OHAL KHK’LERİNİN HUKUKA AYKIRILIĞI

881

OHAL KHK’LERİNİN HUKUKİ DEĞERLENDİRMESİ

 

Giriş

Bu makalede, 20/7/2016 tarihinde ilan edilip 19/7/2018 tarihinde kaldırılan Olağanüstü Hal (OHAL) döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelere (KHK) ilişkin değerlendirmelere ve özellikle bu KHK’lerdeki hukuka aykırılıklara yer verilmiştir.

1. Yetki Unsuru Açısından OHAL KHK’leri

OHAL KHK’leri Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılmış olup, KHK’lerin hepsinde Cumhurbaşkanı ve bakanların imzaları vardır ve bu yönüyle KHK’ler yetki unsuru bakımından (şeklen) hukuka uygundur.

2. Konu Unsuru Açısından OHAL KHK’leri

OHAL KHK’si çıkarılmasının ön şartı ilan edilmiş bir OHAL’in varlığıdır. OHAL KHK’leri çıkarılmadan önce Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, 20/7/2016 tarih ve 2016/9064 sayılı kararla OHAL ilan etmiş ve bu karar TBMM tarafından 21/7/2016 tarih ve 1116 sayılı kararla onanmıştır. OHAL süresi, OHAL’in kaldırıldığı 19/7/2018 tarihine kadar TBMM tarafından üçer aylık sürelerle uzatılmıştır. OHAL’in ilan edilme sebebi, Anayasa’nın (mülga) 120. ve 2935 sayılı OHAL Kanunu’nun 11. maddeleri gereğince şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzenin ciddi şekilde bozulmasıdır.

3. Şekil Unsuru Açısından OHAL KHK’leri

 OHAL KHK’leri yetki ve konu bakımından hukuka uygun olsalar da, şekil bakımından aynı şeyleri söylemek mümkün değildir. Zira bu KHK’lerin Resmi Gazete’de yayımlandıkları gün TBMM’nin onayına sunulması ve TBMM İçtüzüğü’nün 128. maddesi gereğince (maddenin 09/10/2018 tarihli değişiklik öncesi ve OHAL KHK’leri için geçerli olan hali) yirmi gün içinde Komisyon görüşmelerinin tamamlanıp otuz gün içinde karara bağlanması gerekir. Ancak, KHK’lerin hiç biri yirmi günlük sürede Komisyonlarda görüşülmediği gibi otuz günlük sürede de sonuçlandırılmamıştır. Örneğin, 667 sayılı KHK 23/7/2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanmasına rağmen 18/10/2016 tarihinde, 668 sayılı KHK 27/7/2016 tarihinde yayımlanmasına rağmen 08/11/2016 tarihinde, 669 sayılı KHK 31/7/2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmasına rağmen 09/11/2016 tarihinde ve 671 sayılı KHK 17/8/2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmasına rağmen 09/11/2016 tarihinde TBMM Genel Kurulu’nda görüşülmüştür.

Bu da bize, TBMM’nin Anayasa’ya ve kendi İç tüzüğüne aykırı davrandığını, OHAL KHK’lerinin öngörülen usule uyulmadan çıkarıldığını ve KHK’lerin çıkarılma tarihi ile Meclis’te görüşülme tarihleri arasındaki zaman farkı da KHK’lere dayanılarak yapılan işlemlerin Meclis denetimi olmaksızın gerçekleştirildiğini göstermektedir.

4. OHAL KHK’leri ve Geçmişe Dönük İmza İddiası

OHAL KHK’leriyle ilgili soru işaretlerine neden olan bir diğer husus, KHK metinleri ve eklerinin, yapıldığı belirtilen Bakanlar Kurulu toplantılarında görüşülüp görüşülmediği ile ilgilidir. Zira OHAL KHK’leri “kolektif işlem” olmaları nedeniyle, böyle bir işlemin tesisi, Bakanlar Kurulu üyelerinin aynı anda ve aynı yönde irade beyanlarına ve KHK metni ve eklerinin önceden hazırlanıp toplantıda görüşülmesine bağlıdır. Yani, Bakanlar Kurulu üyelerinin KHK metinlerini görmeleri ve metnin ekinde yer alan binlerce ismi tek tek duymaları gerekir.

