AİHM’İN AKGÜN/TÜRKİYE KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

12090

AİHM’İN AKGÜN/TÜRKİYE KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

I. BAŞVURUCU VE BAŞVURUYA İLİŞKİN BİLGİLER

Başvurucu eski bir polis memurudur ve 19/8/2016’da ihraç edilmiştir. 17/10/2016’da sorgulanmış ve kendisine ait hattan 29635 ID nolu Bylock kullanım iddiasını reddetmiştir. Başvurucunun kırmızı listede olduğu belirtilmiştir. Başvurucu, hakkında verilen tutuklamanın haksız olduğu gerekçesiyle 05/12/2016’da Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) bireysel başvuru yapmıştır. AYM, 15/12/2017’de başvuruyu dayanaktan yoksun bularak reddetmiş ve Aydın Yavuz ve diğerleri kararına atıf yapmıştır. Başvurucu 11/01/2018’de yapılan üçüncü duruşmada serbest bırakılmıştır. Yargılama aşamasında dosyaya BTK verileri girmiştir. BTK verilerine göre başvurucu, 09/10/2014 ila 28/5/2015 tarihleri arasında 2346 kez Bylock sunucusuna bağlantı yapmıştır. 10/9/2020 tarihi itibarıyla halen Ankara 22. Ağır Ceza Mahkemesi’nde yargılaması devam etmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Bylock ile ilgili ilk olarak HSYK Genel Kurulu’nun bazı hakim ve savcıların meslekten çıkarılmasına ilişkin kararlarına ve MGK kararlarına atıf, Meclis Soruşturma Komisyonu raporundan da alıntı yapmış ve sonrasında da teknik raporları incelemiştir. Bu kapsamda, ilk olarak MİT tarafından hazırlanan teknik raporu incelemiş ve bu rapordan “MİT tarafından hazırlanan tarihsiz rapor” olarak bahsetmiştir. Sonra, Emniyetin hazırladığı Nisan 2020 tarihli analiz raporu ile Adalet Bakanlığı tarafından temin edilen 10/7/2020 tarihli Adeo IT Consulting Services raporuna değinmiş ve 21/8/2020 tarihli Adalet Bakanlığının temin ettiği “d’IntaForensics” raporundan alıntı yapmıştır.

Bu rapor ve analizlere, tarafların sunduğu raporlar başlığı altında yer vermiş, ancak başvurucu hiçbir şey sunmadığından, alıntı yapılan rapor ve belgeler Hükümetin tek taraflı belgeleri olarak kalmıştır. Bu raporlardan alıntılan yerlerde, Bylock’un Gülen Hareketi mensupları tarafından münhasıran kullanılan bir program olduğu mesajı verilmeye çalışılmıştır. Yine, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/4/2017 (E.2015/3 K.2017/3) tarihli kararına değinilmiş, bu kararda özellikle Bylock’un Gülen Hareketi mensuplarınca münhasıran kullanılan bir program olduğu tespitine ve bu bağlamda, 16. Ceza Dairesinin bu sonuca varmasında kullandığı argümanlara geniş şekilde yer verilmiştir. Aynı şekilde, AYM’nin Aydın Yavuz ve diğerleri, M.T. (B. No 2018/10424) ve Ferhat Kara (B. No: 2018/15231) kararlarına değinilip, o karalardan uzun alıntılar yapmıştır. Bu alıntılarla ulaşılmak istenen amaç da, bu programın salt Gülen Hareketi mensuplarınca kullanıldığı mesajını vermektir.

II. KABUL EDİLEBİLİRLİK

AİHM, Hükümetin CMK’nın 141. madde kapsamında yaptığı itirazını reddetmiştir.

