AİHM’İN, TERÖR VE TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİYLE İLGİLİ SUÇ VE CEZALARIN YASALLIĞI (AİHS m. 7) KAPSAMINDA SORDUĞU SORULARA CEVAPLAR

2383

AİHM’İN, TERÖR VE TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİYLE İLGİLİ SUÇ VE CEZALARIN YASALLIĞI (AİHS m. 7) KAPSAMINDA SORDUĞU SORULARA CEVAPLAR

Bu makale; AİHM’in Yalçınkaya başvurusunda (Başvuru No. 15669/20), terör ve terör örgütü üyeliğiyle ilgili suç ve cezaların yasallığı (AİHS m.7) kapsamında sorduğu sorulara verilebilecek cevaplara ilişkindir.

SORU 1: Terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyet, FETÖ/PDY’yi terör örgütü olarak ilan eden bir yargı kararının bulunmasına bağlı mıdır?

CEVAP 1: Terör örgütü üyeliği suçunun maddi unsuru, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaktır ve maddi unsur iki aşamada değerlendirilir. İlk aşamada, failin içinde bulunduğu yapılanmanın bir terör örgütü olup olmadığı tespit edilir. İkinci aşamada ise failin bu örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olup olmadığı değerlendirilir.

Silahlı örgüt üyeliği yargılamalarında asıl olan, her mahkemenin ilk aşama incelemesini de kendisinin yapmasıdır. Ancak, uygulamada terör örgütleri bakımından bu hukuki tavsifi (yasal bir zorunluluk olarak) her mahkemenin kendisi yapamaz. Bu nedenle, başka bir mahkeme tarafından yapılmış hukuki tavsife, yani failin içinde bulunduğu yapının terör örgütü olduğuna dair verilmiş başka bir yargı kararına ihtiyaç duyar.

Şöyle ki; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) 1. maddesindeki tanımda 2003 yılında 4928 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrası, bir yapıya terör örgütü vasfının verilebilmesi için maddede sayılan amaçlara yönelik olarak o yapı tarafından “cebir ve şiddet kullanılarak suç teşkil eden bir eylem gerçekleştirilmesi” zorunludur. Bir suç örgütünün varlığı için “suç işleme amacının” bulunması yeterli ise de, bir terör örgütünün varlığı için ayrıca “suç teşkil eden bir eylem” de gerçekleştirilmesi gerekir.

Bir eylemin “suç” teşkil edip etmediği de ancak kesinleşmiş yargı kararı ile tespit edilebileceğinden, bir yapılanmanın terör örgütü olup olmadığına da ancak “cebir ve şiddet içeren bir suç yargılamasında” karar verilebilir. Bu nedenle, “cebir ve şiddet içeren bir suç” nedeniyle yargılama yapmayan mahkemeler, failin içinde bulunduğu yapıya terör örgütü vasfı veremeyeceğinden, faili de terör örgütü üyeliğinden cezalandıramaz.

Başvuran hakkındaki yargılama da dâhil olmak üzere, örgüt üyeliği yargılamalarının büyük çoğunluğunda fail tarafından işlenmiş cebir ve şiddet içeren bir suç yargılaması yoktur. Zira fail, cebir şiddet içeren suçları işlediği iddia edilen terör örgütünün üyesi olmaktan yargılanmaktadır. Başka bir ifadeyle, örgütün işlediği suçlar ve sahip olduğu silahlar başka yargılamaların konusudur. Ayrıca, CMK’nın 225/1. maddesi gereğince hâkim kendi yargılamasıyla ilgili iddianamedeki “fail ve fiil” ile bağlı olduğundan, başka yargılamalara konu suçların bu yapı tarafından işlendiğini kabul edip örgütün geneli hakkında vasıflandırma yapamaz. Bu nedenle, örgütün nihai amacı kapsamında işlenmiş cebir ve şiddet içeren bir suç hakkında yargılama yapılmayan (başvuranın da dâhil olduğu) bu davalarda, o örgütün bir terör örgütü olduğuna dair önceden verilmiş bir yargı kararı bulunması şarttır.

Başvuran açısından da; başvuranı terör örgütü üyeliğinden cezalandırabilmek için, Gülen Hareketini daha önce terör örgütü olarak kabul eden kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmalıdır. Zira başvuran hakkındaki yargılamada Gülen Hareketinin terör örgütü olarak vasıflandırılması yasal olarak mümkün değildir.

Gülen hareketinin “cebir ve şiddet içeren ve suç teşkil eden eylemlerine” ilişkin yargılamaların 15.7.2016 tarihli olaylara ilişkin yargılamalar olduğu kabul edilmektedir. Zira bu hareket tarafından işlendiği kabul edilen cebir ve şiddet içerikli bir suç hakkında daha önce verilmiş başka bir yargı kararı yoktur. Bu nedenle, Gülen Hareketinin terör örgütü olduğuna ilişkin vasıflandırma, ancak bizzat 15.7.2016 tarihli olaylara ilişkin (Akıncı üssü, kara havacılık, Genelkurmay çatı davası vb.) bu yargılamalarda yapılabileceğinden, başvuran hakkındaki yargılamada, 15.7.2016 tarihli olaylarla ilgili vasıflandırmanın beklenmesi gerekirdi.

Ayrıca, suçun manevi unsurunun değerlendirilmesi açısından da Gülen Hareketini terör örgütü kabul eden bir yargı kararının bulunması önemlidir. Zira silahlı örgüt üyeliği suçunun manevi unsuru doğrudan kasttır (amaç suçu bilme ve bunu isteme) ve örgüte katılırken dâhil olduğu yapının silahlı bir örgüt olduğunu bilmeyen kişilerin TCK’nın 314/2. maddesinden cezalandırılabilmesi mümkün değildir.

Yine, failin silahlı örgüt üyeliğine esas teşkil eden eylem tarihlerinden önce bu yapının bir terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmuyorsa; failin içinde bulunduğu yapının silahlı bir örgüt olduğunu bilmediği kabul edilir. Dolayısıyla, Gülen Hareketinin silahlı terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararı bulunmayan dönemde, bu oluşumun hiyerarşik yapısına dâhil olduğu değerlendirilen başvuran hakkında kural olarak suçun manevi unsurunun oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bir yapı ve oluşumun terör örgütü ve bu yapıya mensup kişinin de örgüt üyesi olarak kabulü için bu konuda kesinleşmiş bir yargı kararı bulunması gerektiğine ilişkin çok sayıda Yargıtay kararı bulunmaktadır. Bunlardan biri, kamuoyunda Ergenekon olarak bilinen dosyada verilen karardır. Kararın ilgili kısmı şöyledir; “Yargılama safhasında, dava ya da soruşturmaya konu oluşumun nerede, ne zaman, kimler tarafından, ne amaçla kurulduğu, ülke genelinde amaca elverişli eylem ve faaliyetlerine ilişkin bilgiler ilgili Devlet kurumlarında dosyaya getirtilmek suretiyle dosyada mevcut olay ve deliller doğrultusunda yargılama makamlarınca belirlenmekte ve yargı kararının kesinleşmesi ile oluşumun suç, terör ya da silahlı terör örgütü niteliğinde bulunup bulunmadığı kesin olarak tespit edilmektedir…” (16. Ceza Dairesi 21/4/2016 T., 2015/4672 E., 2016/2330 K.).

