ULUSAL VE ULUSLAR ARASI BOYUTLARIYLA ÇIPLAK ARAMA

186

ULUSAL VE ULUSLAR ARASI BOYUTLARIYLA ÇIPLAK ARAMA

I.  GENEL OLARAK

Son günlerde gündeme gelen “çıplak arama” ile ilgili Türk hukukunda ve uluslar arası metinlerde de düzenlemeler bulunmaktadır. Çalışma da, bu düzenlemeler ile Anayasa Mahkemesi (AYM) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında konunun nasıl değerlendirildiğine yer verilmiştir.

II. TÜRK HUKUKUNDA ÇIPLAK ARAMA

  1. KOLLUKTA ÇIPLAK ARAMA

Kollukta yapılacak çıplak arama, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 28. maddesinde düzenlenmiş olup, madde de konuyla ilgili şu hususlara yer verilmiştir;

Kişinin kanunlara göre izin verilmeyecek bir şeyi taşıdığına ilişkin makul şüphenin bulunması ve aramanın amacına başka türlü ulaşılamaması hâlinde, üst araması aşağıda belirtilen şekilde giysiler çıkartılmak suretiyle yapılabilir:

a) Arama yapılmadan önce, bu aramayı yapmanın neden gerekli görüldüğü ve nasıl yapılacağı, o birimde görevli en üst kolluk âmiri tarafından ilgiliye bildirilir.

b) Arama, aynı cinsiyetten görevliler tarafından yapılır; arama işlemi kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak gerçekleştirilir.

c) Arama, kişinin utanma duygusunu en az ihlâl edecek bir şekilde yapılır; önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır; bedenin alt kısmındaki giysiler, üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler mutlaka aranır.

d) Arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir.

e) Arama, mümkün olduğunca kısa bir süre içinde bitirilir.

Yapılan aramanın neticesinde bir suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.

  1. CEZAEVİNDE ÇIPLAK ARAMA

Cezaevinde gerçekleştirilecek çıplak arama, Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik’in 34/2. maddesinde şu şeklide düzenlenmiştir;

Hükümlünün üzerinde, kuruma sokulması veya bulundurulması yasak madde veya eşya bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin varlığı ve kurum en üst amirinin gerekli görmesi hâlinde, çıplak olarak veya beden çukurlarında aşağıda belirtilen usullere göre arama yapılabilir:

a) Çıplak arama, hükümlünün utanma duygusunu ihlâl etmeyecek şekilde ve kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak gerçekleştirilir.

b) Arama sırasında önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır, bedenin alt kısmındaki giysiler üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler de mutlaka aranır.

c) Çıplak arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir. Aranan kişinin beden çukurlarında bir şeyin bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin bulunması hâlinde öncelikle, hükümlüden madde veya eşyanın kendisi tarafından çıkartılması istenir, aksi hâlde bunun zor kullanılarak gerçekleştirileceği bildirilir. Beden çukurlarındaki arama, cezaevi tabibi tarafından yerine getirilir.

ç) Çıplak olarak arama, mümkün olan en kısa süre içinde bitirilir.

Yönetmelik’te “hükümlülerin” çıplak aranabileceklerine yer verilse de, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 116 ve Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik’in 141. maddeleri gereğince, tutuklular da gerekli şartların varlığı halinde çıplak aranabilir. Ancak AİHM, tutukluların masumiyet karinesinden yararlandıklarını ve cezaevi personelinin bu karineye uygun davranma yükümlülüklerinin bulunduğunu belirtmiştir.1

  1. ZİYARETÇİLERİN ARANMASI

Ziyaretçilerin aranması 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 86/3 ve Hükümlü ve Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmelik’in 6. maddesinde düzenlenmiştir.