AİHM, başvurucunun zaten AYM’ye gittiğini ve AYM’nin bu şikayetin yerindeliğini inceleyerek açıkça dayanaktan yoksun bulduğunu hatırlatmış (P.115) ve AYM’nin 141. madde uyarınca tazminat davası açılması gerektiğine ilişkin bir tespit yapmadığına dikkat çekmiştir. AYM’nin ulaştığı sonuç itibariyle de, CMK’nın 141. maddesinin başvurucu bakımından bir başarı şansı sunmadığı ve bu yolun tüketilmesi gerekmediği belirtilmiştir (P. 116).

III. ŞİKÂYETLERİN ESASININ İNCELENMESİ

1. Başvurucunun Bir Suç İşlediğine Dair Makul Şüphenin Yokluğu İddiasıyla İlgili AİHM’in Değerlendirmesi

Başvurucu; F. Gülen’in daha önce beraat ettiğini, Gülen Hareketinin ilk kez 15/7/2016’da şiddet teşkil eden bir eylemle suçlandığını, MGK karalarında FETÖ/PDY tabirinin kullanılmadığını, Bylock kullanım iddiasını reddettiğini, ham verilerin kendisine verilmediğini, hiçbir şüphelinin bu verileri inceleyemediğini, Bylock kullandığı iddia edilen tarihte cemaatin terör örgütü olarak tanınmadığını, dolayısıyla tutukluluğunun suçların ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiğini ve Bylock kullanım iddiasını reddetmekle birlikte, bunun ifade özgürlüğünün bir kullanımı niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.

Hükümet; karşı savunmasında sunduğu raporlara da atıf yaparak, Bylock’un üyeleri arasında gizli iletişimi sağlamak amacıyla münhasıran Gülen Hareketi mensupları tarafından kullanıldığını anlatmaya çalışmış ve ikincillik ilkesinin arkasına sığınarak, AİHM’e; “bunun değerlendirmesini yapmak senin işin değil” demeye çalışmıştır.

Ayrıca Hükümet, Encro Chat programı ile ilgili Avrupa çapında yürütülen operasyonu örnek göstermiş, ancak bu programdaki verilerin ele geçirilmesindeki usulsüzlüklerden dolayı Berlin Bölge Mahkemesi ve İsveç ve Hollanda gibi pek çok ülkede yargı makamlarının bu verilerin yargılamalarda kullanılamayacağına ilişkin kararlarını AİHM’e hatırlatma gereği duymamıştır.

AİHM; objektif 3. bir kişiyi ikna edecek makul şüpheyi ortaya koyan verilerin tutuklama anında hakimin erişiminde olması gerektiğini, şüphenin teyit edilebilir objektif olgu ve bilgilerle desteklenmesi gerektiğini, Selahattin Demirtaş kararına atıfla işlendiği zaman suç olmayan olgu ve eylemlerin aleyhe makul şüphe oluşturamayacağını ve tutuklama kararı verildiği sırada hakimin bilgisi ve erişimi dahilinde olan verilerle alınan kararın gerekçelendirilmesi gerektiğini belirtmiştir (P. 151-158).

AİHM, tutuklama anında makul şüphe ortaya koyan verilerin olup olmadığına ilişkin incelemesini üç aşama da yapmış ve şu sorulara cevap vermiştir;

-Bylock tutuklamaya esas tek delil midir?

-Bylock kullanımı kişinin FETÖ/PDY ile bağlantısını makul şekilde ortaya koymakta mıdır?

-Tutuklamaya karar veren sulh ceza hakimi karar verdiği anda Bylock ile ilgili yeterli bilgiye sahip midir?

AİHM’e göre Bylock kullanım iddiası tutuklamaya esas tek delildir (P. 166).

Mahkeme; başvurucunun örgütlü suçla suçlandığını not edip, münhasıran üyeleri tarafından kullanılmak üzere geliştirilen bir uygulama verilerinin örgütlü suçlarla mücadelede önemli bir araç olabileceğini ve böyle bir delilin kişinin o örgütün üyesi olduğuna dair güçlü bir temel teşkil edebileceğini belirtmiştir. Bununla birlikte, şüpheli aleyhindeki tek delilin elektronik bir delil olması durumunda, hakimin öncelikle bunun delil niteliği hakkında dikkatli değerlendirme yapmasına imkan verecek yeterli bilgiye sahip olması gerekir (P. 167).