Konuyla ilgili Ana Muhalefet Partisi Genel Başkanı, 02/01/2017 tarihli Bakanlar Kurulu toplantısında kabul edilmelerine rağmen farklı Resmi Gazetelerde yayımlanan 679, 680, 681, 683, 684, 685, 686, 686 ve 687 sayılı KHK’lerin anılan tarihli Bakanlar Kurulu toplantısında görüşülmediğini, bu KHK’lerin daha sonra hazırlanarak bakanlara geçmişe dönük imzalatıldığını ve bu KHK’lerde o tarihe ilişkin olmayan hususların düzenlendiğini belirtmiştir.[1] Yine, 20/7/2016 ila 31/12/2016 tarihleri arasındaki 5,5 aylık sürede 85.346 kişinin kamu görevinden çıkarıldığı ve isim listelerini hazırlayanlar ile KHK’leri imzalayanların farklı kişiler olduğu düşünüldüğünde, ihracına karar verilen her bir ismin ayrı ayrı Bakanlar Kurulu toplantısında görüşüldüğünü ve bakanların bu isimleri duyduğunu söylemek mümkün değildir. Aynı şekilde, Deva Partisi lideri Ali Babacan’da konuyla ilgili şunları söylemiştir; Benim hükümetten ayrıldığım dönemde Bakanlar Kurulu kararları çıkarılıyordu. O dönemde görev alan bakanlar sorun. Boş kâğıtlar imzalanıyordu, en son üstü dolduruluyordu. Erdoğan’ın imzasıyla Resmi Gazete’de yayınlanıyordu. İmza atanlar neye imza attıklarını bilmiyorlardı. KHK’lar falan öyle çıktı. Özel sohbetlerde o dönemin bakanlarına sormak lazım. Özel sohbetler Kimse çıkıp da aleni boş kağıda imza attım diye itiraf etmez.”[2]

Söylenenleri doğrulayıcı şekilde dönemin Başbakanı Binali Yıldırım’da 22/7/2017 tarihinde yaptığı açıklamada; “Kurunun yanında yaş da yanıyor olabilir. Önümüze gelen binlerce listeyi kontrol edip, doğru yanlış yapıldığını bilemeyiz. Ancak bunlar olduktan sonra haberler çıkıyor, ondan sonra haberimiz oluyor… kamuoyundaki etkilerine göre önlem alıyoruz” demiştir.[3]

Numaraları verilen KHK’lerle ilgili yetki, şekil ve zaman yönünden sakatlık bulunduğu ve bu sakatlığın hukuka aykırı olduğu ortadadır ve bu nedenle iptalleri gerekir. Ancak bu işlemler aleyhine yargı yolu kapalı olduğundan “yokluk” yaptırımına tabi tutulmalıdırlar.

5. Bireysel Nitelikli İşlemler ve OHAL KHK’leri

Kanun hükmünde” bir düzenleyici işlem olan OHAL KHK’lerinde genel ve bireysel nitelik taşımayan işlemlere yer verilmesi gerekir. Ancak, KHK’ler de bu kurala da riayet edilmemiş ve meslekten çıkarılan kişilerin isimlerine KHK’ler de yer verilmiştir. Fakat böyle bir yönteme başvurulmasının mantığını anlamak mümkün değildir. Zira hukukumuzda ve 15 Temmuz sonrası çıkarılan 667 sayılı KHK’nin 4. maddesinde kamu görevinden çıkarma usulü düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere uyulmadan ve Anayasa’nın 15. maddesi gereğince suçluluğu mahkeme kararıyla saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz hükmüne aykırı olarak, hakkında verilmiş bir mahkumiyet kararı, hatta açılmış bir ceza davası dahi bulunmayan kişilerin bir terör örgütüyle “irtibatlı” ve “iltisaklı”, yani terör örgütü üyesi oldukları belirtilerek isimlerine, görev yerlerine, sicil numaralarına, doğum tarihlerine, kimlik numaralarına ve hatta baba adlarına Resmi Gazete’de yer verilmesi ve bunun bir neticesi olarak da görevlerinden çıkarılmaları KHK’ler de öngörülen usule ve bu kişilerin suçlu gibi gösterilmesi nedeniyle de masumiyet karinesine aykırıdır.