5275 sayılı Kanun’un, ziyaret ve görüşlerde uyulacak esaslar başlıklı 86/3. maddesinde;

Kurum görevlileri ve dış güvenlik görevlileri dahil olmak üzere, sıfat ve görevi ne olursa olsun, ceza infaz kurumlarına girenler duyarlı kapıdan geçmek zorundadır. Bu kişilerin üstleri metal dedektörle aranır; eşyaları x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilir, ayrıca şüphe hâlinde elle aranır. Bu cihazların bulunmadığı yerlerde arama ve kontrol elle yapılır,”

Yönetmelik’in, Ceza infaz kurumlarına girişte arama başlıklı  6. maddesinde de;

Ceza infaz kurumu görevlileri ve dış güvenlik görevlileri dahil olmak üzere, sıfat ve görevi ne olursa olsun, ceza infaz kurumlarına girenler duyarlı kapıdan geçmek zorundadır. Bu kişilerin üstleri metal dedektörle aranır; eşyaları x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilir, ayrıca şüphe hâlinde elle aranırdenilmiştir.

Kanun ve Yönetmelik’deki düzenlemelerde de anlaşılacağı üzere, ziyaretçilerin çıplak aranabilmeleri mümkün değildir.

III. ULUSLAR ARASI METİNLERDE ÇIPLAK ARAMA

Konuyla ilgili Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde bir hüküm bulunmasa da, Mandela Kuralları olarak da adlandırılan Mahpuslara Muameleye Dair Birleşmiş Milletler Asgari Standart Kuralları’nda ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Üye Devletlere Avrupa Cezaevi Kuralları Hakkında REC (2006) 2 Sayılı Tavsiye Kararında konuyla ilgili düzenlemelere yer verilmiştir.

  1. AVRUPA KONSEYİ BAKANLAR KOMİTESİ’NİN ÜYE DEVLETLERE AVRUPA CEZAEVİ KURALLARI HAKKINDA REC (2006) 2 SAYILI TAVSİYE KARARI

Tavsiye Kararı’nın2, arama ve kontroller başlıklı 54. maddesinde konuyla ilgili şu hususlara yer verilmiştir;

54.1. Personelin, aşağıda sayılan yer ve kişilerin üzerinde arama yaparken uymak zorunda olduğu detaylı prosedürler olmalıdır.

a. Mahpusların yaşadığı, çalıştığı ve toplandığı her yer;

b. Mahpuslar;

c. Ziyaretçiler ve onların eşyaları; ve

d. Personel

54.2. Bu tür aramaların gerekli olduğu durumlar ve aramaların biçimi ulusal mevzuatta belirtilmelidir.

54.3. Personele, aradıkları kişilerin insan onuruna ve kişisel eşyalarına karşı saygılı davranmak suretiyle, herhangi bir firar veya suç eşyası gizleme teşebbüsünü ortaya çıkaracak ve önleyecek şekilde arama eğitimi verilmelidir.

54.4. Aranan kişiler, arama yöntemleri nedeniyle küçük düşürülmemelidir.

54.5. Kişiler sadece hemcinsleri olan personel tarafından aranmalıdır.

54.6.Mahpusların vücut boşluklarındaki aramalar cezaevi personelince yapılmamalıdır.

54.7. Arama esnasında, mahrem yerler ile ağız, burun ve kulak içinde yapılacak inceleme sadece doktor tarafından yapılmalıdır.

54.8. Araştırma teknikleri veya personele yönelik potansiyel tehlike buna engel değilse, şahsi eşyaları aranırken mahpuslar da hazır bulundurulmalıdır.

54.9. Cezaevinin emniyet ve güvenliğinin sağlanması zorunluluğu ile ziyaretçilerin özel yaşamına saygı arasında denge kurulmalıdır.

54.10. Yasal temsilciler, doktorlar, sosyal çalışanlar vb. gibi uzman ziyaretçilerin aranmasına ilişkin prosedürler, kurum emniyet ve güvenliği ile özel mesleki giriş hakkı arasında bir denge sağlanması için onların meslek kuruluşlarıyla anlaşmaya varılarak düzenlenmelidir.