AİHM, başvurucunun talep edilmesine rağmen Bylock ile ilgili ilave bir bilgi sunmadığını, Hükümetin farklı rapor ve karalar sunduğunu, ancak tutuklama kararlarından sonraki rapor ve verileri dikkate almadığını belirtmiştir. Yani AİHM; “tutuklulukla ilgili makul şüphe değerlendirmesi yaparken karar anında mevcut olan bilgi ve olgulara bakarım, bu tarihten sonrakileri değerlendirmem” demiştir.

Yine AİHM, Hükmet savunmasında belirtilen; hakimlerin Bylock hakkında yeterli bilgi sahip olduklarına ilişkin argümanını kabul etmediği gibi dosya kapsamı dışındaki verilerin hakimlerce bilindiğinin de kabul edilemeyeceğini belirtmiştir (P. 170).

AİHM, HSYK’nın ihraç karalarında Bylock ile ilgili tespitlere belli bir ağırlık verdiğini belirtmiş fakat bu kararlarda Bylock’un münhasıran FETÖ/PDY üyelerince kullanıldığına dair bir değerlendirmeye yer verilmediğinin de altını çizmiştir. Ayrıca önemli bir hususa vurgu yapmış ve sırf şifreli bir iletişim uygulamasının indirilmesi veya kullanılması ya da gönderilen mesajların gizliliğini koruyacak diğer bir koruma yönteminin kullanılmasının tek başına bu iletişim programının yasadışı veya suç eylemi olduğunu ispat etmeye yetmeyeceğini belirtmiştir. Şifreli iletişim metodunun kullanımının, gönderilen mesajların içeriği, gönderildikleri bağlam ya da buna ilişkin diğer unsurlarla desteklenmesi halinde; kullanıcının bir suç örgütünün üyesi olduğundan şüphelenilebilecek makul bir gerekçenin bulunduğundan bahsedilebilecektir (P. 173).

AİHM’e göre, bu başvuru bağlamında tutuklama kararı veren sulh ceza hakiminin elinde bu programın o tarihte (17/10/2016) münhasıran Gülen Hareketi mensupları tarafından kullanıldığına ilişkin bir bilgi ve veri yoktur (P. 174). Ayrıca, bu başvuruda başvurucuya atılı suçlamaya ilişkin makul şüphe sebepleri tutuklama kararlarında ortaya konamamıştır.

AİHM, ne tutukluluğa itirazı inceleyen mahkemenin, ne de başvurucu hakkındaki şüpheyi haklı kılmak için tutuklanmasından çok sonraki bir işlem olan 6 Haziran 2017 tarihli iddianameye atıfta bulunarak bireysel başvuruyu reddeden AYM’nin makul şüphe bağlamında yeterli bir inceleme yapmadıklarını belirtmiştir (P. 176).

AİHM, başvurucunun FETÖ/PDY üyeliği suçunu işlendiğinden şüphelenilmesinin yegâne temelinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının başvurucunun aktif kullanıcı olduğunu gösteren kırmızı listede olduğuna ilişkin tespiti olduğunun altını çizmiştir. Ancak bu, hangi temelde ve özellikle yetkililerin bu sonuca hangi tarihte ulaştığına yönelik herhangi bir belirti veya açıklama taşımayan teorik bir tespittir. Dolayısıyla anılan belge, üzerine bina edildiği dayanak bilgileri içermemekte ve bu verilerin nasıl tespit edildiğine ilişkin bilgi vermemektedir. Bu itibarla ulusal mahkemeler, hazırlayanı belli olmayan, tek sayfalık, tarihsiz bu yegâne belgeye dayanmıştır (P. 178).

