AİHM’İN ATİLLA TAŞ KARARININ GÜNCEL YARGILAMALARA BAKAN YÖNÜ

AİHM’İN ATİLLA TAŞ KARARININ GÜNCEL YARGILAMALARA BAKAN YÖNÜ

1. GENEL OLARAK

AİHM, Meydan gazetesinde yazdığı yazılar ve attığı twitler nedeniyle anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüsten tutuklanan Atilla Taş hakkında verdiği kararında; AİHS’in 5/1. maddesi gereğince özgürlük ve güvenlik hakkının ve 10. maddesi gereğince de ifade hürriyetinin ihlaline karar vermiştir.¹ Kararda AİHS’in 5/4. maddesinden ihlal verilmemesi ve 18. maddenin açıkça ihlaline rağmen bu maddenin incelenmeye alınmaması haklı olarak eleştirilmiştir. Bu karar, AİHM’in hukuksuz tutuklamalar nedeniyle vereceği on binlerce karardan biri olduğu gibi, BM İnsan Hakları Komitesinin, Türkiye’de 5 yıldır gerçekleştirilen tutuklamaların yaygın ve sistematik olduğuna ve “insanlığa karşı suç” teşkil ettiğine ilişkin düşüncesinin haklılığını da göstermektedir. Kararda, Ragıp Zarakolu ve Selahattin Demirtaş kararında olduğu gibi TCK’nın 314. maddesinin “öngörülebilir olmadığına” ilişkin bir değerlendirmeye yer verilmese de, güncel yargılamaları ilgilendiren çok daha önemli hususlara yer verilmiştir.

2. BAŞVURANIN TUTUKANMA NEDENİ

AİHM’de, AYM gibi başvuranın  tutukluluğunun hukukiliğini incelerken şu delilleri dikkate almıştır; (i) Başvuranın, Bugün gazetesine kayyım atanmasını protesto eden gösteriye katılması, (ii) Başvuran ile “Fuatavni” takma isimli kişi arasında bağlantı olması ve (iii) başvuranın yazdığı köşe yazıları ve attığı tweetler.

3. BİR FAALİYETİN ÖRGÜTSEL NİTELİKTE KABULÜ İÇİN KESİNLEŞMİŞ MAHKEME KARARI GEREKİR

Kararın 134. paragrafında şu hususlara yer verilmiştir; “Başvuranın yukarıda belirtilen gösteriye katılımına ilişkin olarak AİHM, Hükümetin bunun yasadışı veya şiddet içeren bir gösteri olduğunu gösteren özel herhangi bir kanıtı sunamadığını belirtmiştir. Ayrıca, ilgili olaylar zamanında söz konusu gazetenin bir terör örgütünün kontrolü olduğuna dair hiçbir mahkeme kararı da bulunmamaktaydı. Dolayısıyla başvuranın, muhalif olarak görülen bir gazeteyi yönetmek üzere resmi makamlar tarafından bir kişinin görevlendirilmesini protesto etmek üzere düzenlenen barışçıl bir gösteriye katılmaktan ibaret eylemi, bu kişi tarafından terör suçu işlendiğine tarafsız bir gözlemciyi ikna etmek için yeterli değildir. AİHM’e göre böyle bir eylem, başvuranın Sözleşme’nin 10 ve 11. maddelerindeki hakların kullanımıyla ilişkiliydi.”

Bu paragraf bile, 15 Temmuz yargılamalarıyla ilgili AİHM’in nasıl tavır takınacağını göstermektedir. Zira bu paragraf, güncel yargılamalarda kriter adı altında uydurulan gerekçelerle insanların terör örgütü üyesi olarak cezalandırılmayacaklarının AİHM tarafından kabulüdür. Çünkü kriter kabul edilen hususlardan; Bankaya para yatırıldığı zaman bankanın, sendikaya üye olunduğu zaman sendikanın, gazete aboneliği zamanında gazetenin, okul, kreş ve dershanelere çocuk gönderilirken bu eğitim kurumlarının, SGK ile çalışılan bir kuruluşun, geçmiş dönemde bir kişi ile haberleşme gerçekleştiğinde o kişinin ve Bylock kullanılırken de bu programın, BİR TERÖR ÖRGÜTÜNÜN KONTROLÜNDE OLDUĞUNA İLİŞKİN KESİNLEŞMİŞ BİR MAHKEME KARAR YOKTUR. Zira bu konuda kesinleşen ve Gülen hareketinin silahlı örgüt kabul edildiği ilk karar 26/9/2017 tarihlidir. Bu tarihten önce ortada ne bir silahlı örgüt, ne de bu örgütün üyeliği vardır.

