MÜDAFİ İLE GÖRÜŞMENİN ENGELLENMESİ ADİL YARGILANMA HAKKININ İHLALİDİR

160

 

MÜDAFİ İLE GÖRÜŞMENİN ENGELLENMESİ ADİL YARGILANMA HAKKININ İHLALİDİR

 

Son zamanlarda yapılan hukuksuz operasyonlarda gözaltına alınan kişilerin CMK’ya aykırı bir şekilde uzun süre müdafileriyle görüştürülmedikleri bilgisi basına yansımaktadır. Bu uygulama tamamıyla hukuka aykırı ve ilgililerin adil yargılanma hakkının ihlali niteliğindedir. Zira adil yargılanma hakkının bir gereği olarak müdafi yardımından faydalanma hakkı kapsamında avukat istisnai durumlar haricinde şüpheliyle görüşebilir. Genel kural bu olmasına rağmen son zamanlarda CMK’nın 154. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında terör suçları başta olmak üzere fıkrada belirtilen suçlardan yapılan gözaltılarda Kanun’un emredici hükmüne aykırı uygulamalara yer verildiği ve bu kapsamda bazı yerlerde 5 gün süreyle şüphelilerin avukatlılarıyla görüştürülmediği basına yansımıştır. Bu noktada birçok avukat da kendi sosyal medya hesaplarında bu yönde paylaşımlarda bulunmuştur. Uygulamanın Anayasa 36 ve CMK’nın 154. maddesine açıkça aykırı olduğu görülmektedir.

Şöyle ki Anayasa 36. maddesinde güvenceye alınan adil yargılanma hakkının verdiği güvenceler kapsamında müdafi yardımından faydalanma hakkı CMK’nın 154. maddesinde düzenlenmiştir. Maddedeki düzenleme uyarınca şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızın müdafi ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Ancak 676 sayılı OHAL KHK’sı ile getirilen ikinci fıkradaki düzenleme uyarınca başta Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ile diğer belirtilen istisnai suçlar bakımından gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla 24 saat süreyle kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz.

OHAL sürecinde 668 sayılı OHAL KHK sının 3. maddesiyle ile Cumhuriyet savcısının kararıyla 5 gün süreyle gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşmesi kısıtlanabileceği düzenlenmiş ve daha sonra 676 sayılı KHK’nın 3 ve KHK hükmünün aynen kabulüne dair 1/2/2018 tarihli ve 7070 sayılı Kanunun 3. maddesiyle CMK’nın 154/2. Maddesinde   yapılan değişiklikle kısıtlama süresi 5 günden 24 saate düşürülmüş ve bu surenin uzatılabileceğine ilişkin bir düzenlemeye de  yer verilmemiştir. Ancak adil yargılanma hakkına açıkça aykırı olan ve olağanüstü hal dönemi ile sınırlı olarak kabul edilen 667 sayılı KHK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendindeki hüküm OHAL bitmesine rağmen fiilen uygulanmaya devam ettirilmekte ve 24 saatlik kısıtlılık süresi 5 güne kadar uzatılmaktadır.

Kanunun temel hakların kısıtlanması konusunda yetki vermediği bir konuda yargı mercilerinin resen bu süreyi uzatmaları kanunilik ilkesine aykırı olacağı gibi adil yargılanma hakkının da açıkça ihlalini oluşturacaktır.

AİHM, Salduz/Türkiye kararında[1] şüphelilerin kural olarak polis karakolunda müdafi ile görüşme ve müdafi yardımından yararlanma haklarının olduğunu ve bu hakkın, sadece zorunlu sebeplerin varlığı halinde kısıtlanabileceğine hükmetmiştir. Zorunlu sebeplerin neler olabileceği ve hakkın kısıtlanması prosedürü ise İbrahim ve Diğerleri davasında[2] açıklanmıştır. Mahkeme zorunlu sebeplerden ne anlaşılması gerektiği ile ilgili olarak da aşağıdaki tespiti yapmıştır. Eğer bir hükümet, bir davada cana, özgürlüğe veya fiziki bütünlüğe karşı ciddi olumsuz sonuçların ortaya çıkmasını önlemek amacıyla alınması gereken acil bir ihtiyacın varlığını ikna edici bir şekilde ispatlarsa, müdafi yardımından yararlanma hakkını kısıtlamayı gerektirebilecek zorunlu sebeplerin varlığı kabul edilebilir. AİHM’ye göre, polis karakolunda şüpheliler tarafından dışarıya bilgi sızdırılması riskinden dolayı bile müdafi ile görüşme hakkı kısıtlanamaz. Mahkemenin Salduz/Türkiye ve İbrahim ve Diğerleri/Birleşik Krallık  kararları, bu nedenle Avrupa genelinde müdafiden yararlanma hakkının polis karakolundaki şüpheliler tarafından kullanılması açısından bir dönüm noktası olarak değerlendirilmiştir.