Bir diğer karar, kamuoyunca vahim nitelikteki eylemleri ile bilinen Irak Şam İslam Devleti (IŞİD) adlı terör örgütü hakkında verilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir; “…Sanığın mensubu bulunduğu iddia edilen Irak Şam İslam Devleti (IŞİD) adlı oluşumun 3713 sayılı Kanunun 1, 7/1 ve TCK’nun 314. maddelerinde tanımlanan terör örgütü ya da silahlı terör örgütü olduğunu gösterir; örgütün kuruluşu, kurucuları, lideri, amacı, stratejisi, eylemleri, Türkiye’de ve Türkiye dışında, Türk vatandaşları ya da Türkiye Cumhuriyeti kurum ve kuruluşlara karşı gerçekleştirdiği eylem ve faaliyetlerinin bulunup bulunmadığı, varsa bu eylem ve faaliyetlerinin nelerden ibaret olduğu hususunun İçişleri Bakanlığı ve ilgili kurumlardan sorulmasından ve örgütün niteliği hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmesinden sonra, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması … kanuna aykırı olduğundan …hükmün bozulmasına…” (16. Ceza Dairesi 22/6/2015 T., 2015/4588 E., 2015/2133 K.).

Başka bir karar, PKK ile ilgilidir ve kararın ilgili kısmı şöyledir; “…3713 sayılı Terörle Mücadele Yasasının 1. maddesinde, “terör” tanımı ayrıntılı bir şekilde yapılmıştır. Yargısal kararlarla da kabul edildiği üzere, anılan maddede belirtilen terör eylemleri ile amaç veya yöntem yönünden bağlantısı hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanıtlanan PKK`nın, silahlı bir terör örgütü olduğu ve gerçekleştirdiği terör eylemlerinde birçok insanın yaşamını kaybettiği, gerek Devletin gerekse kişilerin çok büyük maddi kayıplara uğramasına neden olduğu sabittir (Ceza Genel Kurulu 17/4/2007 T., 2007/9-69 E., 2007/99 K.).

Diğer bir karar da Hizbut Tahrir örgütüne ilişkindir. Kararın ilgili kısmı şöyledir; “…sanığın kesinleşmiş yargı kararları ile terör örgütü olduğu kabul edilen Hizb-üt Tahrir adlı örgütün üyesi olduğu…” (9. Ceza Dairesi 16/02/2010 T., 2008/19839 E., 2010/2059 K.).

Ayrıca AİHM, Atilla Taş’ın Bugün gazetesine kayyım atanmasını protesto eden gösteriye katılmasının tutuklama gerekçesi yapılmasını yerinde görmemiş ve gösteriye katıldığı zamanında söz konusu gazetenin bir terör örgütünün kontrolü olduğuna dair hiçbir mahkeme kararı olmadığını belirterek, bu konuda verilmiş bir mahkeme kararının bulunması gerektiğini net bir şekilde ortaya koymuştur (Atilla Taş/Türkiye B. No: 72/17, 19/01/2021, § 134).

SORU 2: Bu hususta, başvuranın 7. madde kapsamındaki şikâyetleri açısından, Yargıtay’ın Fetullah Gülen’i terör örgütü kurma ve yönetme suçlamalarından akladığı 24 Haziran 2008 tarihli kararının eğer bulunuyorsa nasıl bir alakası vardır?

Başvurana isnat edilen suçun maddi ve manevi unsurunun değerlendirilmesi açısından Fetullah Gülen hakkında verilen beraat kararı önem arz etmektedir. Şöyle ki; Gülen Hareketini terör örgütü olarak kabul eden ve diğer yargılamalarda esas alınan Yargıtay 16. Ceza Dairesi’ne ait kararda (ilk derece mahkemesi sıfatıyla, 24.04.2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı karar) örgütün temellerinin 1966 yılında atıldığı belirtilmiş, ancak Hizmet Hareketi veya Gülen Cemaati olarak adlandırılan bu yapının ne zaman FETÖ/PDY adlı terör örgütüne dönüştüğüne açıklık getirilmemiştir.

Ayrıca, 16. Ceza Dairesinin diğer kararlarında da Gülen Hareketinin dini, ahlaki ve eğitim hareketi olarak başlayıp sonradan terör örgütüne dönüştüğü belirtilse de (11.6.2019 T., 2017/3139 E., 2019/4111 K.), bu kararlarda da bu hareketin ne zaman terör örgütüne dönüştüğüne yer verilmemiştir.

TMK 1. maddesi gereğince, bir yapı ancak cebir ve şiddet içeren bir suç işlediğinde terör örgütüne dönüşebilir. 16. Ceza Dairesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 15.7.2016 tarihli eylemlerin bu yapı tarafından gerçekleştirildiğini kabul etmişler, ancak bu tarihten önce bu yapı tarafından işlenen cebir şiddet içerikli başka bir suç göstermedikleri gibi bu yapının mensuplarının terör örgütü üyeliğinden sorumluluğunun başlangıcını da netleştirmemişlerdir. Gülen Hareketinin silahlı örgüte dönüştüğü tarih yargı kararlarında netleştirilmediği için de, hâkimler çok eski tarihli faaliyetleri dahi mahkûmiyete esas almışlardır.

Gülen Hareketinin kurucu ve yöneticisi olduğu iddia edilen Fetullah Gülen hakkında TMK’nın 7/1. maddesi kapsamında (silahsız) terör örgütü kurmak suçundan daha önce açılan davada verilen beraat kararı 2008 yılında kesinleşmiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24/6/2008 T., 2008/9-82 E., 2008/181 K. sayılı kararı). Bu karar, bu yapının o tarihe kadar cebir ve şiddet kullanmaması ve suç teşkil eden bir eylem gerçekleştirmemesi nedeniyle verilmiş olup, bu maddi gerçek kesinleşmiştir. Dolayısıyla, beraat kararının kesinleştiği tarihten önce bu yapının silahlı (terör) örgüte dönüştüğünün kabulü mümkün değildir ve bu husus kesinleşmiş yargı kararı ile sabittir.

Ancak, 1980’li, 1990’lı veya 2000’li yıllarda bu yapı (cemaat/sivil toplum kuruluşu) içinde bulunan kişiler terör örgütü üyeliğinden cezalandırılmakta ve bu yıllarda FETÖ/PDY adlı terör örgütünün kurulu olduğu, yani varlığı kabul edilmektedir. Fakat böyle bir kabul hukuka aykırıdır. Zira henüz cebir ve şiddet içeren bir suç işlememiş bir yapının TMK’nın 1. maddesi gereğince terör örgütü, bu yapıya mensup kişilerin de terör örgütü üyesi olarak kabulü mümkün değildir.

Gülen Hareketine mensup kişiler hakkında 20-30 yıl önceki faaliyetlerinden dolayı mahkûmiyet kararı verilebilmesi, bu hareketin 20-30 yıl önce illegal bir yapıya dönüşerek silahlı terör örgütü vasfını kazandığının açık ve net olarak gösterilmesine bağlıdır. Ancak, Fetullah Gülen hakkında verilen beraat kararı, bu yapının o tarihlerde silahlı bir örgüte dönüşmediğinin en önemli kanıtıdır. Gülen Hareketinin ne zaman legal alandan illegal alana geçtiği yargısal içtihatlarla açık ve net olarak ortaya konulmadığından, bu yapıya mensup kişilerin sorumluluklarının başlangıç tarihi de öngörülebilir değildir. Ayrıca, bu tarihin Fetullah Gülen hakkındaki beraat kararından daha geriye yürütülmesi AİHS’e ek 7 Nolu Protokolün 4. maddesinde düzenlenen, “aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkının” ihlaline neden olacağından, beraat kararı çok önemli hale gelmiştir.

