ANKESÖRLE İLGİLİ VERDİĞİ FARKLI KARARLAR BAĞLAMINDA ANAYASA MAHKEMESİNİN UYGULADIĞI DÜŞMAN HUKUKU

1205

 

Ankesörle İlgili Verdiği Farklı Kararlar Bağlamında Anayasa Mahkemesinin Uyguladığı Düşman Hukuk

Bu yazı da; Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) ankesörle ilgili verdiği bir birine zıt kararların ne anlama geldiği üzerinde durulmuştur.

AYM: Suikast Girişiminde Haberleşme Aracı Olarak Kullanıldığı İddia Edilen Ankesör Araması Örgütsel Faaliyet Değildir

Yazıya konu ilk karar, sanatçı İbrahim Tatlıses’e yönelik suikast girişimine ilişkindir.[3] Karara konu olayda; başvurucu PKK/KONGRA-GEL terör örgütünün Kuzey Irak’taki mensuplarının Türkiye’de düzenledikleri eylemlerle ilgili olarak Türkiye’deki örgüt üyeleri ile kurdukları irtibata aracılık ettiği iddiasıyla yargılanmıştır. Bu kapsamda başvurucunun terör örgütünün talimatı doğrultusunda 14/3/2011 tarihinde gerçekleştirilen İbrahim Tatlıses’e suikast eyleminin başarısız olmasından sonra olayın sanıklarından A.U ile iletişim kurduğu, A.U’nun görevi tamamlayamayacağını bildirmesi üzerine diğer sanık N.Ş. ile iletişime geçerek İbrahim Tatlıses’in tedavi gördüğü hastanede öldürülmesi yönündeki örgüt talimatını N.Ş.ye ilettiği iddia edilmiştir (§ 61).

Olayda başvurucu ile A.U arasındaki iletişimin şifreli telefon görüşmeleri aracılığı ile sağlandığı iddiasına yer verilmiştir. Bu iddiaya delil olarak A.U’nun ikametgâhında yapılan aramada ele geçirilen ve üzerinde başvurucunun telefon numarası ile elektronik posta adresinin yazılı olduğu ilaç kupürü ve A.U’nun ikametgâhına yakın bir yerde bulunduğu anlaşılan ankesörlü bir telefondan başvurucunun iki kez aranması üzerine elektronik postalarını kontrol etmesi gösterilmiştir. A.U’nun başvurucuya bir internet kafede bulunan bilgisayardan elektronik posta göndererek görevi tamamlayamayacağını bildirdiği, başvurucunun telefonunu iki kez arayarak ve konuşmayarak başvurucunun postalarını kontrol etmesini sağladığı kabul edilmiştir. Kabule göre başvurucu ile A.U. arasındaki bu iletişim daha önceden planlanan şifreli haberleşme yöntemine uygun olarak gerçekleştirilmiştir (§ 62).

Yine, suikast iddiasıyla tutuklanan başka bir kişi olan N.Ş ile de başvurucunun bağlantılı olduğu iddiasına delil olarak ise Kuzey Irak’tan çıkış yaptığı anlaşılan “maviderya” isimli bir elektronik posta adresinden başvurucunun adresine gönderilen elektronik postada; “İbrahim Tatlıses’in tedavi gördüğü hastanede öldürülmesi eyleminin N.Ş. tarafından gerçekleştirilmesi” yönündeki örgüt talimatının yer alması ve N.Ş’nin ikametgâhında yapılan aramada içeriğinde İbrahim Tatlıses’in tedavi gördüğü hastanenin krokisinin bulunduğu hafıza kartının ele geçirilmesi gösterilmiştir (§ 63).