Türkiye’de terör ile mücadeleden ziyade muhalif kesimi susturma ve hükümet destekçisi olmayan muhafazakar kesimin terörize edilmesi için kullanılan terör soruşturmalarında bütün hukuksuzlukların yanı sıra zorla terör soruşturmasına dahil edilen insanların en temel hakkı olan müdafi yardımından yararlanma hakkı da ellerinden alınmaktadır.

AİHM terör suçlarında dahi minimum düzeyde dahi adil yargılanma hakkından taviz verilemeyeceğini belirtmiştir. Bu bağlamda AİHM İbrahim ve Diğerleri davasında, bireylerin teröre katıldıkları yönünde haklarında oluşan şüpheden dolayı adil yargılanma hakkında yumuşatma yapılması söz konusu olamayacağını ve en zorlu zamanlarda bile taraf devletlerin insan haklarına ve hukuk kurallarına bağlılıklarını  Sözleşmenin 6. Maddesinde yer alan minimum garantilere saygılı olacağını garanti ederek göstermeleri gerektiğini vurgulamıştır.

Türkiye’de CMK’nın 154. maddesindeki yasal 24 saatlik kısıtlama bakımından “soruşturmanın selameti” gibi AİHM’nin ve kanun koyucunun amacından uzak gerekçelerle bu kısıtlamanın uygulandığı görülmektedir. Bunun ötesinde kanun koyucu sadece 24 saatlik bir kısıtlama süresi vermesine ve bu sürenin uzatılmasına izin veren bir düzenlemeye yer verilmemesine karşın bu sürenin 5 güne uzatıldığı görülmektedir. Ortada şüpheliden kaynaklı  cana, özgürlüğe veya fiziki bütünlüğüne karşı somut hiçbir tehdit bulanmamasına karşın keyfi olarak tamamen baskı ve yıldırma amacıyla şüphelilerin avukatlarıyla görüştürülmedikleri görülmektedir  İfade alınmasa da ifade öncesi şüphelilerin  baskı altında itirafçı olmaya sevk edildikleri veya ön görüşme adı altında yapılan  gayri resmi mülakatların tamamlanması için bu sürenin kullanıldığı açıktır.  şüpheli üzerinde tam bir kontrole sahip olan ve şüpheliden bir itiraf elde etmek çabasıyla bu sureyi hukuka aykırı olarak kullanan kolluk görevlileri tarafından sistematik olarak bu uygulamaya gidilmesi soruşturmalardaki hak ihlallerinin en iyi örneklerini oluşturmaktadır.

Sonuç olarak Devletler terör suçlarıyla mücadele ederken bile Sözleşmede yer alan müdafi ile görüşme ve müdafiden yararlanma hakkı da dahil olmak üzere adil yargılanma hakkının temel güvencelerine saygılı olmaları gerekir. Terörle mücadele ederken hukukun terörizme edilmesi ve temel hakların yok edilmesi kabul edilemez. Dolayısıyla, cana, özgürlüğe veya fiziki bütünlüğe karşı somut tehlike şeklinde zorunlu sebeplerin yokluğuna rağmen müdafi ile görüşme hakkının kısıtlanması ve yine kanunun öngördüğü 24 saatlik süreye aykırı olarak 5 günlük sürenin uygulanması şüphelinin veya sanığın adil yargılanma hakkının ihlalidir. Ayrıca yargı mercilerinin Kanun 24 saatlik açık sure ve AİHM’nin müdafi ile görüşme hakkına ilişkin zorunlu sebeplerin bulunması koşuluna rağmen keyfi olarak bu hakkı kısıtlamaları açıkça cezai hukuki ve disipliner sorumluluğu gerektirmektedir.

 

DİPNOTLAR:

[1] AİHM’in Salduz/Türkiye Büyük Daire kararı, Başvuru No: 36391/02, 27 Kasım 2008, § 259.

[2] AİHM’in İbrahim ve Diğerleri/Birleşik Krallık Büyük Daire kararı, Başvuru No: 50541/08, 50571/08, 50573/08 ve 40351/09, 13 Eylül 2016.