MADIMAK OLAYLARINDAN GÜNÜMÜZE DEĞİŞMEYEN YARGI KLASİĞİ; “TOPTANCILIK VE KOLAYCILIK”

148

MADIMAK OLAYLARINDAN GÜNÜMÜZE DEĞİŞMEYEN YARGI KLASİĞİ; “TOPTANCILIK VE KOLAYCILIK”

  1. YARGILAMADA ÇÖZÜMÜ GEREKEN MESELELER

Yargılanacak her uyuşmazlıkta biri “maddi”, diğeri “hukuki” olmak üzere iki meselenin çözümü gerekir. 

Maddi mesele, failin sübut bulan eylemlerinin tespitidir. Bu işleme “maddi vakıa incelemesi” veya kısaca “sübut” denir. Bu işlem; failin gerçekleştirdiği eylemlerin tespit edilmesi ve kendisine isnat edilen fiili işleyip işlemediği sorununun çözümlenmesidir.

Hukuki mesele ise failin sübut bulduğu kabul edilen eyleminin hukuki nitelendirmesinin (vasıflandırma) yapılmasıdır. Bu işlem de “hukuki tavsif “olarak adlandırılır.

Ceza yargılamasında hakimin ilk görevi maddi vakıa incelemesidir. Öncelikle dosyadaki deliller değerlendirilerek failin isnat edilen fiili gerçekleştirip gerçekleştirmediğine karar verilir. Atılı fiili gerçekleştirdiğinin anlaşılmasından sonra, bu eylemin suç teşkil edip etmediği ve eğer suç teşkil ediyorsa hangi ceza normu kapsamında kaldığının tespiti, yani suç vasfının belirlenmesi aşamasına geçilir.

Eylem sübut bulmamışsa, yani suç oluşturan eylemi failin gerçekleştirdiği kesin olarak tespit edilememiş veya failin eylemleri net olarak belirlenememişse, hukuki tavsif aşamasına dahi geçilemez. Örneğin, kasten öldürme yargılamasında öncelikle, maktule ateş eden ve ölüme neden olan kişinin sanık olup olmadığı veya bu olaya failin katkı yapan bir fiilinin bulunup bulunmadığı (maddi vakıa incelemesi) incelenir. Bu husus sübut bulduğu takdirde, failin bu eyleminin nitelendirilmesine geçilir. Başka bir deyişle, eylemin taksirle ölüm, kasten öldürme veya yaralama suçlarından hangisini oluşturacağına (hukuki tavsif) karar verilir.  

Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, ceza hukukunda yargılamalar iki açıdan değerlendirilir:

  1. Maddi vakıa incelemesi

  2. Hukuki tavsif

Bu konularda değerlendirmeler yapıp karar vermek hakimin görevi olup bunların yapılması yasal zorunluluktur.

  1. SİVAS/MADIMAK DAVASI

Makalenin konularından birini oluşturan “Madımak Katliamı” davasının da bu bağlamda, yani maddi vakıa incelemesi ve hukuki tavsif olmak üzere iki açıdan değerlendirilmesi gerekir.

Konuyla ilgili daha önce kaleme aldığımız yazımızda1 bu davadaki hukuki tavsifin yerinde olduğunu ve örgütsel bir yapı bulunmasa da 37 kişinin öldürülmesiyle neticelenen böyle vahim bir eylemin, Anayasayı İhlal suçu olarak vasıflandırılmasının doğru olduğunu belirtmiştik. Zira Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs suçu (765 sy. TCK md. 146, 5237 sy TCK md. 309) vahim (matuf) eyleme bizzat iştirak eden kişiler bakımından oluşur. Bu nedenle, bu dava ile ilgili görüşümüz; Madımak Otelinin yakılarak 37 kişinin öldürülmesi eylemine bizzat iştirak eden failler açısından ortada örgütsel bir yapı bulunmasa dahi, “Anayasal Düzeni Değiştirmeye Teşebbüs” suçunun oluşuğu yönündedir. Ancak, bu davada yapılmayan ve eleştirdiğimiz husus, yargı mercilerinin maddi vakıa incelemesini gereği gibi yapmamalarıdır.