Başvurucu bu iddiaları reddetmiştir. AYM de yaptığı inceleme sonucu; yerel mahkemenin, başvurucunun mahkûmiyet kararının dayanağı olan A.U. ile şifreli bir şekilde haberleştiği ve silahlı terör örgütü talimatıyla İbrahim Tatlıses’in öldürülememesi üzerine devreye giren kişi olduğu iddialarına esas alınan delillerin doğruluğu ve uygunluğu yönünden ileri sürülen itirazları gerekçeli kararında tartışmadığını, yerel mahkemenin mahkûmiyete gerekçe gösterdiği olguların varlığı yönünden sadece iddia makamının gösterdiği delilleri dikkate aldığını, başvurucunun aynı olguların aksini ispat için gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli bir inceleme/değerlendirme yapmamasının başvurucuyu iddia makamı karşısında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğünü, başvurucunun iddialarını kendi imkânlarıyla ispat etmesinin olanaklı olmadığını ve yerel mahkemenin izlediği yöntemin çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin gereklerine aykırı olduğunu belirterek adil yargılanma hakkının ihlaline karar vermiştir (§ 67-68).

AYM: 11-12 Yaşında Cemaat Evine Gitmek ve Ankesörle Aranmak Örgütsel Faaliyettir

Yazıya konu diğer karar, ankesörlü telefondan arandığı için örgüt üyeliğinden cezalandırılan bir asker kişinin başvurusuna ilişkindir. Bu kişinin cezalandırılma gerekçesi; bir itirafçı beyanı ve 2012-2015 yılları arasında ankesörlü telefonlardan aranma iddiasıdır.[2] İtirafçı olan kişi beyanında; başvurucu ile birlikte 11-12 yaşlarındayken ders çalışmak için cemaat evine gittiklerini söylemiştir.

Değerli bir meslektaşımın da çok güzel izah ettiği gibi ankesörle ilgili soruşturma ve kovuşturmalardaki döngü ve denklem şöyledir; “itirafçıların beyanı kolluk ve/veya savcı alınmakta, itirafçı beyanlarına göre kolluk rapor hazırlayıp bir iletişim ağı teorisi oluşturmakta ve HTS kayıtları BTK’dan getirtilmekte, bu aşamaya kadar hiçbir soruşturmada adı geçmeyen bir asker bir anda şüpheli yapılmakta, şüpheli veya müdafi, HTS kayıtlarının incelenmesine itiraz ederse; “savcılık terörle mücadele etmesin mi” denilmekte, yine şüpheli ve müdafileri “bu kayıtlarda teknik tutarsızlıklar var” dediklerinde Emniyet hemen bir rapor hazırlamakta, BTK kayıtlardaki teknik tutarsızlık iddialarına karşı genel mahiyette bir rapor hazırlamakta ve “olabilir böyle şeyler konferans görüşmesi falandır” denmekte, eski asker yeni sanık yargılanıp hakkında mahkumiyet kararı verilmekte ve yapılan bireysel başvuru üzerine AYM de kolluk çalışmaları ve kamu kurumlarından elde edilen rapor ve verileri inceleyip “dosyada hak ihlali olmadığını” söylemektedir.” [3]

Hal böyle olunca; AYM’nin kararında birden fazla tekrarladığı ve olduğunu söylediği “sanığın kolluk çalışmalarına ve HTS kayıtları üzerinden yapılan analizlere itiraz hakkının” hiçbir önemi olmadığı gibi böyle bir hakkın “gerçekten” varlığı da şüphelidir.

 Daha öz bir anlatımla ankesör soruşturmaları tam bir kör dövüşüdür. Zira arayanı dahi belli olmayan HTS kayıtlarıyla suçlanan kişilerden, kendisini yıllar önce arayan/ların kim olduğunu ispatlamaları istenmekte, daha doğrusu sanıkların ne söylediklerine bakılmaksızın bu kişiler “mahrem imam” kabul edilmekte ve bu suretle “kara listeye” girmiş kişilerin hayatları karartılmaktadır. Yani, bu soruşturma ve kovuşturmalarda ispat yükü tersine çevrilmekte ve iddia eden değil, suçlanan suçsuzluğunu ispata çalışmaktadır.