Yine, suçun manevi unsuru açısından da beraat kararı önemli olup; bu karara güvenerek cemaate dâhil olan kişiler için suçun manevi unsurunun gerçekleşmediği kabul edilmelidir. Yani bu beraat kararı itibariyle, Fetullah Gülen’in öncülüğünü yaptığı yapılanmaya dâhil olan veya bu yapıyı destekleyen kişilerin, mahkeme kararıyla da suç örgütü olmadığı tescillenen bu yapının yasal faaliyetlerde bulunduğunu düşünerek hareket ettikleri varsayılmalıdır. Yargının yasadışı olmadığını tescillediği bir yapı içinde yer alanlar bakımından kural, bu yapının varsa teröre yönelik herhangi bir gayesini bilmedikleri ve bunu istemedikleridir. Kaldı ki, 16. Ceza Dairesi de TCK’nın 30. maddesindeki hata hükümlerinin değerlendirilmesinde Fetullah Gülen hakkındaki beraat kararının dikkate alınması gerektiğini belirtmektedir (11.6.2019 T., 2017/3139 E., 2019/4111 K. sayılı karar).

SORU 3: Başvuranın silahlı örgüt üyeliğinden mahkûmiyeti, Sözleşme’nin 7. maddesinin gerekleriyle bağdaşmakta mıdır?

Bilhassa; Ceza Kanunu’nun 314/2 maddesinde belirtilen terör örgütü üyeliği suçunun unsurları nelerdir ve bu unsurlar başvuranın davasında mevcut mudur?

CEVAP 3: TCK’nın 314/2. maddesinde tanımlanan suçun maddi unsuru, silahlı bir örgüte üye olmaktır. Maddede üyeliği oluşturan eylem ve davranışlar gösterilmemiştir. Ancak, TCK’nın 6/j ve 220/7. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; terör örgütü üyeliğini oluşturan tek eylem, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmadır.

Hiyerarşik yapı; örgütteki emir komuta zinciri, ast ve üst olma durumudur. Terör örgütlerinin kırsal alandaki kamplarına giderek örgüt üyeleriyle buluşan, eğitim alan, kendisine silah, özel kıyafet ve teçhizat verilerek emir-komuta zincirine bağlanan kişilerin hiyerarşik yapıya dahil oldukları kolaylıkla kabul edilebilir. Ancak, özellikle terör örgütlerinin sivil kanadında faaliyet yürüten üyeleri için hiyerarşik yapıya olan bağlılıklarını tespit zordur. Yargısal kararlarda, fiziksel varlığı olmayan bu bağlılığı tespit için “örgütsel faaliyetlerdeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk” kriterleri aranmaktadır.

Yerleşik içtihatlarda istikrarlı bir şekilde kabul edilen bu kriterler, 15 Temmuz yargılamalarında hatalı uygulanmaktadır. Özellikle örgütsel faaliyet kavramı yanlış yorumlanarak yasal faaliyetler örgütsel olarak kabul edilmektedir. Örgüt üyeliği suçunun oluşması için bu üç kriterin birlikte bulunması zorunludur ve bunlardan birinin eksikliği halinde eylem, üyelik değil örgüte yardım olarak vasıflandırılır. Fakat 15 Temmuz yargılamalarında bu kriterlerden sadece birinin bulunması, örgüt üyeliğinden cezalandırmak için yeterli kabul edilmiştir.

Yasal ve rutin faaliyetlerin örgütsel bir yönü olmadığı halde, bu faaliyetler sürekli, çeşitli ve yoğun kabul edilerek örgüt üyeliğine gerekçe yapılmakta, ancak, bu faaliyetlerin ne suretle sürekli, çeşitli ve yoğun olduğu ve hangi gerekçeyle örgütsel nitelikli kabul edildiğine kararlarda yer verilmemektedir. Yani, yasal ve rutin faaliyetlerin dahi çeşitli, sürekli ve yoğun olmasına bakılmamakta ve suç ve cezalar geçmişe yürütülerek insanlar cezalandırılmaktadır.     

TCK’nın 314. maddesindeki suçun manevi unsuru doğrudan kasttır. Fail, silahlı bir terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek bir yapı veya oluşumun hiyerarşisine dâhil olmalıdır. Ancak, bu yargılamalarda sanıkların, Gülen Hareketinin amaç suçu kabul edilen “hükümeti silah zoruyla yıkma (darbe)” hedefi ve sürekli bir suç işleme iradesi ile bu yapı içinde yer aldıkları hususu (manevi unsur) hiç gündeme gelmemektedir. Mahkemeler, tamamen yasal veya bir temel hakkın kullanımı niteliğindeki faaliyetleri gerekçe göstererek ve kişilerin bu yapının silahlı örgüt olduğunu bildiklerini varsaymaktadır. Kısaca, manevi unsur hiçbir yargılamada kanıtlanmamakta, tamamen karineler üzerine hüküm kurulmaktadır. Ancak, gerekçelendirme yapılmadan, unsurları ortaya konulmadan ve soyut iddialarla yasal ve rutin faaliyetlere dayanılarak kişilerin örgüt hiyerarşisine dâhil olduğuna karar verilmesi mümkün değildir. Yine, güncel yargılamalarda örgütün nerede, ne zaman, kimler tarafından ve ne amaçla kurulduğu somut delillerle ortaya konulamamakta ve örgüt yapılanması ve hiyerarşisi de soyut ve genel ifadelerle anlatılmaktadır.  

Ayrıca daha önce belirtildiği üzere, örgüt hiyerarşisine dâhil olma iki aşamada değerlendirilir. İlk aşama, failin içinde bulunduğu yapının terör örgütü olup olmadığının; ikinci aşama da, failin bu örgütün hiyerarşisine dahil olup olmadığının tespitine ilişkindir. Ancak, 15 Temmuz yargılamalarında ilk aşama değerlendirmesi yanlış yapılmıştır. Zira yerleşik içtihatlarında darbeci yapılanmalar terör örgütü değil, “suç için anlaşma” (TCK m.316) kapsamında değerlendirilmiştir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 24/01/1964 T. ve 12/1 sayılı; 18.02.1988 tarih ve 7/15 sayılı kararları; Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 25/4/1966 T.,  975 E., 975 K. sayılı Kararı; Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09/10/2013 T., 2013/9110 E., 2013/12351 K. sayılı kararı). Gülen Hareketi de Yargıtay tarafından darbeci bir yapılanma olarak kabul edildiği için bu kabul gereğince, vasfının da TCK’nın 314. maddesi değil, 316. maddesi olarak belirlenmesi gerekirdi. Bu ilk değerlendirme yanlış yapıldığı için Gülen Hareketi mensuplarının TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılmaları da yanlıştır. Bir an için Gülen Hareketinin silahlı örgüt olduğu kabul edilse dahi; bu yargılamalarda örgüt üyeliği suçunu oluşturacak eylem ve davranışlar yerleşik içtihatlara aykırı ve öngörülemez şekilde uygulanmıştır.

SORU 4: a. Başvuranın mahkûm edildiği ulusal yasal hükümler, uygulanmaları itibariyle öngörülebilir midir? Bu bağlamda, ulusal mahkemelerin FETÖ/PDY’yi bir terör örgütü olarak kabulleri, mahkûmiyetin dayanağı olan eylemler zamanında başvuran tarafından makul şekilde öngörülebilir midir?

b. Söz konusu mahkumiyet başvuran tarafından ileri sürüldüğü şekliyle, cezai olarak suçlanabilecek herhangi bir davranış olmadan mı verilmiştir?

c. Başvuran o zamanlarda, ona atfedilen eylemlerin (yani Bylock kullanımı, Bank Asya’ya para yatırma ve yasal kabul edilen bir sendika ile derneğe üyelik), Ceza Kanunu’nun 314/2 maddesi uyarınca “silahlı örgüt üyeliği” suçunun delili olarak yorumlanacağını makul şekilde öngörebilir midir? Başvuruya konu olayda bu hükmün uygulanması, bahse konu suça ilişkin cezai sorumluluğun kapsamını hukukilik ilkesine aykırı şekilde genişletmiş midir? Her halükarda, ulusal mahkemelerin Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesini başvuruya konu olayda uygulaması bu suçun özüyle tutarlı mıdır ve makul şekilde öngörülebilir midir?