Bu hususa Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri tarafından hazırlanan 7 Ekim 2016 tarihli “Türkiye’de olağanüstü Hal kapsamında alınan Tedbirlerin İnsan Haklarına etkilerine ilişkin Memorandum’da yer verilmiş ve Türk yargı sisteminde bir yapının silahlı örgüt kabulü için kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kısaca, kriter adı altında uydurulan ve hepsi devletin kontrolü ve izni dahilinde gerçekleştirilen yasal ve rutin faaliyetlerin bırakın cezalandırmaya, tutuklamaya bile gerekçe yapılamayacağı ve Zarakolu ve Demirtaş kararında olduğu gibi bu faaliyetlerin AİHS’in koruması altında olduğu bir kez daha vurgulanmıştır.

134. paragraf; mahkemelerinin, kişiler hakkında TCK’nın 30. maddesinde düzenlenen “Hata” hükümlerini ve suçun manevi unsuru görmezden geldikleri şu gerekçeyi de çöpe atar niteliktedir; “Sanık yönünden hata hükümleri kapsamında yapılan değerlendirmede; örgütün özellikle 7 Şubat 2012 tarihinde MİT üzerinden gerçekleştirmek istediği operasyon, daha sonrasında17-25 Aralık 2013 tarihinde dönemin meşru hükümetine ve başbakanına yönelik yolsuzluk kılıfı adı altında yargı üzerinden gerçekleştirmek istediği operasyonlar sonrasında gerçek niyetinin ortaya çıktığı, sanığın savunmasının aksine örgüt ile bağını kesmediği anlaşıldığından 17-25 Aralık sürecinden sonra örgüt ile irtibatını kestiğine yönelik beyanına itibar edilmemiş ve bu nedenle sanık hakkında hata hükümlerinin uygulanma imkanının bulunmadığı değerlendirilmiştir. Gündemde yaşanan bunca olaylara rağmen sanığın örgüt ile bağlantısını koparmayarak gizlilik aracı olan bylock programını kullanmaya devam etmesi bilerek ve isteyerek bu örgüte dahil olduğunu göstermektedir.”  134. paragraf gereğince, kişilerle ilgili örgüt üyeliğine ilişkin değerlendirme MGK kararlarına, siyasilerin açıklamalarına ya da ilgisiz başka soruşturmalara dayanarak değil, bu konuda verilip kesinleşen yargı kararına göre yapılabilir. Yani bu konuda bir “milat” kabul edilecekse o tarih 17/25 Aralık 2013 değil, 26/9/2017’dir. Eğer 17/25 Aralık 2013 milat kabul edilecekse ve kişilerin hukuki durumu siyasilerin veya idari kurumların açıklamalarına göre belirlenecekse, o zaman hakimlere ve mahkemelere ne gerek vardır?

4. CEBİR, İÇERMEYEN, DARBEYE VE ŞİDDETE ÇAĞRI NİTELİĞİ TAŞIMAYAN FAALİYETLER CEZALANDIRMAYA GEREKÇE YAPILAMAZ

Kararın 136. maddesinde yer verilen şu ifadeler de en az 134. paragraf kadar önemlidir; “Anayasa Mahkemesi, başvuranın yazı ve tweetlerine genel bir atıfta bulunarak başvuranın FETÖ/PDY’yi övdüğünün, onu meşrulaştırmaya çalıştığının ve ilgili soruşturmaları değersizleştirme çalıştığının söylenmesinin keyfi görülemeyeceğini değerlendirmiştir. Bununla birlikte Yüksek Mahkeme, hangi yazı ve tweetlerin başvuranın terör suçu işlediği şüphesine yol açtığını belirtmemiştir. Hükümet ise başvuranın bazı yazı ve tweetlerine yer vererek bunların darbe teşebbüsüne Zemin oluşturduğunu ve şiddet çağırdığını ileri sürmüştür. Hükümet, bu yazı ve tweetler yoluyla FETÖ/PDY’nin amaçlarına hizmet ettiğini de belirtmiştir. Ancak, başvuranın sözleri hiçbir biçimde şiddet içeren yolların kullanımına çağrı olarak yorumlanamayacağından ve kullandığı ifadeler kesinlikle terörizm telkinine, saldırı faillerinin övülmesine ve saldırı mağdurlarının aşağılanmasına, terör örgütlerinin finansmanına davete ya da diğer benzer davranışlara ilişkin olmadığından (bkz. Güler ve Uğur/Türkiye, No. 31706/10 ve 33088/10, § 52, 02 Aralık 2014); AİHM, Hükümetin iddialarıyla aynı fikirde değildir. Dahası Hükumet, anlaşmazlık konusu sözlerin nasıl darbeye veya şiddete çağrı olarak anlaşılabileceğini açıklamamıştır. AİHM’e göre, Hükümet politikalarının ve Cumhurbaşkanının sert bir eleştirisi olarak görülebilirler; ancak, başvuranın yazı ve tweetlerinin içeriği, özgürlükten yoksun kılmayı haklı kılmak için sunulacak diğer gerekçeler ve deliller bulunmadıkça, başvuranın gözaltına alınmasına yol açan suçlamaların gerçekliğine tarafsız bir gözlemciyi ikna edemeyecektir. Bu bağlamda AİHM, suç şüphesinin inandırıcılığının, başvuranın Sözleşme’nin 10. maddesiyle korunan ifade özgürlüğünü ihlal edecek şekilde genişletilemeyeceğini değerlendirmektedir.”