Madımak katliamının faillerini tespit edip yakalamak Devletin sorumluluğunda ise de, hakkında dava açılan her sanık bakımından ayrı ayrı sübut bulan eylemlerinin tespiti mahkemenin görevidir. Başka bir ifadeyle; hakim, her sanığın hangi eylemi gerçekleştirdiğini tek tek belirlemelidir. Bu belirleme yapıldıktan sonra sıra, eylemlerin hangi suç vasfını oluşturacağını tespite gelir.

Sivas olayları 7-8 saat devam etmiş, şehrin birkaç farklı noktasında ve binlerce kişinin katılımıyla gerçekleşmiştir. Cuma namazı çıkışı toplanan kalabalık ile başlayan olaylar, akşam saat 18.00’den sonra Madımak Oteli önünde devam etmiş ve otelin yakılarak 37 kişinin öldürülmesiyle son bulmuştur.2     

Bu olaylara dahil olan herkes, gün boyu devam eden eylemlerin her aşamasına ve her bölümüne katılmamıştır. Topluluğa sürekli yeni katılımlar olduğu gibi Sivas Valisinin yaptığı çağrı üzerine bazı kişiler dağılmıştır. Ancak, kimin hangi aşamada grup içinde bulunduğu, hangi eylemleri gerçekleştirdiği, kimlerin olayları sadece seyrettiği, kimlerin sadece slogan attığı veya taş attığı, kimlerin güvenlik güçleri ile çatışmaya girdiği veya kimlerin oteli ateşe verdiği yargılama aşamalarında net olarak belirlenemediği gibi öldürme eylemine bizzat katılan failler bile tam olarak tespit edilip yakalanamamıştır.

Bunun bir nedeni, zamanın teknolojik imkanlarıdır. Zira olaylar güvenlik güçlerince kameraya alınsa da, bu görüntüler teşhis için yeterli olmamıştır. Gösterilerin her anı tespit edilemediği gibi görüntülerin uzaktan çekilmesi ve görüntü kalitesinin düşük olması nedeniyle, sadece olayların geneli hakkında fikir sahibi olunabilmiştir. Ancak yargı mercileri tarafından bu görüntüler bile yeterince incelenmemiştir. Bu kapsamda; sanıkların eylemleri tek tek tespit edilmediği gibi gün boyu devam eden olayların herhangi bir aşamasında grup içinde bulunduğu düşünülen herkes aynı kefeye konulmuştur.

Sivas olaylarındaki vahim (matuf) eylem, otelin yakılarak insanların öldürülmesidir. Saat 18.00’den sonra gerçekleşen vahim olaydan önce kimlerin gruptan ayrıldığı dahi araştırılmamış, yani yaşın yanında kuru da yanar mantığı ile karar verilmiştir. Zira olayların başlarında grup içinde bulunup sadece slogan atan ve sonra ayrılan kişiler dahi Anayasayı ihlal suçuna iştirakten cezalandırılmıştır. Maalesef bu davada maddi vakıa inceleme aşaması gerek yerel mahkeme ve gerekse de Yargıtay tarafından “ES” geçilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nda dosya görüşülürken, bu husus dile getirilmiş, ancak çoğunluk tarafından kabul edilmemiştir. O dönem 4. Ceza Dairesi Başkanı olan Sami Selçuk karşı oy yazısında, sanıkların eylemlerinin ne olduğu ayrı ayrı tespit edildikten sonra nitelendirme aşamasına geçilmesi gerektiğini belirtmiş ve şunları söylemiştir;

“Olayımızda aslında tartışılan; eylemlerin niteliği değil, kanıtlanması ve oluşması sorunudur. Zira yerel mahkeme sanıkların eylemlerini, yalnızca hukuka aykırı bir yürüyüşe katılma, Yüksek Daire ise T.C. Yasasının 146.maddesinde öngörülen eylemlere katılma olarak algılamış ve bu ayrı algılamalara göre nitelemişlerdir. Bu nedenlerle öncelikle sanıkların eylemlerinin ayrı ayrı ne olduklarının saptanması ve elde edilen oluşa göre nitelendirilmeleri zorunludur.”