Aslında ankesörle ilgili yapılan tüm kolluk çalışmaları, analizler ve AYM’nin sayfalar dolusu yazıp başvurucunun şahsında kişiselleştirme dahi yap(a)madığı tüm hususlar sanıklar açısından en fazla bir “şüphe” sebebi olabilir ve bu şüpheye dayanılarak kimse hakkında mahkumiyet kararı verilemez. AYM bu kararıyla sanığın mahkumiyeti için her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delilin bulunması gerektiği kuralını ve “şüpheden sanık yararlanır ilkesini” çöpe atmıştır.

AYM bu kararıyla; HTS kayıtlarının hukuka aykırılığı bir yana, arayanı ve ne konuşulduğu belli olmayan ve hatta çoğunda konuşma dahi gerçekleşmeyen yıllar öncesine ait ankesör kayıtlarına dayanılarak ve şüphe sebepleri giderilmeden insanların cezalandırılmasında bir mahsur görmediğini ortaya koymuştur.

Ankesörle Aranma Ne Zaman Örgütsel Faaliyet Kabul Edilebilir?

Bir kişinin örgüt üyesi olduğunu iddia edebilmek için; bu kişi iradesinin örgüt hiyerarşisine teslim etmesi ve bunun için de eylemlerinin “çeşitlilik, yoğunluk ve süreklilik” göstermesi gerekir (suçun maddi unsuru). Bu unsurların bir arada da bulunması gerekir ve bunlardan birinin eksikliği halinde kişi silahlı örgüt üyesi olarak kabul edilemez. Aynı şekilde, şüpheli süreklilik çeşitlilik ve yoğunluk arz eden örgütsel faaliyetlerini örgütün amaç suçunu, yani cebir ve şiddet kullanarak anayasal düzeni değiştirme amacını bilerek ve bu nihai amacı isteyerek gerçekleştirmeli ve bu faaliyetler nihai amaca katkı sağlamalıdır (suçun manevi unsuru).

 Ayrıca, bu durum somut olgularla belirlenmelidir ve soyut bir iddia yeterli değildir. Kısaca sadece ankesörle aranmak bu üç kriterin varlığını göstermeyeceği gibi, kişinin amaç suçu bildiğini, istediğini ve amaç suça katkı sağlayan bir faaliyet bulunduğunu da göstermez. Yani, suçun manevi unsuru olan darbe teşebbüsünü bildiği ve istediği ankesörlü arama dahil diğer olgularla ortaya konulamıyorsa o kişiye silahlı örgüt üyeliğinden ceza verilemez. Oysa ki, güncel yargılamalarda özellikle asker kişilerin darbe teşebbüsünü bilmedikleri belirtilip TCK’nın 309 veya 312. maddelerinden beraatlarına karar verilirken, TCK’nın 314. maddesinin de manevi unsuru olan darbe teşebbüsünden habersiz bu kişiler örgüt üyeliğinden mahkum edilmektedir.

Eğer ankesörle aranma suç delili kabul edilecekse, itirafçı beyanıyla bu kişinin darbe teşebbüsünü bildiği ve ankesörle aranmanın da bu bilginin ana delili olduğu ortaya konulmalıdır. Zira “ikrar” dediğimiz sanığın kendi aleyhine verdiği ifade ile “itirafçı beyanı” dediğimiz etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen sanığın başkaları aleyhine verdiği ifadeler yan delillerle mutlaka desteklenmeli ve doğrulanmalıdır.[4]