CEVAP 4: Suçta “kanunilik ve belirlilik”, ceza hukukunun en temel ilkelerindendir. Bu ilkelerle, hangi davranışların suç oluşturacağının suç tarihinden önce açık ve net bir şekilde belirlenmesi amaçlanır. Bu ilkeler gereğince; kişiler yasak olan eylemlerden haberdar olmalı, hangi davranışları gerçekleştirirse ileride bir ceza mahkûmiyeti ile karşılaşacağını kesin olarak bilmelidir. Eylem tarihinde, bu eylemi nedeniyle ileride kınanabileceğini öngöremeyen veya bu eyleminin ileride haksızlık kabul edileceğini düşünemeyen kişiler bu eyleminden dolayı cezalandırılamaz. Gerçekleştirildiği tarihte yasal olan bir faaliyetin ileride bir ceza mahkûmiyeti ile neticeleneceğini kişilerin bilmeleri veya öngörmeleri mümkün değildir ve yasal faaliyetlerin daha sonra suç olarak kabulü kanunilik ve belirlilik ilkelerine aykırıdır.

Yasalarda silahlı örgüt üyeliği suçunu oluşturacak eylemler açıkça gösterilmediği için hangi eylemlerin bu suçu oluşturacağı içtihatlarla belirlenmektedir. Terör suçlarına bakma görevi 2015 yılına kadar Yargıtay 9. Ceza Dairesi’ne aitken, bu tarihten sonra Yargıtay 16. Ceza Dairesine verilmiştir. Ancak, 16. Ceza Dairesi usul ve esasa ilişkin mevzuatın yorumlanmasında yerleşik içtihatları bir kenara bırakmıştır.

Özellikle TCK’nın 314. maddesindeki suçu oluşturan eylemler bakımından kendi içinde çelişkili, örgütlere göre değişen farklı ve radikal uygulamalar yapmıştır. Örneğin, yerleşik içtihatlar gereğince terör örgütünün hiyerarşisine dahil olma iki taraflı iradenin (katılma ve kabul etme) birleşmesiyle mümkünken (Ceza Genel Kurulu 10/6/2008 T., 2007/9-270 E., 2008/164 K.); 16. Ceza Dairesi, örgüt yöneticilerinin rızasına gerek olmadan, yani tek taraflı iradeyle bile terör örgütüne üye olunabileceğini kabul etmiştir (16. Ceza Dairesi 20/4/2015 T., 2015/1069 E., 2015/840 K.). Bu kabul; terör örgütlerinin bilgisi, denetimi ve kontrolünde olmayan örgüt üyelerinin de varlığı anlamına gelir ki, bu kişilerin örgüt hiyerarşisine dahil olduklarının kabulü mümkün değildir. 

Yine, yerleşik uygulamada örgütü, amacını ya da mensuplarını öven beyan, yazı, açıklama, sosyal medya paylaşımı ve basın açıklaması gibi örgüt lehine yapılan manevi nitelikteki destekler propaganda suçu kabul edilirken (Ceza Genel Kurulu 12/2/2008T., 2007/9-230 E., 2008/23 K.); 16. Ceza Dairesi, terör örgütüne yapılacak bu tür manevi yardım ve desteklerin üyelik suçunu oluşturacağını kabul etmiştir (16. Ceza Dairesi 05/7/2019 T., 2019/521 E., 2019/4769 K.).

Ayrıca, terör örgütlerinin çok sayıda propagandasını yapmak üyelik suçu olarak kabul edilmezken (9. Ceza Dairesi 16/5/2013 T., 2012/11301 E., 2013/7759 K.); 16. Ceza Dairesi, bu tür faaliyetlerin de üyelik suçunu oluşturacağını kabul etmiştir (16. Ceza Dairesi 27.04.2015 T., 2015/1381 E., 2015/930 K.).

Yine, daha önceki içtihatlarda yasal kuruluşların faaliyetleri çerçevesinde yapılıp, meşru bir hakkın kullanılmasını gerektiren faaliyetler örgütsel kabul edilmezken (Yargıtay 9. Ceza Dairesi 07.03.2002 T., , 2001/2894 E., 2002/437 K.); güncel yargılamalarda yasal faaliyetler örgüt üyeliğine esas alınmakta ve kanunilik-belirlilik ilkeleri hiçe sayılmaktadır. Örneğin Bank Asya’ya para yatırmak terör faaliyeti gibi kabul edilmektedir. Gülen Hareketi mensubu olsun veya olmasın pek çok kişinin para yatırdığı bu bankanın açılışını, halen ülkede Cumhurbaşkanı olan kişi yapmıştır. Böyle bir bankanın ileride bir terör örgütüyle ilişkilendirileceğini öngörmek mümkün değildir. Para yatırıldığı tarihte bu banka yasal olarak faaliyetlerine devam etmektedir. Devlet denetimi altında olan ve devletin faaliyetlerini yasaklamadığı bir dönemde bu bankanın müşterisi olmanın ileride terör örgütü üyeliğini oluşturacağı öngörülemez.

Aynı şekilde, banka müşterilerinin bu bankaya yatırılan paraların bir terör örgütüne verilmiş gibi kabul edileceğini düşünmeleri de beklenemez. Bank Asya, yasal olarak faaliyet yürüten, bütün işlemleri devlet kontrolünde olan bir bankadır. Kaldı ki bu banka bir terör örgütünün güdümünde olsa bile, bu bankaya yatırılan paralar kayıt dışı değildir; paraların nerelerde kullanıldığı devletin bilgisi dâhilindedir ve bu nedenle illegal alana ve özellikle terör faaliyetlerinde kullanılmak amacıyla başka bir yere aktarılması mümkün değildir.

Benzer şekilde; devletin denetim ve kontrolü altında olan bir sendika veya derneğe üye olmanın, çocuğunu belli bir okula göndermenin, Bakanlar Kurulu tarafından kamuya yararlı dernek statüsü verilen bir yardım kuruluşuna yardım etmenin veya faaliyetlerine katılmanın, milyonlarca kişinin program indirdiği uygulama mağazalarındaki bir haberleşme programını kullanmanın, arayanı ve içeriği belli olmayan sabit hatlı bir numaradan aranmanın, Digitürk üyeliğini iptal etmenin ve SGK’lı olarak bir kurumlarda çalışmanın, “kriter adı altında” terör örgütü üyeliği ya da örgüte yardım suçunu oluşturacağına karar verilmiş ve yargısal içtihatlarla belirlenen bu suçların kapsamı öngörülemez şekilde genişletilmiştir.

Ayrıca, kriter adı altında cezalandırmaya gerekçe yapılan hususların yelpazesi o kadar geniştir ki, bunlarla ülkede örgüt üyeliğinden ceza almayacak kimse neredeyse yoktur ve bu kriterler nedeniyle cezalandırılıp cezalandırılmamak tamamen uygulayıcıların insafına kalmıştır. Aynı faaliyetlerde bulunan bazı kişiler hakkında hiçbir işlem yapılmazken ve bu kişiler kamu görevlerine devam edebilmekteyken; bazı kişiler aynı eylemler nedeniyle tutuklanmakta ve cezalandırılmaktadır. İşte bu nedenle, TCK’nın 314. maddesi öngörülebilir değildir ve yasal bir faaliyet bile terör örgütü üyeliğiyle suçlanmak için yeterlidir (Selahattin Demirtaş/Türkiye (no. 2) [BD], B.No: 14305/17, 22/12/2020, § 280 ve 337).