Yine, o dönem 1. Ceza Daire üyesi olan Osman Şirin’de muhalefet şerhinde, maddi vakıa incelemesinin (sübut) eksik olduğunu detaylı olarak açıklamış ve şunları söylemiştir;  

Sanığın hukuki durumunu değerlendirmede, savunmalarını, gösteri ile ilişkili fotoğraf ve video film görüntülerini, tanık olarak dinlenen Emniyet mensuplarının şahadetlerini irdelemek ve sonuca bu yöntemle ulaşmak gerekmektedir. Altı saati aşkın bir zaman biriminde gelişen ve birçok mekana yayılan gösterinin, teşhis ve değerlendirmeyi olanaklı kılan görüntüsü bulunmamaktadır. Genel Kurul görüşmesinde de seyredilen video filme göre; gösteri ve yürüyüşe binlerce kişinin katıldığı, bilinçsiz yürüyenlerin çoğunluğu oluşturduğu, kimliği belirsiz bazı kişilerin sloganlarının duyulduğu, kalabalığın yoğunlaştığı bir evrede Sivas Belediye Başkanı’nın, göstericileri uyarıp sükûnetle dağılmaya davet eden bir konuşma yaptığı, bu konuşmadan etkilenenler olmalı ki ayrılıp gidenler olduğu izlenmektedir. Ancak uzak çekim niteliğinde olan bu filmde, kimlerin hangi mekânda ve hangi zaman diliminde gösteriye katıldığı ve hangi sloganları kimlerin attığı saptanamamaktadır. On bir sanığın durumunu netleştiren bir tespit ise görüntülere yansımamıştır. Savunmalarında sanıklar ya yürüyüşe katılmadıklarını ya yürüyüşe katılmalarına rağmen slogan atmadıklarını veya katıldıkları yürüyüşü Belediye Başkanının uyarıcı konuşması üzerine terk ederek ev ya da işyerlerine döndüklerini bildirmişlerdir.”

Ceza yargılamasında maddi vakıa incelemesi, suçun manevi unsuruna ilişkin incelemeyi de kapsar. Suç vasfının tespitinden önce failin kast veya taksirinin de belirlenmesi gerekir. Örneğin A şahsına silah ile ateş eden failin hangi kasıtla (tehdit, yaralama, öldürme) hareket ettiği veya eylemi taksirle mi gerçekleştirdiği tespit edilmelidir. Daha sonra eylemin nitelendirilmesine (silahlı tehdit, kasten yaralama, taksirle ölüme neden olma vs) geçilebilir. Anayasayı ihlal suçunun manevi unsuru doğrudan kasttır. Suçun oluşması için failin “anayasal düzeni değiştirme kastıyla” hareket etmesi gerekir. Bu kastın da maddi delillerle kesin olarak ispatı gerekir.

Madımak davasında, suçun manevi unsuruna ilişkin inceleme yeterli şekilde yapılmamış ve değerlendirmeye alınmamıştır. Aslında olayların başlangıcında yalnızca bir protesto eylemine katılma amacıyla hareket eden pek çok kişi, aynı gruptan çıkan bir azınlığın adam öldürme kastından aynı derecede sorumlu tutulmuştur. Toplanan binlerce kişinin tamamının anayasal düzeni değiştirme kastıyla hareket ettiği kabul edilmiş ve sanık bazında değerlendirme yapılmamıştır.