B. MAHPUSLARA MUAMELEYE DAİR BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ASGARİ STANDART KURALLARI

Nelson Mandela kuralları olarak da adlandırılan bu kuralların,3 mahpusların ve hücrelerinin aranması başlıklı 50, 51 ve 52. maddelerinde şu hususlara yer verilmiştir;

Madde 50

Mahpusların üst ve hücrelerinin aranmasına yön veren yasa ve düzenlemeler, uluslararası hukuk uyarınca üstlenilen yükümlülüklere uygun olur ve hapishanelerde güvenliği sağlama ihtiyacını göz önünde tutarak, uluslararası standart ve normları dikkate alır. Aramalar, insanlık onuruna ve aranılanların mahremiyetine saygılı olacak şekilde ve aynı zamanda ölçülülük, yasallık ve gereklilik ilkeleri çerçevesinde yürütülür.

Madde 51

Aramalar, rahatsız etme, göz korkutma ya da mahpusun mahremiyetine gereksiz yere müdahale etmek için kullanılamaz. Hesap sorulabilmesi amacıyla hapishane idaresi, özellikle soyma ve beden boşluklarının aranması ile hücre aramaları için arama gerekçesi, gerçekleştirenlerin kimliklerini ve arama sonuçlarını içeren uygun arama kayıtları tutar.

Madde 52

1. Soyma ve beden boşluklarının aranması dahil rahatsız edici aramalara, ancak mutlak bir gereklilik söz konusuysa başvurulur. Hapishane idaresi, rahatsız edici aramalara uygun seçenekler geliştirmek ve kullanmak konusunda teşvik edilir. Rahatsız edici aramalar, özel olarak ve mahpusla aynı cinsiyete sahip eğitimli görevliler tarafından yürütülür.

2. Beden boşluğu araması sadece yetkili sağlık görevlileri tarafından veya bunlardan başka, öncelikle mahpusların bakımı ile sorumlu ya da en azından hijyen, sağlık ve güvenlik standartları ile ilgili bir sağlık çalışanı tarafından uygun şekilde eğitilmiş görevlilerce yürütülür.

IV. MAHKEME KARARLARINDA ÇIPLAK ARAMA

  1. ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARINDA ÇIPLAK ARAMA

Anayasa Mahkemesi çıplak arama ile ilgili vermiş olduğu kararlarında aşağıdaki temel kriterleri benimsemiştir;4

Çıplak arama yapılması hükümlü ve tutuklular açısından tek başına kötü muamele yasağını ihlal eden bir durum olarak değerlendirilemez. Nitekim bu tür bir aramayla ceza infaz kurumlarının güvenliğinin sağlanması, hükümlü ve tutukluların kurum içinde kendilerine, diğer hükümlü/tutuklara ve infaz koruma memurlarına zarar verecek veya suç oluşturacak uyuşturucu maddelerin, kesici ve delici aletlerin sokulmasının engellenmesi amaçlanmaktadır (Turan Günana (5), §§ 64, 65; Mahir Birgül, § 40).

5275 sayılı Kanun’un 21. maddesi ceza infaz kurumlarına yerleştirilen hükümlü ve tutukluların kuruma giriş işlemleri esnasında üst aramalarının yapılacağını düzenlemiştir. İnfaz Tüzüğü’nün 46. maddesi de aramanın ayrıntılarını belirleyerek çıplak arama uygulamasının koşullarını ve uygulanma biçimini ortaya koymuştur  (Mahir Birgül, § 41).

Bununla birlikte çıplak arama usulü ve sıklığı kötü muamele yasağının ihlal edilmesine sebebiyet verebilir. Çıplak arama usulünün beraberinde getirdiği kaçınılmaz rahatsızlık seviyesini aşacak şekilde yapılan uygulamanın bireyin aşağılanması ya da küçük düşmesine sebebiyet vermesi hâlinde kötü muamele yasağının ihlal edilmesi sonucunu doğurabilecektir  (Mahir Birgül, § 42).

Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Tahir Canan, § 23; Mahir Birgül, § 43). 