AİHM’e göre bu belge, başvurucunun yasadışı herhangi faaliyetini belirlememekte veya bunu kanıtlamamaktadır. İddia edilen yasadışı faaliyetlerin tarihini veya sıklığını belirtmemekte ya da başvurucunun Bylock kullanıcılığı isnadının onun örgüt üyesi olduğunu nasıl gösterdiğini açıklamamaktadır (P. 180).

Sonuç olarak AİHM, diğer bilgi ve belgenin yokluğunda, başvurucunun Bylock kullandığını belirten bahse konu belgenin başvurucunun kendisine yöneltilen suçu oluşturacak şekilde bu uygulamayı kullandığına tarafsız bir gözlemciyi ikna edebilecek makul şüphenin bulunduğuna işaret edemeyeceğini değerlendirmiştir (P. 181).

AİHM, başvurucunun tutuklandığı anda sulh ceza hakimliğinin elindeki delillerin “makul şüphe” gereğini karşılamadığı ve böylelikle başvurucunun isnat edilen suçu işlemiş olabileceğine tarafsız bir gözlemciyi ikna edemeyeceği sonucuna ulaşmıştır (P. 182).

Dolayısıyla, tutuklandığı zaman başvurucunun bir suç işlediğine dair makul şüphenin mevcut olmaması nedeniyle 5/1 madde ihlal edilmiştir (P. 185).

2. Tutuklamayı Haklı Kılacak İlgili Gerekçenin Yokluğu İddiasıyla İlgili AİHM’in Değerlendirmesi

Tutuklamanın hukukiliği açısından kişinin bir suç işlediğine dair makul nedenlerin mevcudiyeti olmazsa olmaz bir şarttır. AİHM, tutuklama kararındaki makul şüphenin yeterince gerekçelendirilmemesi nedeniyle AİHS’in 5/3 maddesinin ihlaline (P. 191) karar vermiştir.

3. Dosyadaki Gizlilik İddiasıyla İlgili AİHM’in Değerlendirmesi

AİHM, dosyada gizlilik kararı alınıp alınmadığı hususunda başvurucunun ve Hükumetin farklı görüşte olduğuna dikkat çekmiştir (P. 196). Bununla birlikte, AYM kısıtlama kararı varmışçasına ilgili şikâyeti incelediğinden, AİHM de böyle bir kısıtlama kararının varlığını kabul etmiştir (P. 197).

Kimi dosyalarda, haklarındaki suçlamalara ilişkin delil kalemleri hakkında başvurucuların yeterli bilgi sahibi olduğu gerekçesiyle kısıtlama kararlarının tutuklamaya etkili itiraz hakkını ihlal etmediğine karar verilmiştir (P. 200). Ancak mevcut dosya, bu başvurulardan farklı bir nitelik taşımaktadır (P. 201). Zira başvurucu hakkındaki suçlamanın yegâne dayanağı kırmızı listede olduğuna dair savcılık tespiti olmakla birlikte; iddianamenin düzenlenmesine kadar bu delil unsuruna ilişkin hiçbir bilgi veya evrak başvurucuya verilmemiştir (P. 202). Dolayısıyla AİHM, ne başvurucunun ne de avukatının bahse konu tutuklamaya itiraz edebilmeleri için hayati önemde olan bu yegane delil unsurunun içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip olamadığı sonucuna ulaşmıştır (P. 204).

Sonuç olarak, dosyadaki gizlilik kararı sebebiyle Sözleşme’nin 5/4. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (P. 206).

4. Sulh Ceza Hâkimlerinin Bağımsız ve Tarafsız Olmadığı Hususundaki AİHM’in Değerlendirmesi

AİHM, tutuklama kararı veren sulh ceza hâkiminin bağımsız ve tarafsız olmadığı iddiasını daha önce incelediğinden reddetmiştir (P. 207-209).