Venedik Komisyonu’da; KHK’lerin ekine isim listelerinin eklenmesinin hükümetin keyfi kararı olduğunu, bazı kişilerin idari makamların kararıyla, bazılarının da “listeler” halinde meslekten çıkarılmasının mantığını anlamadığını, uygulanan bu yöntemin hukukun üstünlüğüyle bağdaşmadığını ve bu yöntemin AİHM tarafından da kabul görmeyeceğini, ayrıca, kişilerin farklı usullerle meslekten çıkarılmalarının AİHS’in 6. maddesi ile birlikte 14. maddesine ve Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’ne de aykırı olduğunu belirtmiştir. Yine Komisyon, kişiye özgü gerekçelendirmenin yapılmayışının yargı denetimini etkisiz hale getirdiğini ve yapılan düzenlemelerin sebebinin bilinmemesinin bu kararların mahkeme huzurunda tartışılmasını oldukça güçleştireceğini belirtmiştir.

6. Olağanüstü Halin Gerektirdiği Konular ve OHAL KHK’leri

OHAL KHK’lerinin düzenleme alanı “olağanüstü halin gerektirdiği konularla” sınırlıdır ve OHAL’de düzenlenmesi gerekmeyen hususlara bu KHK’lerde yer verilmesi mümkün değildir. 15 Temmuz sonrası ilan edilen OHAL’in amacı, 667 sayılı OHAL KHK’sinin 1. maddesinde belirtildiği üzere; “darbe teşebbüsü ve terörle mücadele kapsamında alınması zaruri olan tedbirler ile bunlara ilişkin usul ve esasları belirlemek”, sebebi de; “darbe girişimi ile tehdit edilen demokrasimizin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşlarımızın hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesidir.” Ancak, OHAL KHK’leriyle düzenlenen pek çok hususun OHAL’in amacı, konusu ve sebebiyle ilgisi yoktur. Örneğin, evlilik programlarının kaldırılmasının, rektör seçim usulünün değiştirilmesinin, Yargıtay ve Danıştay’a üye seçiminin, Türkiye Varlık Fonu kurulmasının, kış lastiği uygulamasının, darbe teşebbüsüyle ilgisi bulunmayan binlerce şirket, dernek, vakıf, sendika, televizyon ve radyo kanalının kapatılıp, mal varlıklarına el konulmasının OHAL’in gerekli kıldığı konularla hiçbir alakası yoktur.

Aynı şekilde, darbe teşebbüsüne iştirak edenler dışındaki yüz binden fazla kişinin kamu görevinden çıkarılmasının da OHAL’in amacıyla bir ilgisi yoktur. Zira darbe teşebbüsüne kadar görev yapan bu kişiler, haklarında her hangi bir disiplin süreci işletilmeden, somut ve inandırıcı deliller ortaya konulmadan ve kişiselleştirme yapılmadan mesleklerinden çıkarılmışlardır. Ancak, bu kişiler hakkında darbe teşebbüsüne kadar neden adli ya da idari bir işlem yapılmadığı, darbe teşebbüsüyle neyin değiştiği ve hangi deliller elde edilmek suretiyle bu kadar kapsamlı işlemler yapıldığı OHAL KHK’lerinde cevabı olmayan sorulardır.[4] Ayrıca, Anayasa’nın 15. maddesi gereğince OHAL döneminde alınacak tedbirlerin durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekirken, OHAL KHK’leriyle yapılan düzenlemelerin birçoğunun ölçülü olduğunu söylemek mümkün değildir.