Sivas davasındaki maddi mesele ve hukuki mesele ayrı değerlendirilmelidir. Anayasal düzeni değiştirme nihai amacıyla 37 kişiyi öldüren faillerin 765 sayılı eski TCK’nın 146. maddesi gereğince cezalandırılmaları gayet doğaldır. Ancak, öldürme eylemine asli veya fer’i fail olarak katıldığı dahi tespit edilemeyen kişilerin “toptancılık” ve “kolaycılıkla” aynı akıbete maruz bırakılması hukuken yanlıştır.

Silahlı örgüt mensubu kişilerce anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs suçu işlendiği zaman, sadece bu vahim (matuf) eyleme bizzat katılan failler TCK’nın 309. maddesinden cezalandırılır. Vahim eylem failleri ile eylem ve fikir birliği içinde olduğu halde bizzat vahim eyleme katılmayan diğer örgüt mensupları ise yalnızca TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılır. Madımak olayları gibi örgütsel bir yapı içinde bulunmadan ve arızi olarak bir araya gelmiş kişilerden oluşan bir topluluk içinden çıkan kişilerin gerçekleştirdiği öldürme eyleminden tüm grubu aynı derecede sorumlu tutup, TCK’nın 309. maddesinden (Eski TCK md. 146) cezalandırmak hukuken mümkün değildir.

  1. 15 TEMMUZ YARGILAMALARI

Aynı “toptancılık” ve “kolaycılık” 15 Temmuz yargılamalarında da söz konusudur. Zira gerek maddi vakıa incelemeleri ve özellikle manevi unsura ilişkin değerlendirme ve gerekse de hukuki nitelendirme toptancı bir zihniyetle yapılmakta; kişilerin cezalandırılması için Gülen hareketi içinde yer almaları yeterli görülmektedir. Bu anlayışın bir sonucu olarak; bu hareketle herhangi bir tarihte ilgisi olduğu tespit edilen herkes suç oluşturabilecek bir eylemi olup olmadığına bakılmaksızın, kriter adı altında yasal ve rutin faaliyetleri nedeniyle TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılmaktadır. Diğer bir deyişle, bu harekete mensup herkesin “anayasal düzeni değiştirme özel kastıyla” hareket ettiği kabul edilmekte ve suçun manevi unsuru fail bazında ayrıca değerlendirilmemektedir.

Aynı şekilde, Gülen hareketine mensup olduğu iddia edilen ve yasal silah kullanma yetkisine sahip olan her asker, eyleminin “vahim/matuf” olup olmadığına bakılmaksızın ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmaktadır.

  1. PKK YARGILAMALARINDA YARGITAY UYGULAMASI

Yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince, elinde otomatik silah ve üzerinde el bombasıyla örgüt adına devriye gezen veya nöbet tutan PKK mensubu, örgüt üyeliği  (TCK m. 314/2) yanında, artı suçlardan (patlayıcı madde bulundurma ve yasak silah taşıma) cezalandırılırken;

Aynı örgüt mensubu, bir karakol baskını veya askerle silahlı çatışma şeklinde gerçekleşen vahim eyleme katılırsa, PKK’nın amaç suçu olan ve TCK’nın 302. maddesinde düzenlenen Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak suçundan ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yanında, artı suçlardan (patlayıcı madde bulundurma, yasak silah taşıma, kasten öldürmeye teşebbüs) cezalandırılır.

Benzer şekilde, örgütün çağrısı üzerine yasadışı gösterilere katılarak polise molotof ve taş atan ve polis aracına zarar veren bir kişi, örgüt adına suç işleme (TCK 220/6 yollamasıyla) suçundan TCK’nın 314/2. maddesi gereğince ve artı suçlardan (kamu malına zarar verme, görevli memura silahla direnme, patlayıcı madde kullanma) cezalandırılırken;

Aynı fail, yola mayın döşemek suretiyle askeri aracın yakılması şeklindeki vahim eyleme bizzat katılırsa, PKK’nın amaç suçu olan TCK’nın 302. maddesi yanında artı suç olan kasten öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılır.

