin katı bir şekilde uygulanması gerekmektedir.

SONUÇ

Kişilerin, örgüt hiyerarşisindeki yeri somut delillerle ortaya konulmadan ve yasal ve rutin faaliyetleri örgütsel faaliyet gibi gösterilerek cezalandırılmasının hukuki bir karşılığı yoktur. Ragıp ZARAKOLU kararından sonra Selahattin DEMİRTAŞ kararı da göstermiştir ki, AİHM’e göre TCK’nın 314. maddesi “öngörülebilir” değildir ve Yargıtay’ın örgüt üyeliğine ilişkin kriterleri katı bir şekilde uygulanmadan insanların bu maddeden cezalandırılması nedeniyle AİHM tarafından çok sayı da ihlal kararı verilecektir.

Dipnotlar:

1 AİHM Büyük Daire kararı, B.No:14305/17, 22/12/2020, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-207173; Kararın Türkçe çevirisi için bkz.; https://anayasagundemi.com/2020/12/28/iham-buyuk-dairesinin-selahattin-demirtas-no-2-kararinin-cevirisi-hdp-es-baskaninin-dokunulmazligi-kaldirilarak-bariscil-aciklama-ve-eylemleri-sebebiyle-siyasi-amaclarla-tutuklanmasi-sozlesme/

2 AİHM İkinci Dairesi kararı, Başvuru No. 15064/12, 15/9/2020, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-203852; Kara ilişkin değerlendirme için bkz. https://gokhangunesphd.blogspot.com/2020/10/ragip-zarakoluturkiye-karari-basvuru-no.html

3 “…Somut olayda; sanıkların örgüt oluşturmak için sayısal yeterlilikte oldukları anlaşılmakta ise de aralarında hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradelerinde devamlılık olduğuna ilişkin kanıtların neler olduğu denetime olanak sağlayacak şekilde karar yerinde açıklanıp gösterilmeden…” Yargıtay 6. CD, 7.10.2008, 2007/23786, 2008/16408.

“…TCK’nin 220. maddesinde suç oluşturan birden çok veya belirsiz sayıda fiil işlemek amacıyla birleşmeyi ve sürekliliği ifade eden örgütlenme’ ile buyruk verme ve alt üst ilişkisini oluşturan yapılanmanın nasıl kurulduğu ve işlediği; karar yerinde tartışılmadan ve mahkûmiyete yeterli kanıtlar gösterilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle… hükümlülüğüne karar verilmesi,.” Yargıtay 6. CD. 8.10.2008. 5141/16603.

“…Somut olayda: …sanıklar arasındaki hiyerarşi temeline dayanan sürekli bir birleşmenin bulunduğuna dair her türlü kuşkuyu bertaraf edebilecek nitelik ve yeterlilikte deliller mevcut olmadığından gerek 4422 gerekse 5237 sayılı Yasalar açısından çıkar amaçlı suç örgütü kurmak, yönetmek, bu örgüte üye olmak ve yardım etmek suçlarının oluştuğundan bahsedilemeyeceği… ” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.10 2009. 8-152/245.

“…Sanıkların, yasanın aradığı anlamda kanunun suç saydığı fiiller işlemek amacıyla hiyerarşik yapı ve disiplin içinde suç işlemek için örgüt kurduklarına ilişkin kuşkudan uzak ve mahkumiyetleri için yeterli kanıt bulunmadığı gözetilmeden…” Yargıtay 6. CD. 25.11.2008. 2007/17648 – 2008/22617.

“…Mahkemece bozmaya uyulduğu halde, 5237 sayılı TCK’nın 220.maddesinde ‘suç oluşturan birden çok veya belirsiz sayıda eylemleri işlemek amacıyla birleşmeyi ve sürekliliği ifade eden örgütlenme’ ile ‘buyruk verme ve alt üst ilişkisini oluşturan yapılanmanın’ nasıl kurulduğu ve işlediği; var olduğu kabul edilen birlikteliğin üye sayısı ve araç gereç bakımından amaç suçları işlemeye yeterli olup olmadığı karar yerinde tartışılmadan ve mahkûmiyete yeterli kanıtlar gösterilmeden, sadece dosya içeriğindeki olaylar ve bunlara ilişkin mağdur ve tanık anlatımlarına dayanılarak, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yüklenen suçtan sanıkların hükümlülüğüne karar verilmesi,” Yargıtay 6.CD’nin 08.10.2008 tarih ve 2008/5141-2008/16603 sayılı kararı.