Yine, başvurucu gibi hapis cezası verilen kişilerin tamamına yakınıyla ilgili darbe teşebbüsüne kadar her hangi bir idari ya da cezai soruşturma yoktur. Bu kişiler, gerçekleştirdikleri dönemden yıllar sonra, hangi amaçla bu faaliyetlerde bulundukları sorgulanmaksızın ve daha vahimi suç ve cezalar geçmişe yürütülerek yasal ve rutin eylemleri nedeniyle cezalandırılmışlardır. Eğer bu kişiler suçluysa ve daha önemlisi silahlı bir örgütün üyesi iseler, bu kişilerle ilgili darbe teşebbüsüne kadar neden bir işlem yapılmamıştır? Devlet, silahlı bir örgütün üyelerine 15 Temmuz’a kadar neden göz yummuş ve faaliyetlerine imkân tanımıştır? Ya da 14 Temmuz 2016’da suçsuz olan kişiler bir gün sonra nasıl örgüt üyesi kabul edilmişlerdir?

Bu soruların cevabı çok basittir; ortada bir terör faaliyeti ve suçu yoktur, ancak kişilerin cezalandırılabilmesi için mutlaka bir gerekçeye ihtiyaç vardır ve bu gerekçe de, kişilerin geçmişteki hukuka uygun faaliyetleridir. Oysa bu faaliyetlerin geçmişe dönük olarak cezalandırmaya gerekçe yapılması mümkün değildir. Kısaca, başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararı, cezai olarak suçlanabilecek herhangi bir davranış olmadan verilmiştir.

Sivil toplum kuruluşu olarak bilinen Gülen Hareketinin faaliyetleri uzun yıllar devlet ve hükümet yetkililerince açıkça desteklenmiştir. Başvurucunun, bu yapının ulusal mahkemeler tarafından ileride bir terör örgütü olarak vasıflandırılabileceğini öngörmesi mümkün olmadığı gibi; dava konusu yasal ve rutin faaliyetlerinin ileride “silahlı örgüt üyeliği” suçunun delili olarak yorumlanacağını öngörmesi de mümkün değildir.

Başvuruya konu olayda TCK’nın 314/2. maddesinin uygulanması, bahse konu suça ilişkin cezai sorumluluğun kapsamını hukukilik ilkesine aykırı şekilde genişletmiştir. Zira bankaya para yatırmanın, Bylock kullanmanın ve sendika üyeliğinin nasıl ve ne suretle örgütsel faaliyet kabul edildiği, bu faaliyetlerin hangisinin ne surette şiddet içerdiği, terörizmin finansmanı ve daha önemlisi bu faaliyetlerin nasıl darbeye ve şiddete ilişkin olduğu belirtilmeden, varsayım ve ön yargılarla ve sadece kriter kabul edilen hususların varlığı nedeniyle başvurucu otomatik olarak örgüt üyesi kabul edilmiştir.

Ancak, somut delilerle bir kişi ile örgüt arasındaki bağ ve örgütsel faaliyetler ortaya konulmadan o kişinin cezalandırılması mümkün değildir. TCK’nın 314/2. maddesinin amacı, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olan kişiyi örgütsel faaliyetleri nedeniyle cezalandırmaktır. Örgütsel faaliyetler, terör örgütünün nihai amacına hizmet eden illegal faaliyetlerdir. Oysaki başvurucu, tamamen yasal faaliyetleri nedeniyle cezalandırılmıştır. Bu faaliyetlerin cezalandırmaya gerekçe yapılması, bu suçun özü ile tutarlı olmadığı gibi hangi eylemlerin ileride örgüt üyeliğini oluşturacağını da öngörülemez hale getirmiştir.

Örneğin, istikrar kazanmış yargı kararları gereğince, yasal olarak elde edilse dahi MİT, jandarma ya da polis tarafından istihbari çalışmalar neticesinde elde edilen bilgilerin ceza yargılamasında delil olarak kullanılması mümkün değilken (Ceza Genel Kurulu 17/05/2011 T., 2011/9-83 E., 2011/95 K.; Ceza Genel Kurulunun 21.10.2014 T., 2012/1283 E., 2014/430 K.); 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurlu hiçbir makul ve yeterli gerekçe göstermeden “istihbari bilgi” olduğunda şüphe bulunmayan Bylock bilgilerini delil ve ilgililerin isimlerinin yalnızca Bylock abone listelerinde yer almasını da hiyerarşik yapıya dahil olma kabul etmişlerdir. Yani, bu sistem halka açık ve yasal olmasına rağmen, tek bu faaliyet örgütsel kabul edilerek çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk kriterleri de aranmadan üyelik suçunun oluşacağı kabul edilmiştir (16. Ceza Dairesi 24/04/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K.; (Ceza Genel Kurulu 26/9/2017 T., 2017/16.MD-956 E., 2017/370 K.)

Yine, yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince; şüphelinin kiminle, ne zaman, nerede iletişim kurduğunu gösteren ve görüşme içerikleri belli olmayan iletişimin tespiti kayıtları basit şüphe oluşturan yardımcı delil niteliğinde olup kamu davası açılması için aranan yeterli şüphe ve mahkûmiyet için aranan kesin delil niteliğinde değilken ve bu kayıtların mutlaka somut delillerle desteklenmesi ve aleyhinde HTS kayıtlarından başka delil bulunmayan kişinin, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinden yararlanması gerekirken (Ceza Genel Kurulu 03/07/2007 T., 2007/5.MD-23 E., 2007/167 K.; 22/01/2008 T.,  2008/3-25 E., 2008/3 K.; 9. Ceza Dairesi 01/3/2018 T., 2018/18 E., 2018/18 K.); 16. Ceza Dairesi, Yönetmelikte öngörülen imha süresi geçmesine rağmen imha edilmeyip hukuka aykırı hale gelen, kimin aradığı ve içeriği belli olmayan HTS kayıtlarına dayanılarak örgüt üyeliği suçundan verilen cezayı onamıştır (16. Ceza Dairesinin 11/12/2019 T., 2019/5786 E., 2019/7702 K. sayılı kararı)

Ancak, yalnızca Bylock kullanmak veya sabit bir hattan aranmak gibi kimle ve ne amaçla görüşüldüğü tespit edilemeyen ve içeriği bilinmeyen kayıtlar bir terör örgütüyle irtibat halinde olunduğunu göstermez. Kaldı ki, suçun oluşması için irtibat yeterli olmayıp, hiyerarşik yapıya dâhil olunduğunun da ispatı gerekir. Bylock veya ankesörle aranmanın örgüt üyeliğine esas alınabilmesi için bu kayıtların; hukuka uygun elde edilmesi, görüşme içeriklerinin tespiti ve görüşme içeriğinde terör örgütünün nihai amacına katkı sağlayan örgütsel faaliyetlerin bulunması gerekir.

SORU 5: Ulusal mahkemeler, özellikle Sözleşme’nin 7. maddesinin gerekli kıldığı üzere, Yargıtay içtihatlarında ortaya konulduğu şekliyle suçun manevi unsurunun başvuranın davasında gerçekleştiğini layıkıyla belirlemiş midir

CEVAP 5: Silahlı örgüt üyeliği suçunun manevi unsuru doğrudan kasttır. Doğrudan kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (TCK m.21/1). Suçun oluşması için failin, bu yapının TCK’nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı (terör) örgüt olduğunu bilerek ve isteyerek bu yapıya dahil olması gerekir (Ceza Genel Kurulu 04/3/2014 T. , 2013/9-67 E., 2014/110 K; Ceza Genel Kurulu 19/6/2001 T., 2001/9-125 E., 2001/128 K.).