Milli yargıç Saadet Yüksel, AİHM’in üç aşamalı incelemesine karşı çıkmıştır. Bu muhalefet şerhi muhtemel bir Büyük Daire başvurusuna dönüşecektir ve çok kapsamlı ve dolu hazırlanmışa benzeyen bu muhalefet görüşü ayrıntılı bir incelemeyi gerekli kılmaktadır.

IV. KARAR İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

1. Dosyalara Hükümetin Argümanlarını Çürüten Rapor ve Uzman Görüşleri Sunulmalıdır

Başvurucu tarafından hiçbir rapor sunulmamasına ya da açık kaynaklardan paylaşılan raporlara atıfta bulunmamasına ve hükümet tarafından MİT Teknik Raporu dahil sunulan 4 ayrı raporu incelemesine rağmen, AİHM’in bu sonuca ulaşması, sonraki başvurular açısından da umut vericidir. Zira Hükümet, aynı raporları bütün başvurulara sunmuş ve sunmaya da devam etmektedir.

AİHM mevcut dosyada, Hükümetin sunduğu rapor ve kararların başvurucunun tutuklanmasında sonraki tarihlere ilişkin olduğu için başvurucu bakımından değerlendirmeye konu edilemediğini ve hakimlerin Bylock konusunda yeterli bilgi sahibi olmadıklarını belirtse de, burada akla, yakın tarihlerde salt Bylock nedeniyle tutuklananlar açısından, AİHM’in hakimlerin Bylock ile ilgili dosyalarda içerik olmasa da yeterli bilgiye sahip olduklarını kabul edip etmeyeceği sorusu gelmektedir. Böyle bir kabulün önüne geçilebilmesi adına, AİHM kararında alıntı yapılan rapor ve analizlerin aksini ortaya koyan bilirkişi raporları ve uzman görüşlerinin dosyalara konulması önem arz etmektedir.

Aynı şekilde AİHM, ulusal hakime sunulan bilgilerin söz konusu haberleşme siteminin münhasıran örgüt üyeleri tarafından kullanılmak üzere kullanıma sunulduğu konusunda spesifik nitelikte olması gerektiğini, bu başvuruda bu hususun bir eksiklik olduğunu, yani bu şartın karşılanmadığını belirtse de, sonraki başvurularda ve yakın tarihlerde verilen Bylock’a dayalı tutuklama kararlarında, Hükümetin sunduğu raporlar ve kararlardaki Bylock’un münhasıran Gülen Hareketi mensuplarınca kullanıldığı argümanını çürütecek rapor/ların temin edilerek AİHM’e sunulmasında zaruret vardır. Zira AİHM, Hükümet tarafından sunulan raporları ayrıntılı inceleyip atıfta bulunmuştur ve Hükümetin tezlerinin aynı nitelikteki rapor ve uzman görüşleriyle çürütülmesi gerekir. Bunu sağlayacak çok sayıda bilgi ve belge mevcuttur. Mevcut dosyada başvurucu tarafından hiçbir rapor ve görüşün dosyaya sunulmaması başvuruyla ilgili önemli bir eksiktir.

2. Şifreli Haberleşme Uygulaması İndirmek ve Kullanmak Tek Başına Suç Unsuru Oluşturmaz

Karardaki en dikkat çekici tespitlerden birisi, şifreli bir iletişim uygulamasının indirilmesinin, kullanılmasının ya da gönderilen mesajların gizliliğini koruyucu başka bir yönteme başvurulmasının, tek başına bu uygulamanın hukuka aykırı veya suç unsuru olduğunu ortaya koyamayacağıdır. AİHM bu kararında, haberleşmenin gizli olmasının ve bunu sağlamaya yönelik çabaların suç ya da suç unsuru kabul edilemeyeceğini vurgulamıştır. Zira AİHS ve Türk Anayasa ve hatta Ceza Kanunu haberleşmenin gizli yapılmasını teminat altına almaktadır. Burada, AYM’nin Adnan Şen kararındaki; “Bylock kullanmak suç değildir, ancak silah örgüt üyeliğinin delilidir” yorumunun yersizliği akla gelmektedir.