PKK’ya ilişkin içtihatlardan da anlaşılacağı üzere, TCK’nın 314 veya 302. maddelerinden cezalandırmadaki ayrım, örgüt mensuplarının silah veya patlayıcı madde taşıyıp taşımamaları ya da bunları kullanıp kullanmamaları değil, bu silahları “vahim/matuf” eylemlerde kullanıp kullanmamalarıdır. Yani bu silahlar; bombalama, öldürme, kundaklama, güvenlik güçleriyle silahlı çatışma, roketle saldırı ve silahlı gasp gibi vahim nitelikli eylemlerde kullanılmışsa fail/ler 302. maddeden, kullanılmamışsa 314. maddeden cezalandırılır. Başka bir deyişle, çok sayıda silah ve mühimmat taşısa bile bir PKK mensubu bunlarla silahlı çatışmaya girmediği sürece TCK’nın 302. maddesinden değil, 314. maddesinden cezalandırılır.

  1. 15 TEMMUZ YARGILAMALARINDA YARGITAY’IN UYGULADIĞI AYIRIMCI ADALET ANLAYIŞI

PKK mensuplarına uygulanan bu hukuk, maalesef 15 Temmuz yargılamalarında uygulanmamakta ve toptancı bir anlayışla kişiler cezalandırılmaktadır. Zira 15 Temmuz eylemelerine bizzat katılmasa da, silah kullanma yetkisine haiz olan ve cemaat mensubu kabul edilen her asker veya polisler amaç suçtan cezalandırılmaktadır. 

  1. Darbe Teşebbüsünden Haberdar Olanların Durumu           

TCK’nın 302. maddesiyle ilgili yukarıda yapılan açıklamalar 309. madde için de geçerlidir ve bu madden cezalandırmada da en önemli kriter, failin bizzat katıldığı eylemin vahim nitelik taşıyıp taşımamasıdır. Darbe teşebbüsünden haberdar olan ve vahim nitelikteki olaylara katılan bir kişinin TCK’nın 309. maddesinden cezalandırılacağında tereddüt yoktur. Ancak, darbe teşebbüsünden haberdar olmasına rağmen, bizzat öldürme, öldürmeye teşebbüs ya da bombalama gibi vahim nitelikli eylemlere karışmayıp, sadece bir yerde nöbet tutan askerin eylemi vahim nitelikte olmadığı için, bu kişinin TCK’nın 309. maddesinden cezalandırılabilmesi mümkün değildir. Bu eylem, şartları varsa örgüt üyeliğini oluşturur. Örneğin bu kişi, askeri araçlar çalışamasın diye tahrip etmişse örgüt üyeliği ve mala zarar verme (TCK. md. 152) suçlarından cezalandırılır. Ancak, darbeye teşebbüsten cezalandırılamaz. 

  1. Darbe Teşebbüsünden Habersiz Olanların Durumu

Darbe teşebbüsünden habersiz olarak, “terör tatbikatı” bahanesiyle ve üstlerinin çağrısı üzerine birliğine giden ya da birliğinden çıkan ve her hangi bir vahim eyleme karışmayan askerler, suçun maddi unsurunda hataya düştüklerinden (TCK md. 30/1) ve kasti hareket etmediklerinden manevi unsur yokluğundan beraat ederler. Örneğin, komutanın verdiği polis araçlarının kullanılamaz hale getirilmesi emrini yerine getiren kişilerin TCK’nın 302, 309, 314 veya 316. maddeleri kapsamında sorumluluğu doğmasa da, bu kişiler kamu malına zarar vermeden sorumlu tutulurlar. Zira bu kişiler, amaç suç olan darbe için polis aracı tahrip ettiğini bilmemektedir ve bu nedenle sadece mala zarar verme suçundan (TCK m. 152) sorumlu olurlar ve hiçbir şekilde darbeye teşebbüsten cezalandırılamazlar. 