16. Ceza Dairesi de, Gülen Hareketini silahlı örgüt kabul ettiği ilk kararında manevi unsurunu şöyle tanımlamıştır; “suçun manevi unsuru, doğrudan kast ve “suç işlemek amacı/saiki”dir. Örgüte giren kişinin, girdiği örgütün suç işleyen, suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmesi gerekir. Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Tüm faillerin kastının suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüte katılmak olması gerekirken hepsinin de aynı suçları işlemek amacında olması gerekmez. Bir oluşuma dahil olan kişinin bu oluşumun suç işlemek amacında olduğunun bilincinde olması aranır.” (16. Ceza Dairesi 24/4/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K.)

Failin, mensubu olduğu örgütün silahlı (terör) örgüt olduğunu bilmesi demek; örgütün nihai amacını ve amaç suçunu, dolayısıyla TCK’nın 302, 309, 311, 312. maddelerindeki suçlardan birini işlemek üzere bir araya gelindiğini, silahlı mücadele yönteminin benimsendiğini, yeterli üye ve silaha sahip olduğunu, en az üç kişiden oluştuğunu, hiyerarşik yapısını, elverişli olduğunu, temadi ettiğini, cebir ve şiddet kullandığını ve suç işlediğini, yani mensubu olduğu yapının TCK’nın 220, 314 ve TMK’nın 1 ve 7. maddelerindeki tüm unsurları taşıdığını bilmesi demektir.

Suç doğrudan kast ile işlenebilir ve suçun işlenmesinde dolaylı kast (TCK m.21/2) yeterli değildir. Başka bir deyişle, failin içinde bulunduğu yapının silahlı örgüt olabileceğini “öngörmesine” rağmen bu yapıya dahil olması halinde suç oluşmaz. Fail, bu yapının silahlı örgüt olduğunu kesin olarak bilmelidir.

Silahlı örgütün unsurlarından biri hakkındaki eksik veya yanlış bilgi ya da legal bir örgütün mensubu olunduğuna dair esaslı hata kastı kaldırır. Örneğin, dini bir cemaate veya sivil toplum kuruluşuna mensup olduğunu sanan fail, TCK’nın 30. maddesi gereğince bu hatasından yararlanır. Bu kişi kasten hareket etmiş kabul edilmez ve dolayısıyla TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılmaz.

Güncel yargılamalarda ise; kişilerin, amaç suçun anayasal düzeni değiştirmek (TCK m.309) ve hükümeti ortadan kaldırmak (TCK m.312) olduğunu, bu amaca cebir şiddet kullanılarak ulaşılacağını ve örgütün “silahlı” olduğunu bilmesi ve istemesi hususu araştırılmamaktadır.  

– 15 Temmuz Yargılamalarında Manevi Unsur Değerlendirmesi

Yargı mensuplarının PKK yargılamalarındaki alışkanlıklarının bir sonucu olarak, 15 Temmuz yargılamalarında manevi unsur değerlendirmesi neredeyse hiç yapılmamıştır. Ayrıca, yıllardır faaliyet yürüten PKK yargılamalarındaki manevi unsur değerlendirmesi ile 15 Temmuz yargılamalarındaki değerlendirmenin aynı olması mümkün değildir. Zira PKK, otuz yıl önce silahlı örgüt kabul edilmiş ve bu husus aleniyet kazanmıştır. Yine, PKK’nın 30 yıldır silahlı eylemler gerçekleştirdiği herkesçe bilinmektedir. Bu nedenle, mensuplarının PKK’nın silahlı örgüt olduğunu bildiği kabul edilir. Oysa ki, Gülen Hareketinin ilk silahlı eylemi 15/7/2016 tarihli olaylar kabul edilmekte olup terör örgütü olduğuna ilişkin ilk karar da 26/9/2017 tarihinde kesinleşmiştir.

Ayrıca, PKK’nın nihai amacı, kurucu ve yöneticileri tarafından gizlenmemiş olup herkesçe bilinmektedir. Ancak, yargı kararlarında yer verildiği şekliyle Gülen Hareketinin; “nihai amacını gizli tutan”, “büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen” ve “görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkı gizleyen” bir örgüt olduğu kabul edilmektedir. Yine, bu hareketin nihai amacını kendi mensuplarından dahi gizlediği, dini bir cemaat olarak bilinen bu yapının aslında bir terör örgütü olduğunu devlet yetkililerinin dahi bilmediği kabul edilmektedir. Nihai amaç “çok gizli” olunca, cemaat mensuplarından kimlerin anayasal düzeni değiştirmek için hareket ettiğinin tespit ve ispatı da bir o kadar zorlaşmıştır. Zira cemaat içinde bulunan herkesin gizli olan nihai amacı bildiğini kabul etmek hukuken ve aklen mümkün değildir.

Silahlı örgüt vasfı yeni kabul edilen ve nihai amacını çok gizli tuttuğu belirtilip, uzun yıllar dini bir cemaat ve sivil toplum kuruluşu olarak faaliyet yürüten bir yapının mensuplarının manevi unsur incelemesinin PKK yargılamaları gibi yapılması mümkün değildir. Ancak, Türk yargısı bu ayrımı yapamamıştır.   

Gülen Hareketi mensubu olarak yargılanan kişilerin örgüt üyeliğine esas alınan eylemleri, bu yapının nihai amacının ortaya çıktığı ve kesinleştiği tarihler kabul edilen 15/7/2016 ve 26/9/2017’den daha önceye ait olmasına rağmen, faillerin bu tarihlerden önce, bu yapının terör örgütü vasfının bilip bilmedikleri hiç araştırılmamıştır. Yerel mahkemeler, sadece maddi olay incelemesi yapmış, yani failin sadece Gülen Hareketine mensup olup olmadığını araştırmış ve iddia ve kabul edildiği gibi bu hareketin bir terör örgütü olduğunu kimlerin bildiğini değerlendirmemişlerdir.

Manevi unsur değerlendirmesine yönelik itirazlar üzerine de, bilme ve istemeyi bazı karinelere bağlamışlar ve “bildiği varsayılır, bilebilecek durumda, nasıl olsa biliyordur, bilmemesi mümkün değil, bilmesi beklenir, mutlaka biliyordur, bildiğini kabul ediyorum” gibi varsayımsal ve şüpheyi bertaraf etmeyen ifadelerle suçun manevi unsurunun oluştuğunu kabul etmişlerdir. Ancak, ceza hukukunda “kesin yargı” ile karar verilir ve varsayım, ihtimal, yorum ve kıyas yapmak mümkün değildir. Başka bir deyişle, manevi unsur yüzde yüz kesinlikte ispat edilmelidir. Yüzde bir şüphenin bile karşılığı sadece beraat hükmüdür ve aksi durumun kabulü masumiyet karinesine aykırıdır. Kısaca, doğrudan kast (özel kast), yani bilmek ve istemek mutlaka “maddi delille” ve “kesin olarak” ispatlanmalıdır.

– 15 Temmuz Yargılamalarında Manevi Unsur Karinesi

15 Temmuz yargılamalarında manevi unsur değerlendirmesi bir karine üzerinden yürütülmektedir. Zira 16. Ceza Dairesi, “7 katlı piramit” şeklinde bir yapılanma kabul ederek piramidin 1. ve 2. katında bulunanların bu cemaatin silahlı örgüt olduğunu bilemeyebileceğini, 3, 4, 5, 6, 7. katlarda bulunan kişilerin ise bunu bilmesi gerektiğini kabul etmiştir.