Örgütlü suçlardaki etkin pişmanlığı düzenleyen TCK’nın 221. maddesinden faydalanma arzusunda olan sanık beyanları üzerinde daha titiz durulmalıdır. Çünkü diğer suçlardaki pişmanlık düzenlemelerinden farklı olarak TCK’nın 221. maddesi, “kendini cezadan kurtarabilmenin tek koşulu başkalarının ceza almasını sağlamaktır” şeklinde yorumlanıp uygulanmakta ve “isim ver kurtul” şeklinde lanse edilmektedir. Bu madde sanıklara “otobandan önce son çıkış” gibi gösterildiğinden, örgüt suçlarında ikrar veya itirafçı beyanları hükme esas alınırken daha dikkatli davranılmalıdır. Sanığın kendi aleyhine verdiği beyanın dahi doğrulanması gerekirken, başkaları aleyhine verilen beyanlarla ilgili daha titiz davranılması gerektiği izahtan varestedir.[5] Yargıtay 16. Ceza Dairesi de konuyla ilgili verdiği bir kararında, itirafçı sanık olup tanık sıfatı ile dinlenen, etkin pişmanlıktan yararlanmak için sanık aleyhine beyanda bulunma hususunda hukuki menfaati olan kişinin anlatımının tek başına hükme esas alınamayacağını belirtmiştir.[6]

İtirafçı beyanlarını destekleyici delil bu dosyada, ankesörle aranma iddiasıdır. Ancak, bu iddianın başvurucu aleyhine kullanılabilmesi mümkün değildir. Zira 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na dayanılarak çıkarılan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nin 19/1-f ve Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmelik’in[7] 14/1. maddeleri gereğince, görüşme kayıtları GSM şirketlerince en fazla “BİR YIL” ve gerçekleşmeyen aramalar da (0 saniye) en fazla “ÜÇ AY” saklanabilir. Bu sürelerin dolmasına rağmen HTS kayıtlarının imha edilmemesi halinde, elde edilen bilgiler Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve AYM kararları[8] gereğince yasak delil olduğundan hükme esas alınamaz. Ayrıca, verilerin süresinde yok edilememesi TCK’nın 138. maddesi gereğince suçtur.

AYM’nin son kararında, başvurucu ankesörden 03/3/2012 ila 19/6/2015 tarihleri arasında aranmış olup bu kayıtların en geç 1 yıl içinde, yani 19/6/2016’da silinmesi gerekirken silinmemiş ve 03/01/2018 tarihinde başlatılan bir soruşturmada aleyhine delil olarak kullanılmıştır. Yani, başvurucunun cezalandırılmasına gerekçe yapılan en önemli ve ana delil hukuka aykırı halen gelen HTS kayıtlarıdır.

Anayasa Mahkemesi’nin Güncel Yargılamalar Kapsamında Verdiği Kararların Anlamı

AYM’nin yeni tarihli kararında örgütsel faaliyet olarak kabul edilen eylemler, başvurucunun teşebbüsünden haberdar olduğuna ilişkin bir bilgi ve belge olmayıp henüz kusur yeteneğinin bile bulunmadığı bir yaşta bir eve ders çalışmaya gitmek ve ankesörden aranma iddiasıdır. Üstelik bu beyan başvurucuya değil, cezadan ve soruşturmadan kurtulma vaadi verilerek  itirafçı yapılan başka bir kişiye aittir.

Aslında, 15 Temmuz yargılamaları kapsamında izlenen döngü aynıdır. Çünkü Bylock’ta olduğu gibi hukuka aykırı ankesör (HTS) kayıtlarına ilk olarak Yargıtay, sonrasında AYM hukukilik kazandırmakta ve yerel mahkemelerde bu kararlara atıf yaparak hukuksuz uygulamalara devam etmektedirler (bkz. AYM kararının 66 vd paragrafları).

İbrahim Tatlıses’in vurulmasıyla ilgili kararda, o kadar somut delil ve bilgiye rağmen ankesörle aranmayı cezalandırma için yeterli bulmayan AYM’nin, diğer kararda ankesörden aranmak suretiyle telefonunun çaldırılmasını ve 11-12 yaşlarındaki suç olmayan bir eylemi örgütsel faaliyet kabul etmesi, düşman ceza hukuku kavramını literatüre kazandıran Alman Ceza Hukukçusu Profesör Günter Jakobs’un ifadesiyle; bu insanları temel haklara sahip bir “yurttaş” olarak değil, ezilmesi, yok edilmesi gereken bir “düşman” gibi gördüğünün ve temel haklardan yoksun bir şekilde ceza hukukunun konusu haline getirme anlayışında olduğunun en önemli göstergesidir. 