  1. Darbe Teşebbüsünden Habersiz Sivillerin Durumu

Darbe teşebbüsünden haberdar olmasına rağmen, vahim nitelikte bir olaya karışmayan askerlerin bile sadece örgüt üyeliğinden cezalandırılabileceği düşünüldüğünde, bu teşebbüsten hiç haberi olmayan kişilerin bir yapı ya da oluşuma dahil olmaları ve yasal ve rutin faaliyetleri nedeniyle silahlı örgüt üyesi veya başka bir suç nedeniyle yargılanmaları mümkün olmadığı gibi bu faaliyetleri nedeniyle haklarında cezai bir isnatta bulunulması dahi mümkün değildir.

Kısaca, PKK yargılamalarında uygulanan bu hassas denge, maalesef Madımak olaylarında uygulanmadığı gibi 15 Temmuz yargılamalarında da uygulanmamakta ve toptancı bir anlayışla kişiler cezalandırılmaktadır.  

1 https://gokhangunesphd.blogspot.com/2020/09/darbe-sucu-yalnizca-orgutlu-bir-yapi.html

2 Ceza Genel Kurulu kararında olayın özeti şöyle yapılmıştır: Kültür Bakanlığı ve Sivas Valiliğinin katkıları ile Pir Sultan Abdal Derneği tarafından 1-2 Temmuz 1993 günleri Sivas’ta “Pir Sultan Abdal Kültür Etkinlikleri” adıyla bir şenlik düzenlenmiştir. Etkinliklere birçok sanatçının yanında yazar Aziz Nesin de katılmış ve ilk gün bir konuşma yapmıştır. Olaydan birkaç gün önce kimliği saptanamayan kişilerce “Müslüman Kamuoyuna” başlıklı bir bildiri dağıtılmıştır. Olay günü Cuma namazı çıkışı toplanan kişiler sloganlar atarak vilayet önüne gelmişler ancak güvenlik güçlerinin müdahalesiyle dağılmaya başlamışlardır. Tahrik ve teşvik sonucu yeniden toplanarak Kültür Merkezine yürümüşler, burada tekrar vilayet önüne gelmişler, oradan da Kültür Merkezine giderek bir gün önce dikilen anıtı anıtı tahrip etmişler, diğer grupla karşılıklı olarak birbirlerini taşlamışlardır. Atatürk Kongre ve Etnografya Müzesi tahrip edilmiş ve bina önündeki Atatürk büstü tahrip ederek yere atmışlardır. Saat 18.00 sıralarında şenlikler için kente gelen yazar ve sanatçıların kaldığı Madımak Oteli önünde toplanılmış, laiklik aleyhine, şeriat lehine sloganlar atmışlardır. Otel taşlanmış, otelin önündeki otomobiller ters çevrilmiş, güvenlik güçlerinin oluşturduğu barikat aşılarak otele girilmiş, oteldeki eşyalar parçalanmış, otel ile önündeki otomobiller benzine bulaştırılan bezler tutuşturularak yakılmış, bazı işyerleri tahrip edilmiştir. İtfaiyenin olay yerine gelip yangına müdahale etmesine engel olunmuş, güvenlik kuvvetlerince havaya ateş açılması sonucu topluluk dağıtılmaya çalışılmış ve itfaiye tarafından yangın söndürülebilmiştir. Otelde bulunan 35 kişi yanma ve karbon monoksit zehirlenmesi sonucu, 2 kişi de ateşli silah yarası ile ölmüş, güvenlik görevlileri ile otelde bulunan bazı kişiler ise yaralanmışlardır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/7/1998 T., 1998/9-187 E., 1998/272 K. sayılı kararı.