3. Şifreli Bir Haberleşme Uygulaması Tek Başına Tutuklama Nedeni Kabul Edilemez

AİHM’e göre, şifreli bir iletişim metodunun kullanımı hiçbir şekilde tek başına tutuklama nedeni kabul edilemez. Bunun için bazı şartlar bulunmalıdır. Zira öncelikle gönderilen mesaj içeriklerinin tespiti ve bu içeriklerin kullanıcının bir suç örgütünün üyesi olduğuna dair makul şüphe oluşturacak nitelikte olması gerekir. Dolayısıyla, sosyal ya da ailevi ilişkilerden kaynaklı gündelik yazışmaların veya dini motivasyon içerikli yazışmaların tutuklama nedeni olamayacağı açıktır. Bu durumda, sadece Bylock iddiasına dayalı tutuklananların neredeyse tamamında AİHM’in aynı sonuca ulaşacağını öngörmek mümkündür.

Burada akla, Bylock içeriklerinin olması, içerik olmasa bile başvurucu aleyhine tanık/lar beyanının bulunması ya da kriter kabul edilen ve yasal ve meşru faaliyetler olan dernek, sendika üyeliği, gazete, dergi aboneliği, okula çocuk gönderme gibi iddiaların varlığı halinde, AİHM’in bunları tutuklama için “makul şüphe” sebebi kabul edip etmeyeceği gelebilir. AİHM’in bu ve bundan önceki kararlarından böyle bir sonucun çıkmayacağı düşünülmektedir. Zira mesaj içeriklerinin ve yasal ve meşru faaliyetlerin örgütsel nitelikte ve dolayısıyla örgüt üyeliğinin delili olarak kabulü mümkün değildir.

Şöyle ki; Silahlı örgütlerin amacı; Anayasayı, Hükümeti, TBMM’yi ortadan kaldırmak veya devletin birliğini bozmaktır ve bu amaçları gerçekleştirmeye yönelik olmayan faaliyetler örgütsel kabul edilemez. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, silahlı örgütlerde örgütsel faaliyet kavramını; “örgütsel faaliyetler illegaldir ve örgüt mensubunu, son aşama olan silahlı eylemlere hazırlayan faaliyetler” olarak tanımlamıştır (CGK, 07/11/1994, 1994/9-229 E., 1994/275 K.). Kısaca, örgütsel faaliyet; terör örgütünün nihai amacına katkı sağlayan illegal faaliyetlerdir.

Yargı mercileri tarafından, Gülen Hareketinin nihai amacı anayasal düzeni değiştirmek ve hükümeti ortadan kaldırmak (darbe teşebbüsü) olarak kabul edilmiştir. Failin, örgütün gayesini benimsemiş olup olmadığı onun iç alemini ilgilendiren bir husustur. Bu durumun kanıtlanması, ancak iradenin dış âleme yansıması olan hareketleri, bunu bilen tanık anlatımı ya da aynı kanaati verebilecek diğer kanıtlarla mümkündür. Başka bir deyişle, sanığın örgütün “nihai amacını” benimsediğini açığa çıkaracak nitelikte hareketleri saptanmalıdır.