Bu paragrafta yer verilen gerekçeler aynen güncel yargılamalar için de geçerlidir. Zira bu yargılamaların hiç birinde; bankaya para yatırmanın ve diğer kriter kabul edilen hususların nasıl ve ne suretle örgütsel bir faaliyet kabul edildiği, bu faaliyetlerin hangisinin ne surette şiddet içerdiği, terörizmin finansmanı ve telkini olduğu ve daha önemlisi bu faaliyetlerin nasıl darbeye ve şiddete ilişkin olduğuna yer verilmeyip, varsayım ve ön yargılarla bu kriterlerden birinin varlığı halinde kişiler otomatik olarak örgüt üyesi kabul edilmektedir. Ancak, somut delilerle bir kişi ile örgüt arasındaki bağ ve örgütsel faaliyetler ortaya konulmadan o kişinin cezalandırılabilmesi mümkün değildir.

5. DARBE TEŞEBBÜSÜNE KADAR SUÇ OLMAYAN FAALİYETLERİN SUÇ DELİLİ KABUL EDİLMESİ MÜMKÜN DEĞİLDİR   

Kararın 137. paragrafında şu hususlara yer verilmiştir; “AİHM ayrıca, Anayasama Mahkemesinin özellikle başvuranın yazı ve tweetlerini kamu makamlarının FETÖ/PDY’ye karşı harekete geçtiği bir dönemde yayımladığı ve 15 Temmuz 2016 darbe girişimine kadar tartışmalı yazılarını yayınlamayı bırakmadığı hususunda ısrarla durduğunu gözlemlemektedir. AİHM bu noktada, başvuran aleyhinde kullanılan yayınların 2011 ila 2016 yılları arasındaki çok uzun bir süreyi kapsadığını kaydetmiştir. Başvuran bu dönemde, siyaset alanına veya geneli ilgilendiren konulardaki görüşlerini açıklamıştır. AİHM bu bağlamda, OHAL ilanına kadar başvuran hakkında herhangi bir işleme girişilmediğini kaydetmiştir. Yargısal makamlar, ancak OHAL ilanının ardından, yani bahse konu yazı ve tweetlerinin çoğunun yayımlanmasının birkaç yıl sonra, başvuranın amacını gerçekten araştırmaksızın, bunların soruşturma açılmasını ve başvuranın tutuklanmasını haklı kılan yeterli delil teşkil ettiğini değerlendirmiştir. Bununla birlikte başvuran, anılan yazı ve tweetler yoluyla, Türkiye’deki siyasi sistemin işleyişiyle olan uyuşmazlığını bazen hicivli bir tarzda ifade etmiş ve büyük ölçüde kamuyu ilgilendiren konularda kendi görüşünü sunmuştur. Başvuranın tutuklamasını haklı kılan başkaca bir gerekçenin ve delilin yokluğunda AİHM, tutuklama tedbirinin Hükumet tarafından dayanılan yazı ve tweetlerce haklı kılındığına ikna olmamıştır.

Bu paragraf da güncel yargılamaları yakından ilgilendirmektedir. Zira güncel yargılamalarda da, hapis cezası verilen ya da mesleklerinden çıkarılan kişilerin tamamına yakınıyla ilgili darbe teşebbüsüne kadar her hangi bir idari ya da cezai soruşturma yoktur. Bu kişiler, gerçekleştirdikleri dönemden yıllar sonra, hangi amaçla bu faaliyetlerde bulundukları sorgulanmaksızın ve daha vahimi suç ve cezalar geçmişe yürütülerek yasal ve rutin eylemleri nedeniyle cezalandırılmışlardır. Eğer bu kişiler suçluysa ve daha önemlisi silahlı bir örgütün üyesi iseler, bu kişilerle ilgili darbe teşebbüsüne kadar neden bir işlem yapılmamıştır. Devlet, silahlı bir örgütün üyelerine 15 Temmuz’a kadar neden göz yummuş ve faaliyetlerine imkan tanımıştır? Ya da 14 Temmuz 2016’da suçsuz olan kişiler bir gün sonra nasıl örgüt üyesi kabul edilmişlerdir? Bu sorunun cevabı çok basittir; ortada bir örgütsel faaliyet ve suç yoktur, ancak kişilerin cezalandırılabilmesi için mutlaka bir gerekçeye ihtiyaç vardır ve bu gerekçe de, kişilerin geçmişteki hukuka uygun faaliyetleridir. Ancak, bu faaliyetlerin geçmişe dönük olarak cezalandırmaya gerekçe yapılması mümkün değildir. AİHM, 137. paragrafta tam olarak bunu söylemektedir.