Bu piramide göre manevi unsur değerlendirmesi yapan 16. Ceza Dairesi, amaç suçu yani darbe teşebbüsünü 6 ve 7. katlarda bulunanlarla ilgili “mutlaka bilir, 4 ve 5. katlarda bulunanlarla ilgili “kural olarak bilir, 1 ve 2. katlarda bulunanlarla ilgili de “bilmeyebilir” şeklinde bir ön kabul ve varsayımda bulunmuştur. Bu varsayımdan hareket eden Daire, TCK’nın 30. maddesindeki hata hükümlerinin yalnızca 1 ve 2. katlarda bulunanlar için düşünülebileceğini, 3, 4, 5, 6 ve 7. katlarda bulunanlar için değerlendirilmesinin gerekmediğini ve hatta 6 ve 7. katlarda bulunanlar için 30. maddenin uygulanmasının dahi mümkün olmadığını kabul etmiştir.

16. Ceza Dairesi, 1 ve 2. katlarda bulunanlar için şu üç nedenle hata hükümlerinin (TCK m.30) değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir (16 Ceza Dairesi, 11/6/2019 T., 2017/3139 E., 2019/4111 K.);

– Bu yapının dini, ahlaki ve eğitim hareketi olarak başlayıp sonradan terör örgütüne dönüşmesi,

– Gayrı meşru amaçlarını gizleyerek alenen kriminalize olmaması ve

– Kurucusu hakkında daha önce aynı suçtan beraat kararı verilerek kesinleşmesi.

Yani 16. Ceza Dairesi, piramidin 1 ve 2. katında olanların bu sebeplerle Gülen Hareketinin terör örgütü olduğunu bilemeyebileceklerini kabul etmiş, ancak, bu üç kriterin diğer katlar için neden geçerli olmadığını ve onlar hakkında hata hükümlerinin neden değerlendirilemeyeceğini açıklamamıştır.

Yine 16. Ceza Dairesi, örgütün temellerinin 1966’da atıldığını ve 2016’ya kadar nihai amacının açığa çıkmadığını belirtmesine rağmen, bu kadar uzun süre saklanabilen “gizli nihai amacın” her katmandaki kişilerden ve hatta yönetici konumundakilerden bile gizlenebileceği ve her katmanda hata içinde bulunan kişilerin bulunabileceği gerçeğini görmezden gelmiştir. 16. Ceza Dairesi’nin bu ön kabulü (ön yargısı) ve hakimlerin PKK yargılamalarındaki alışkanlığı birleştiği için, güncel yargılamalarda “nihai amaç kabul edilen darbe teşebbüsünü bilme” hususu hiç araştırılmamaktadır.

Bu yargılamalarda, kişilerin sadece Gülen Hareketine mensup olup olmadığı araştırılmış, fakat amaç suçu (darbe teşebbüsünü) bilip bilmedikleri veya bu hususta esaslı bir hata içinde olup olmadıkları araştırılmamıştır. Başka bir ifadeyle; silahlı terör örgütü üyesi olduğu kabul edilen ve haklarında onlarca yıl mahkûmiyet verilen kişilerin dosyalarında, bu kişilerin özel kastı, yani nihai amacı bildikleri ispat edilmemiştir. Bu dosyalarda ispat edilebilen tek şey, bu kişilerin Gülen Hareketi ile olan irtibatları ve bu harekete dini bir cemaat olduğunu bilerek girdikleridir.

– Silahlı Örgüt Mensubiyetinde Manevi Unsuru İspat Yükü

Örgüt kurma suçu ani suç olup bir örgüt yasal tüm unsurlarıyla tamamlandığı anda kurulmuş sayılır. Bu bağlamda en son tamamlanan unsur elverişliliktir. Örgüt; üye, silah ve yapılanma açısından nihai amacını gerçekleştirmeye elverişli hale geldiği an kurulmuş sayılır. Elverişlilik; somut tehlikenin gerçekleşmesi anlamına gelir ki, Devletin güvenliği ve anayasal düzen için somut tehlike yaratan örgüt, elverişli hale gelmiş ve kurulmuş kabul edilir. TCK’nın 314. maddesi kapsamındaki örgütler açısından somut tehlike, örgütün ilk eylem tarihinde gerçekleşmiş kabul edilir. Terör örgütünün varlığı için cebir şiddet içeren bir suç işlenmesi gerekli olup ilk eylem tarihinde bu unsur tamamlanır ve mensuplarının sorumluluğu da bu tarihten sonra başlar (9. Ceza Dairesi 19/4/1999 T., 1999/2861 E., 199/1805 K.; 9 Ceza Dairesi 05/7/1996 T., 1996/1935 E., 1996/4324 K.).

Örgütün ilk vahim eylemine ilişkin yargılamada, bu yapıya silahlı örgüt vasfı verilir ve bu hükmün kesinleşmesiyle birlikte yapı “silahlı örgüt” olarak vasıflandırılır. Yani, silahlı örgütler ilk matuf (vahim) eylemle kurulurlar. Ancak, bunun kesinleşmesi ve herkes için aleniyet kazanması Yargıtay ilamı ile gerçekleşir. Bu nedenle, silahlı örgüt mensubu olduğu iddia edilen kişileri manevi unsur bakımından üç dönemde değerlendirmek gerekir.

– Birinci Dönem: İlk eylem tarihinden önceki dönemdir. Silahlı örgüt, ilk matuf eylemle kurulur (yaralama, öldürme, suikast ve bombalama gibi vahim eylemlerle). İlk eylem tarihinden önce diğer tüm unsurlar tamamlanmış olsa bile objektif cezalandırılma şartı olan; elverişlilik, somut tehlike ve “suç işlenmesi” unsurları oluşmadığından, henüz silahlı örgüt kurulmamıştır. Silahlı örgütün olmadığı bir yerde onun mensubu olmak da mümkün değildir. Bu nedenle, bu tarihten önce yapılanma içinde yer alan kişiler TCK’nın 314. maddesinden sorumlu tutulamaz. Şartları varsa, ancak TCK’nın 316 veya 220. maddeleri değerlendirilebilir.

– İkinci Dönem: İlk eylem tarihi ile silahlı örgüt kabulünün Yargıtay’ca onandığı tarih arasındaki dönemdir. Bu dönemde, silahlı örgüt “iddiası ve şüphesi” vardır. Ancak, yargı henüz son noktayı koymamıştır. Kesinleşmiş yargı kararına kadar kural olarak herkes iyi niyetlidir. Bu dönemde örgüt içinde bulunanlar kural olarak iyi niyetli sayılır. Yani, yapılanmanın silahlı terör örgütü olduğunu bilmedikleri kabul edilir. Zira ilk eylem yargılaması devam etmekte olup yargılama sonunda beraat kararı verilmesi de mümkündür.

Bu dönemde iyi niyetin aksini, yani failin Yargıtay ilamından önce bu yapılanmanın silahlı örgüt olduğunu bildiğini ispat mahkemeye aittir. Bazı devlet yetkilileri, siyasiler ve MGK gibi idari kurumlar tarafından yapılan açıklamalar failin iyi niyetini ortadan kaldırmaz. Siyasiler oy kaygısı veya başka nedenlerle açıklamalarda bulunabilirler. Ancak, bunların hukuki bir bağlayıcılığı yoktur.

Örgüt üyeliği suçu için dolaylı kast veya bilinçli taksir yeterli olmadığından; failin bu yapılanmanın terör örgütü olduğunu “öngörebileceği” veya “bilebileceği” gibi kabullerle mahkumiyet kararı verilemez. Çünkü bu kabuller sadece dolaylı kastı gösterebilir. Doğrudan kast için ise bilme kesin olarak ispatlanmalıdır.  