Belli amaçları (darbe teşebbüsünü) silahlı olarak gerçekleştirmeyi “özel kast” ile bilerek ve isteyerek kabul etmek örgüt üyeliğinin unsurunu oluşturur ve herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek şekilde, failin bu kastının dosyadaki kanıtlarla hukuken belirgin olması gerekir. Örneğin, kendisi de ceza tehdidi altında olan gizli tanık ve itirafçı beyanları, sanığın örgütün nihai amacını bildiğini şüpheye yer vermeyecek şekilde ve başka somut delillerle ispatlandığı takdirde hükme esas alınabilir. Bu hususun hukuktaki adı “suçun manevi unsurudur” ve bu unsur gerçekleşmeden kimseye ceza verilemez. Ayrıca, bu faaliyetlerin örgütsel kabul edilebilmesi; gerçekleştirildikleri dönemde başvurucunun mensubu olduğu yapının silahlı örgüt olduğuna ilişkin bir yargı kararının varlığına bağlıdır.

Mevcut yargılamalarda böyle bir karar suç kabul edilen yasal ve meşru faaliyetlerden yıllar sonra verilmiştir. Yani, terör örgütü kabul edilmediği dönemde Gülen Hareketi silahlı örgüt, başvurucular da bu örgütün üyesi kabul edilmiştir. Yine ısrarla görmezden gelinen bu kavramın hukuktaki adı da “suç ve cezaların geriye yürümezliğidir.”

Güncel yargılamaların neredeyse tamamında başvurucuların darbe teşebbüsünü bildikleri ve gerçekleşmesini istedikleri ortaya konulmadığına göre acaba tanık ifadeleri ve kriter adı verilen diğer yasal ve meşru faaliyetler ne anlama gelmektedir? Bunlar, başvurucuların örgütsel bir faaliyetini değil, en fazla bir cemaatle olan bağlarını gösterebilir ve böyle bir bağlantı ya da irtibat kişiyi kesinlikle silahlı örgüt üyesi yapmaz. Yapabilmesi; örgüt kabul edilen yapıya bu kişinin suç işlemek amacıyla girdiğinin ve örgütün nihai amacını bildiğinin (suçun manevi unsuru) ispatına bağlıdır. ​

AİHM’in Bylock içeriğinin olmasının tutuklama için “makul şüphe” ve suç delili olarak kabul edilebileceği şeklindeki (P. 174) bir yorum, AİHM içtihatlarıyla da bağdaşmamaktadır. Zira AİHM, gerçekleştirildiği dönemdeki yasal ve meşru ya da bir hak veya özgürlüğün kullanımı niteliğindeki faaliyetlerin suç olarak cezalandırılmasını haklı görmemektedir (Kandjov/Bulgaristan, no. 68294/01, § 57, 06/11/2008; Mammadli/Azerbaycan, no. 47145/14, § 52, 19/4/2018; Ragıp Zarakolu/Türkiye, no. 15064/12, §§ 40, 41, 15/9/2020).

Dolayısıyla, kişilerin Bylock yoluyla yapılan paylaşımların ya da tanık beyanları veya diğer kriter kabul edilen hususların suç oluşturmayan ve Anayasa ve AİHS’te düzenlenen bir hakkın kullanımı niteliğinde, örneğin dini sohbet veya piknik için bir yerde buluşulmasına ya da dini nitelikteki metinlerin paylaşılmasına ilişkin olması halinde, bu içerik ya da anlatımların örgüt üyeliğinin delili olarak kabulü halinde AİHM’in ihlal kararı vereceği açıktır.

Bu içerik, anlatım ve kriterler, ancak silahlı örgüt kabul edilen yapının nihai amacını (darbe teşebbüsü) gerçekleştirmeye yönelik olması (yaralama, öldürme, bombalama vb.) ve yasaya uygun olarak elde edilmeleri halinde delil olabilir.