4 “Sanığın “hiyerarşik” yapı içerisindeki yeri belirlenemiyor ve delillendirilemiyor ise bu sefer somut olay bazında sanığın eyleminin örgüte yardım mı, örgüt adına suç işleme mi olduğu tartışılıp karara bağlanacaktır.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.12.2010 ve E. 2010/9-88, K. 2010/255 ve 31.10.2012 tarihli ve E. 2012/9-1234, K. 2012/1825 sayılı kararı

“… iddia ve kabul olunan kamu malına zarar verme suçunu silahlı terör örgütü adına gerçekleştirip gerçekleştirmediği, karar yerinde yeterli gerekçe ile tartışılıp değerlendirilmeden, yazılı şekilde silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkumiyet hükmü tesis edilmesi ve kamu malına zarar verme suçundan tayin olunan cezada…” Yargıtay 16. CD. 10.11.2016,2016/4580 E. – 2016/4777 K

5 “…Yasa dışı PKK. Örgütüne sempati duyan sanık, şehir içi komitesinde görev almış, yasa dışı örgüt üyesi olduğunu bildiği halde Örgüt mensuplarını kısa sürelerle evinde barındırmıştır. Örgüt üyeleri sanığın evinde buluşup görüşmüşler ve evdeki telefondan yararlanarak yurt içi ve yurt dışı görüşmelerde bulunmuşlardır. Kırsala gönderilen örgüt üyelerinin, kırsala ulaşıp ulaşamadıkları sanığın evine telefon edilerek bildirilmiştir. …Sanığın örgüte olan eğilimi tespit edilerek, kendisine örgüt elemanları tarafından siyasi bilinç verilmeğe çalışılmış olup örgütün amacı doğrultusunda eylemlere katıldığı ve kendisine kod adı verildiği belirlenemediği gibi yasa dışı örgütle ilgili olarak kesintisiz, sürekli ve uzun zaman devam eden bir faaliyeti de saptanamamıştır, örgüt içinde 3-4 ay süren faaliyetleri örgütün sair efradı olduğunu gösterir belli bir yoğunluğa ulaşmamıştır. Bu itibarla hukuki durumunun TCY.nın 169. maddesinde yazılı örgüt mensuplarına hal ve sıfatlarını bilerek yardım suçu kapsamında kaldığının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21/10/1997 T., 1997/9-128 E., 1997/204 K. sayılı kararı.

6 “…Dosya kapsamındaki deliller ve yerel mahkemenin kabulüne göre sanıklar HÖ ve MY’ın bulundukları bölgede örgütün talimatlarını yerine getirdikleri, örgüte eleman ve istihbari bilgiler vererek yardım malzemesi temin ettikleri, sanıkların faaliyetlerindeki devamlılık ve çeşitlilik gözetildiğinde örgütün hiyerarşik yapısına dahil oldukları anlaşıldığı halde, silahlı terör örgütüne üye olmak suçu yerine, silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan dolayı cezalandırılmalarına karar verilmesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.” Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 12/5/2015 T., 2015/2583 E., 2015/1322 K. sayılı kararı.

7 “…Maddi olayda, Sanığın eylemi, babasının isteği üzerine gelen iki örgüt üyesiyle Halit’in evinde görüşüp onları bir akrabasının evine götürmek ve daha sonra çağırdıklarında okuldaki durum ve örgütsel faaliyetler hakkında bilgi vermek, bu konuda ve gönderilen bildirilerle ilgili olarak pusula yazmaktan ibarettir. Tüm bu işlemler dokuz günlük kısa bir süre içinde gerçekleşmiş ve sanığa kod adı da verilmemiştir. Sanığın yasa dışı örgüte kesintisiz, sürekli, uzun zaman devam eden bir yardımı olmamıştır. Kısa bir zaman dilimi içindeki eylemleri; belli bir yoğunluğa ulaşmadığı, örgütle organik bir bağ bulunmadığı, lojistik destek sağlanmadığı için yasa dışı örgüt üyesi olmak suçunu oluşturmayıp, T.C.Y. nın 169’uncu maddesinde yazılı örgüt mensuplarına hal ve sıfatlarını bilerek yardım suçunu oluşturmaktadır.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/12/1995 T., 1995/9-306 E., 1995/383 K. sayılı kararı.

8 PARLAR/YILDIRIM, s.207.

9 Kararın 160. Paragrafında Venedik Komisyonunun şu görüşlerine yer verilmiştir;

106.  Sonuç olarak Venedik Komisyonu, öncelikle Yargıtay içtihatlarında belirlenmiş olan sanığa atfedilen eylemlerin ‘devamlılık, çeşitlilik ve yoğunluk’ içermesi, sanığın ‘örgütle olan organik bağını’ göstermesi veya sanığın bilerek ve isteyerek örgütün ‘hiyerarşik yapısı’ içinde yer aldığının kesin bir şeklide kanıtlanması kriterlerinin mutlak bir şeklide uygulanmasını tavsiye etmektedir. Bu kriterlerin esnek bir şekilde uygulanması, AİHS’nin 7. maddesi bağlamında özellikle kanunilik ilkesine dair endişelerin doğmasına sebep olabilir.

107.  İkinci olarak, bir fikrin farklı şekillerde ifade edilmesi sanığın bir silahlı örgüt üyesi olduğuna karar vermek için yerel mahkemelerin önündeki tek kanıt olmamalıdır. Tek kanıtın ifade şekli olduğu hallerde, bir silahlı örgüt üyesi olunduğuna ilişkin verilen hüküm sanığın ifade özgürlüğü hakkının ihlalini oluşturabilir ve AİHM’nin içtihatlarında öngörülen, özellikle “şiddete teşvik” kriteri, kriterlere dayanılarak bu müdahalenin gerekliliği her bir davanın somut koşulları kapsamında incelenmelidir.