– Üçüncü Dönem: Silahlı örgüt kabulünün Yargıtay’ca onanmasından sonraki dönemdir. Bu dönemde silahlı terör örgütünün varlığı hukuken kabul edilmiş, kesinleşmiş ve aleniyet kazanmıştır. Bu nedenle, Yargıtay’ın silahlı örgüt kabulünden sonra yapılanma içine giren veya kalmaya devam eden kişilerin kural olarak, bu yapılanmanın silahlı örgüt olduğunu bildikleri, yani suçun manevi unsurunun oluştuğu kabul edilir. Dolayısıyla bu kişilerin iyi niyetli olduğu kural olarak kabul edilmez. Şüpheli aksini iddia ediyorsa bunu ispat etmelidir.

Yargıtay’ın Gülen hareketini silahlı örgüt kabul ettiği kararın kesinleşme tarihi 26/9/2017’dir. Ancak, ne bu tarihten önce ne de sonraki yargılamaların hiç birinde, sanıkların Yargıtay kabulünde olduğu şekliyle, bu hareketin “hükümeti ortadan kaldırma” nihai amacını bildikleri ve istedikleri araştırılmamış ve suçun manevi unsuru görmezden gelinerek kişilere çok ağır cezalar verilmiştir. Yine, ispat yükü tersine çevrilerek ve yukarıda anlatıldığı şekliyle tamamına yakını birinci ve çok azı ikinci döneme denk gelen bu yargılamalarda sanıkların silahlı örgüt üyesi olmadıklarını ispat etmeleri istenmiştir. Kişilerin terör örgütü üyesi olduklarına ilişkin delil olarak ileri sürülen hususların hepsi zamanında yasal ve rutin faaliyetleridir. Yani 15 Temmuz günü suç olmayan hususlar 16 Temmuz’da suç kabul edilmiştir. Ayrıca, delil olarak ileri sürülen hususların hiç birisi bir kişinin darbeye teşebbüs eylemeni bildiğini değil, en fazla bir kişinin Gülen hareketiyle olan irtibatını gösterir ki, bir yapı ya da oluşumla irtibatlı olmak bir kişiyi terör örgütü mensubu yapmaz.

Kısaca, silahlı örgüt üyeliği suçunun manevi unsurunun doğrudan kast olduğunu kararlarına yazan hakimler, konu 15 Temmuz yargılamaları olunca, sanıkların “Gülen Hareketinin terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek” bu yapıya dahil olduklarını bir karine üzerinden kabul etmişlerdir.  

– Manevi Unsurda Örgüte Göre Uygulama Farklılığı

16. Ceza Dairesi, manevi unsur değerlendirmesini örgütlere göre farklı uygulamaktadır. Bu hususu iki karar üzerinden örneklendirmek mümkündür

İlk kararda; il emniyet müdürlüğü de yapan Hanefi A. hakkında silahlı örgüte yardım suçundan mahkumiyet kararı verilmiş, bu karar Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından onanarak kesinleşmiştir. Ancak, mahkumiyet kararının onanmasını isteyen Yargıtay C. Başsavcısı, karar onandıktan sonra bu kez de bozulması için CMK’nın 308. maddesindeki yetkisine istinaden karara itiraz etmiş ve dosyayı inceleyen 16. Ceza Dairesi, “suçun manevi unsurunun gerçekleştiğine dair yeterli delil bulunmadığı” gerekçesiyle mahkumiyet hükmünü bozmuştur.

Bu kararda, Hanefi A’nın yardım ettiği NK isimli kişi, 1980’de THKP-C Kurutuluş adlı terör örgütüne üye olmaktan yakalanmış, hatta sanık Hanefi A, NK’nın emniyet sorgusunda bulunmuştur. NK, bu suçtan tutuklanmış, hakkında dava açılarak yargılanmış, 7 yıl tutuklu kaldıktan sonra tahliye edilmiştir. Tahliye sonrası NK hakkında yine silahlı örgüt üyeliğinden soruşturma başlatılmış ve mahkeme kararı ile telefonları dinlemeye alınmıştır. İl emniyet müdürü olan Hanefi A, telefonlarının dinlendiğini NK’ya söylemiş ve ona yardımda bulunmuştur. NK, bu soruşturma neticesinde de silahlı örgüt üyeliğinden cezalandırılmış ve karar kesinleşmiştir.

16. Ceza Dairesi bu dosya da; uzun yıllar emniyette ve özellikle istihbarat alanında görev yapan ve NK’nın geçmişini yakinen bilen Hanefi A’nın silahlı terör örgütüne yardım ettiğini bilemeyeceğini, sanığın doğrudan kastla hareket ettiğine dair yeterli delil olmadığını ve bu nedenle suçun manevi unsurunun oluşmadığını belirtmiştir (16. Ceza Dairesi 30/4/2015 T., 2015/3344 E., 2015/926 K.).

İkinci karar; Gülen Hareketi mensubu olduğu iddia edilen iki hakimin, bu hareketin bir terör örgütü, yani gizli nihai amacının darbe yapmak olduğunu bildiklerine ve Gülen Hareketinin silahlı örgüt olduğuna ilişkin ilk karardır. Bu kararda 16. Ceza Dairesi, 2015 yılı Nisan ayından beri tutuklu olan bu kişilerin 15/7/2016’da gerçekleşen darbe teşebbüsünden haberdar olduklarını söylemiştir. 16 Ceza Dairesi, bu kararında şu varsayımsal ifadeler ile doğrudan kastın varlığını kabul etmiştir; “…örgüt pramidi içindeki konumları itibariyle “mahrem alan” kapsamında yer almaları ve meslekleri gözetildiğinde, örgütün nihai amacını, …bilmeleri beklenen sanıkların…”, “Sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeniyle edindikleri bilgi, tecrübe ve örgütteki konumları itibariyle bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları…” (16. Ceza Dairesi 24/4/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K.).

Yani, ilk kararında “bilmeme ihtimalini” beraat gerekçesi yapan 16. Ceza Dairesi, ikinci kararda “bilme ihtimalini” mahkumiyet gerekçesi yapmış, ancak iki ihtimal arasında bir fark olmadığını görmezden gelmiştir. 16. Ceza Dairesi, Hanefi A. gibi bir emniyet müdürü için silahlı örgüt üyesine yardım ettiğini “bilemeyebilir” derken; güncel yargılamalarda bir hakim, öğretmen, doktor, esnaf ve hatta ev hanımı için darbe teşebbüsünü “biliyordur” diyerek çifte standart uygulamıştır.

Ayrıca, ikinci karar kendi içinde de çelişkilidir. Şöyle ki; 16. Ceza Dairesi, bu kararda hakim ve savcıların “mahrem konumları gereği” gizli nihai amacı (darbe) bildikleri şeklinde bir kabulde bulunmuştur. Ancak, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak için itirafçı olan ve yaklaşık 20 yıldır cemaatin içinde yer alıp çok “mahrem” görevlerde bulundukları kabul edilen eski HSYK üyesi ve yüksek hakimler A.H., K.T., ve M.K.Ö, Gülen Hareketinin amacının darbe olduğunu bilmediklerini söylemişlerdir.

Bu durumda, 16. Ceza Dairesinin kabulü ile itirafçı hakimlerin savunmaları çelişmektedir. Eğer 16. Ceza Dairesinin kabulü doğruysa ve tüm hakim savcılar “konumları gereği” darbeyi biliyorlarsa; itirafçılar “bilmiyorduk” diyerek yalan söylemektedirler. O zaman, yalancı itirafçıların diğer beyanlarına itibar edilerek pek çok kişi hakkında nasıl mahkumiyet kararları verilmiştir?

Eğer; itirafçı hakimler doğru söylüyor ve gerçekten nihai amacı bilmiyorlarsa, o zaman 16. Ceza Dairesinin “tüm hakimler biliyordur” şeklindeki kabulü yanlıştır ve yanlış olan bu varsayımla yüzlerce hakim ve savcı hakkında nasıl mahkumiyet kararı verilmiştir?