4. AİHM’in Adil Yargılanma ve Özel Yaşam Hakkının İhlaliyle İlgili Bir Tespitte Bulunmaması Dosyaları İnceleme Tekniğinden Kaynaklanmaktadır

Bu kararda Bylock’un hukuka aykırı ele geçirildiği hususunda tespitte bulunulmamasının, AİHM’in inceleme tekniğinden kaynaklandığı ve bu hususu kesinleşmiş mahkûmiyet kararına karşı yapılan başvurularda inceleyeceği düşünülmektedir. Zira mevcut kararda, başvurucunun şikâyetlerini; tutuklanmasını gerektirecek makul bir şüphenin bulunmadığı ve tutuklama kararında bu tedbiri haklı kılacak gerekçenin sunulmadığı noktaları üzerine yoğunlaştırdığı (par. 118) ve dolayısıyla başvurucunun; “Bylock hukuka aykırı elde edilmiştir, CMK hükümlerine uyulmamıştır veya özel yaşam hakkı ihlal edilmiştir” gibi bir iddia dile getirmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, AİHM’in bu konuya girmemesi doğal karşılanmalıdır. Bylock verilerinin hukukiliği incelenmediği için de, AİHM’in Bylock delilini hukuka uygun kabul ettiğini söylemek doğru olmayacaktır.

Bylock’un hukuka aykırı delil oluşturup oluşturmadığı hususunda, Yalçınkaya/Türkiye (No. 15669/20) başvurusunda adil yargılanma hakkı altında Hükumetin savunma yapması istenmiştir ve bu konu bu başvuruda verilecek karar da açıklığa kavuşacaktır.

Yine somut olayda, Bylock iddiası ile tutuklanan başvurucunun özgürlüğünün haksız şekilde kısıtlandığı tespit edilmiştir. Bu tespit, kesinleşmiş mahkûmiyet kararına karşı yapılmış adil yargılanma hakkı kapsamındaki bir olayla ilgili değildir. Ancak, bu kararın adil yargılanma ve hatta özel hayatın (iletişimin) gizliliğinin ihlali başvuruları açısından da umut verici olduğunu söylemek mümkündür.

Zira yerleşik AİHM içtihatları dikkate alındığında, kişilerin makul şüphe oluşturacak, yani objektif üçüncü kişiyi ikna edebilecek delille tutuklanması mümkündür. Ancak mahkûmiyet için bunun çok ötesinde, kişinin kesin olarak suçlu olduğunu saptamaya yarayacak kesin delillerin bulunması gerekir. Dolayısıyla, tutuklama için yeterli olmayan bir husus, mahkûmiyet için hiçbir şekilde yeterli olmayacaktır. Yani bir kişinin tutuklanması bakımından yeterli görülmeyen Bylock kullanıcılığı iddiasına dayanılarak kişinin cezalandırılması durumunda, AİHM tarafından adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verileceği izahtan varestedir.

Zaten AİHM, Yalçınkaya ve sonraki beş ayrı başvuruda Bylock’un hukukiliği, ele geçiriliş tarzı ve güvenilirliği hakkında hükümete çok sayıda ve ayrıntılı soru yöneltmiştir. Benzer nitelikteki bir kararın yakında adil yargılanma hakkının ve özel hayatın gizliliğinin ihlali açısından da çıkması kuvvetle muhtemeldir.

AİHM, AYM’nin klasik, kopyala yapıştır tarzındaki “iddianamede Bylock varsa sorun yok” yaklaşımını da eleştirmektedir. Bu da uzun vadede ve belki de yakın gelecekte, AYM’nin Bylock nedeniyle tutuklamalar açısından etkin iç hukuk yolu olmaktan çıkabileceği ihtimalini güçlendirmektedir.

SONUÇ

Akgün/Türkiye kararı AİHM tarafından verilmiş güzel bir karardır. Bu karardan hareketle, AİHM’in gelecek başvurularda farklı açılımlar yapabileceği öngörülmektedir Bu bağlamında, özellikle Hükümetin Bylock’la ilgili bu başvuru kapsamında sunduğu ve AİHM tarafından alıntı yapılan hususlara cevap olacak detaylı bir bilirkişi raporu/uzman görüşü alınarak dosyalara sunulmasında fayda vardır. Bu suretle AİHM’in aleyhe açılım yapmasının önü alınmış olacaktır.