7. OHAL Süresinden Sonrada Geçerli Olan OHAL KHK’leri

OHAL KHK’leri ancak OHAL süresince geçerlidir ve bu KHK’lerle yapılan düzenlemeler OHAL bittiğinde kendiliğinden yürürlükten kalkar. Zira OHAL sona erdiği için OHAL KHK’lerinin çıkarılmasını gerektiren sebepler de sona ermiştir. Yani, OHAL KHK’leriyle OHAL sonrasında devam edecek kalıcı düzenlemeler yapılamaz. Ancak, 15 Temmuz sonrası çıkarılan KHK’lerle yapılan düzenlemelerin büyük çoğunluğu kalıcı olarak yapılmıştır. Örneğin, kapatılan kurum ve kuruluşlar temelli kapatılmış, kamu görevinden ihraç edilen kişiler de bir daha kamu hizmetinde istihdam edilememek üzere mesleklerinden çıkarılmışlardır ve bu yönüyle OHAL KHK’lerinin Anayasa’ya uygun oldukları söylenemez.

Venedik Komisyonu’da, OHAL KHK’lerinin OHAL süresince geçerli olması, bu KHK’lerle mevzuatta kalıcı değişiklikler yapılmaması ve idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetimini engelleyecek ya da bağımsız devlet kurumlarının konumunu zayıflatacak düzenlemelerden kaçınılması gerektiğini belirtmiştir.

8. OHAL KHK’leri İle Kanunlarda Değişiklik Yapılması

OHAL KHK’leriyle kanunlarda değişiklik yapılması ya da kanunların yürürlükten kaldırılması mümkün değildir. Ancak, 15 Temmuz sonrası çıkarılan KHK’lerle çok sayıda kanunda değişiklik yapılmıştır. Örneğin, 668 sayılı KHK ile 10, 669 sayıl KHK ile 13, 671 sayılı KHK ile 19, 674 sayılı KHK ile 24, 676 sayılı KHK ile 33, 677 sayılı KHK ile de 24 olmak üzere toplam 123 kanunda değişiklik yapılmış[5] olup bu durum Anayasa’nın (mülga) 121/3. maddesine açıkça aykırıdır.

9. OHAL KHK’leri İle Anayasada Değişiklik Yapılması

Ayrıca, OHAL KHK’leriyle kanunlarda değişiklik yapıldığı gibi, Anayasa’ya aykırı düzenlemeler de yapılmak suretiyle, Anayasa maddeleri lafzi anlamda olmasa bile, maddi anlamda değiştirilmiş ve bu KHK’ler adeta “Anayasa hükmünde kararnamelere” dönüşmüştür. Şöyle ki;

i- Anayasa’nın, 15/2. ve 38/4. maddelerinde; “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” 6/3. maddesinde; “hiç kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” ve 38/3. maddesinde de; “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilmesine rağmen, idari bir kurum olan MGK kararına dayanılarak bazı grup, yapı ve oluşumlar, haklarında verilmiş bir mahkeme kararı olmaksızın terör örgütü, bu yapı, grup ve oluşumlarla irtibatlı veya iltisaklı olduğu iddia edilen kişilerde terör örgütü üyesi kabul edilmiştir.

ii- Anayasa’nın 121/3. maddesi gereğince OHAL KHK’leriyle OHAL’in gerekli kıldığı hususlar dışında düzenleme yapılması mümkün değilken, bu KHK’lerle OHAL ile ilgisi olmayan pek çok husus düzenlenmiş ve böylece OHAL KHK’lerinin dayanağı olan Anayasa maddesine aykırı davranılmıştır.