Aynı şekilde, Tatlıses’e suikast olayıyla ilgili kararda, başvurucunun ileri sürdüğü hususların yerel mahkemece karşılanmamasını ve karardaki çelişkilerin temyiz aşamasında dile getirilmesine rağmen Yargıtay tarafından da bu hususların incelenmemesini ihlal nedeni sayan AYM, 15 Temmuz yargılamalarında sanıkların ankesör kayıtları ve itirafçı beyanlarındaki çelişkileri ileri sürmelerine ve bu konuda uzman görüşü almalarına rağmen, bu hususları hiç bir şekilde dikkate almamakta, sadece iddia makamının gösterdiği delillerle yetinerek sanıkların silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerini ihlal etmektedir.

Benzer şekilde, arayanı belli olmayan ve konuşma dahi gerçekleşmeyen bu aramaların ne suretle örgüt üyeliğinin maddi unsuru olan “örgüt” hiyerarşisine dahil olmayı ve suçun manevi unsuru olan darbe teşebbüsünü bilme ve istemeyi karşıladığına ilk derece mahkemesi gibi AYM’de hiç değinmemiştir. AYM, şekli suç mantığıyla ve “kategorik” olarak ankesörden aranmak=örgüt üyeliğidir demiştir. Yine, Başvurucunun HTS kayıtlarının hukuka aykırılığıyla ilgili iddialarını işine geldiği gibi karşılamış, ankesör kayıtlarıyla ilgili çelişkileri “olur böyle şeyler” diyerek geçiştirmiş ve sadece kolluğun hazırladığı hususlara dayanılarak verilen kararda bir ihlal bulmamıştır.

AYM’nin bu tutumu sadece bu dosyaya mahsus da değildir. Zira Bylock kullanımı iddiasıyla yapılan başvurularda da, başvurucuların ileri sürdüğü hiçbir iddiayı dikkate almamış ve hatta başvurucular lehine olan 5809 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Yönetmelik maddesini dahi karara yazmayarak yapılan başvuruları reddetmiştir. Bunun sebebi de, yine Jakobs’un ifadesiyle; AYM’nin güncel yargılamalar kapsamında yargılananları “sanık” bile olamayacak düzeyde hakları kısıtlanmış ve adeta “Kişi”likten çıkartılmış varlıklar olarak görmesidir. AYM’ye göre, Kişilikten çıkarılan bu “Düşman”lar “Yurttaş Ceza Hukuku” anlamındaki bir “ceza”nın amacının ve işlevinin artık muhatabı değildir ve en az zararla ve en uygun yöntemlerle bertaraf edilmesi gereken tehlikelerdir.

DİPNOTLAR:

[1] AYM’nin Ruhşen Mahmutoğlu kararı, Başvuru Numarası: 2015/22, 15/01/2020, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2015/22?BasvuruAdi=RUH

[2] AYM’nin Murat Albayrak kararı, Başvuru Numarası: 2020/16168, 08/3/2023, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2020/16168

[3] https://twitter.com/GizayDulkadir/status/1661092597761228823

[4] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/7/2005 T., 2005/10-62 E., 2005/94 K. sayılı kararı.

[5] Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 21/4/2016 T., 2015/4672 E., 2016/2330 K. sayılı kararı.

[6] Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 12/9/2018 T., 2018/2944 E., 2018/2741 K. sayılı kararı; Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 27/12/2018 T., 2018/3668 E., 2018/10056 K. sayılı kararı.

[7] https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2009/05/20090528-4.htm; https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2013/07/20130711-12.htm

[8] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25/11/2014 T., 2013/9-841 E., 2014/513 K. sayılı kararı.