6. KİŞİYE YÖNELTİLEN SUÇLAMA İLE EYLEMLERİ ARASINDAKİ BAĞ MUTLAKA GÖSTERİLMELİDİR

Kararın 138. paragrafında şöyle denilmiştir; “Yukarıda açıklanan nedenlerle AİHM, başvuranın tutuklanmasına ve tutukluluğunun devamına ilişkin hiçbir kararın, başvuranın eylemleriyle (siyasi mahiyetteki yazı ve tweetleri) ona yöneltilen terörizmle bağlantılı suçlar arasında makul bir bağı gösteren delil unsurları içermediğini değerlendirmektedir. Özetle bu kararlar, başvuranla isnat edilen suçlar arasında böyle bir bağlantı oluşturmamaktadır.”

Bu paragrafta belirtildiği üzere; güncel yargılamalarda da, kişilerin rutin ve yasal faaliyetleri ile onlara yöneltilen örgüt üyeliği arasındaki bağı gösteren hiç delil yoktur. Delil ve makul bağ olarak kabul edilen kriterlerin tamamı, en fazla bir kişi ile bir yapı ve oluşum arasındaki ilişkiyi gösterir ki, bu ilişki suç olmadığı gibi suçlamaya da konu olamaz. AİHM, kişilere yöneltilen bu ağır ithamın somut delilleriyle ve dışa yansıyan hareketleriyle ispatını aramaktadır. Önyargı ve niyet okumalarla AİHS’te korunan hakların cezalandırmaya gerekçe yapılmasının hiç bir hükmü ve hukuki karşılığı yoktur.

Son olarak 139. paragrafında; “Somut olayda AİHM, Hükumetin, İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinde bulunan ve kuvvetli şüpheyi desteklediği belirtilen delillerin başvuranın ona isnat edilen terör suçlarını işlemiş olabileceğine tarafsız bir gözlemciyi ikna edebileceğini ortaya koyamadığını değerlendirmektedir. Bu şartlarda AİHM, ulusal makamlarca ileri sürülen yasal hükümlerin yorumlanmasının ve uygulanmasının, başvuranın maruz kaldığı özgürlük yoksunluğu usulsüz ve keyfi olacağı derecede gayrimakul olduğunu değerlendirmektedir Denilmiştir.

Bu paragrafta belirtildiği üzere, güncel yargılamalarda cezalandırmaya gerekçe yapılan hususların hiç biri, kişilerin örgüt üyesi olduklarını desteklememektedir. Zira bu hususların tamamı yasal ve rutin faaliyetlerdir. Bu gerekçelerle tutuklama bile yapılamaması gerekirken, insanlar ağır şekilde cezalandırılmaktadır. Atilla Taş kararında olduğu gibi AİHM’in; ulusal mahkemelerce delil kabul edilen hususların, yasa hükümlerinin yanlış yorumu ve uygulanması nedeniyle kişilerin maruz kaldığı uygulamaların usulsüz ve keyfi olduğuna karar vereceği ve bu konuda on binlerce ihlal kararı çıkacağı izahtan varestedir.

SONUÇ

AİHM Atilla Taş kararı ile bir kez daha şunu söylemiştir; somut delilleriyle bir örgütle arasındaki bağ ispatlanmayan, cebir-şiddet içeren eylemi bulunmayan ya da darbe teşebbüsüyle ilişkilendirilmeden bir kişinin AİHS’te korunan yasal ve rutin faaliyetleri gerekçe gösterilerek tutuklanması ve cezalandırılması mümkün değildir. Cezalandırılabilmeleri için bu faaliyetlerin örgütsel olduğuyla ilgili verilmiş ve kesinleşmiş mahkeme kararı bulunmalıdır. Bir milat belirlenecekse bu tarih ancak 26/9/2017 olabilir. Ragıp Zarakolu, Selahattin Demirtaş ve Atilla Taş kararı birlikte değerlendirildiğinde AİHM; örgütsel faaliyetleri ortaya konulmadan yasal ve rutin faaliyetleri nedeniyle cezalandırılan kişilerle ilgili de on binlerce ihlale ve milyarlarca Euro da tazminata karar verecektir.