iii. Anayasa’nın 130/7. maddesinde; “üniversite yönetim ve denetim organları ile öğretim elemanları; Yüksek Öğretim Kurulunun veya üniversitelerin yetkili organlarının dışından kalan makamlarca her ne suretle olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılamaz” denilmesine rağmen, akademisyenler Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan OHAL KHK’leriyle mesleklerinden çıkarılmış ve bu suretle Anayasa’ya aykırı davranılmıştır.                                                                                                    iv. Anayasa’nın 147/2. maddesinde, AYM üyeliğinin meslekten çıkarmayı gerektiren bir suçtan hüküm giyilmesi ve sağlık nedeniyle görevin yapılmaması halinde sona ereceği ve 153. maddesinde de AYM kararlarının kesin olduğu belirtilmesine rağmen, iki AYM üyesi bu şartlar gerçekleşmeden 667 sayılı OHAL KHK’sinin 3. maddesine dayanılarak meslekten çıkarılmış ve kesin olan bu karar aleyhine 685 sayılı OHAL KHK’siyle Danıştay’a dava açma hakkı tanınmış ve bu suretle Anayasa’ya aykırı davranılmıştır.                                          v. Anayasa’nın 159/10. maddesinde; “kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz” denilmesine ve AYM’nin OHAL KHK’leriyle meslekten çıkarmayı adli veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırım olarak değil, olağanüstü bir tedbir olarak kabul etmesine,[6] yani OHAL KHK’siyle mesleğinden çıkarılan hakim-savcıların bu karar aleyhine dava açma hakkı bulunmamasına rağmen, 685 sayılı OHAL KHK’siyle ihraç edilen yargı mensuplarına Danıştay’a dava açma hakkı tanınmış ve bu suretle Anayasa’ya aykırı davranılmıştır.

Sonuç

Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, 15 Temmuz sonrası çıkarılan KHK’ler de Anayasa’da çerçevesi çizilen bir OHAL KHK’sinde bulunmaması gereken çok fazla husus bulunmaktadır. Bu nedenle, bu KHK’lerin OHAL KHK’si olarak kabulleri mümkün olmadığı gibi KHK’ler ile yapılan işlemler ve alınan kararlar hukuka aykırıdır.

DİPNOTLAR:

[1]    https://www.cumhuriyet.com.tr/haber/kilicdaroglu-khkler-sahte-675516

[2] https://kronos34.news/tr/babacan-bakanlar-bos-kagida-imza-atiyordu-ustu-dolduruluyordu/

[3]    https://www.memurlar.net/haber/648596/

[4]  Özgenç konuyla ilgili şunları söylemiştir; “…Olağanüstü halin sebebini, 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen “darbe” teşebbüsü, bu teşebbüsün icrasına yönelik olan örgütlenme ve hazırlık çalışmaları oluşturmaktadır. Bu itibarla, söz konusu olağanüstü hal rejimi dolayısıyla çıkarılacak olan düzenleyici işlemlerin konusunun, olağanüstü halin ilanına sebebiyet veren olaylarla sınırlı olması gerekir. Oysa söz konusu KHK’lerle getirilen hükümlerin önemli bir kısmı, 15 Temmuz 2016 tarihli suç olgusuyla ilgisi henüz kurulmamış, herhangi bir terör olayına ve sair bir suça bulaştığı şüphesine binaen 15 Temmuz günü akşamına kadar hakkında herhangi bir soruşturma ve kovuşturma işlemi yapılmamış, disiplin soruşturması açılmamış, herhangi bir idari tedbire başvurulmamış olan kişilerin de kamu görevinden ihraç edilmesine kadar varan bir uygulamaya yol açmıştır. Söz konusu KHK’ler ile usulüne uygun olarak savunma hakkı tanınmadan kamu görevinden çıkarma gibi ağır sonuçları olan bir “yaptırım” uygulanması yolu açılmıştır.”, ÖZGENÇ İzzet, Suç Örgütleri, 10.Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s.87-88.

[5] OHAL KHK’leriyle kanunlarda yapılan değişiklikler için bkz. https://m.bianet.org/bianet/siyaset/182341.

[6]     AYM’nin 04/9/2016 T., 2016/7 (Değişik işler), 2016/12 K. sayılı kararı, P.79.