Anayasa Mahkemesince çıplak arama ile ilgili daha önce incelediği benzer başvurularda (Mehmet Bayraktar, B.No: 2014/2316, 15/2/2017; Elif Kaya, B.No: 2014/266, 6/4/2017), hükümlü veya tutukluların aynı cinsiyetten personel tarafından arandığı, çok sık arama yapılarak aramanın rencide etme uygulamasına dönüşmediği, başkalarının karşısında arama yapılmadığı gibi aramaya ilişkin somut uygulama koşulları irdelenerek bu kapsamdaki şikayetlerin açıkça dayanaktan yoksun olduğu değerlendirilmiştir  (Mahir Birgül, § 44).5

 B.     AİHM KARARLARINDA ÇIPLAK ARAMA

AİHM’e göre, cezaevi güvenliğinin sağlanması ve cezaevinde kargaşa yaşanmasının önlenmesi amacıyla çıplak arama gerekli olabilir. Ancak bu durumlarda bile aramanın uygun şekilde yapılması zorunludur.6 

1. Frerot/Fransa Kararı

Konuyla ilgili AİHM tarafından verilmiş çok sayıda karar bulunmakta olup, bu kararlardan birine konu bir olayda başvurucu; ziyaretçi görüşlerinden sonra vücudunda yasak madde bulunduğu iddiasıyla çıplak aramaya maruz kaldığını belirterek şikayetçi olmuştur. Başvuruyu değerlendiren AİHM; çıplak aramanın yasal dayanağının bir genelge olduğunu ve genelge de cezaevi müdürüne geniş bir takdir yetkisi verildiğini söylemiştir. AİHM, keyfi olarak başvurucunun başkaları önünde soyunmak zorunda kalmasının ve çıplak aramaya karşı çıkması nedeniyle başvurucuya çok sayıda disiplin cezası verilmesinin AİHS’in 3. maddesinde düzenlenen aşağılayıcı muamele yasağına aykırı olduğunu belirtmiştir.7

2. Wainwright/Birleşik Krallık Kararı

AİHM kararına konu başka bir olayda; bir yakınını ziyarete giden, ancak cezaevine uyuşturucu sokmaya çalıştığı iddia edilen başvurucu çıplak aramaya maruz kalmıştır. AİHM, bu başvurudaki incelemeyi AİHS’in 3. maddesinde düzenlenen insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele yasağı kapsamında değil, 8. maddede düzenlen özel hayata saygı hakkı kapsamında yapmıştır. Bu olayda; arama öncesi aramanın nasıl ve ne şekilde yapılacağını anlatan ve aramaya ilişkin onayını gerektiren form başvurucuya verilmediği gibi, aramanın tamamen çıplak yapılması mümkün değilken, arama bu şekilde yapılmıştır. AİHM, kurallara uyulmadan yapılan çıplak aramanın demokratik bir toplumda gerekli olmadığını belirterek, AİHS’in 8. maddesinin ihlaline karar vermiştir.8

3. Valasinas/Litvanya Kararı

Başka bir AİHM kararına konu olayda; erkek bir başvurucu, kadın gardiyanların önünde, eldiven kullanılmadan ve cinsel organına dokunularak aranmış ve başvurucuyu ziyarete gelen yakınlarının getirdiği yiyecekleri, aramayı yapan gardiyanlar ellerini yıkamadan ve yine eldiven kullanmadan kontrol etmişlerdir. Başvuruyu değerlendiren AİHM; Yönetmelik ve tüzük gereğince çıplak aramanın kimsenin görmeyeceği şekilde yapılması için gerekli tedbirlerin alınması gerekirken alınmadığını ve bu şekilde gerçekleştirilen aramanın başvurucuya karşı açık bir saygısızlık olduğunu belirterek AİHS’in 3. maddesinin ihlaline karar vermiştir.9

4. Van Der Ven/Hollanda Kararı

AİHM’in başka bir kararına konu olayda başvurucu; cezaevi girişinde, açık görüş öncesi ve sonrasında, doktor ve kuaför ziyaretlerinden sonra ve cezaevi idaresi tarafından güvenliğin sağlanması ve muhtemel bir tehlikenin önlenmesi ihtiyacı doğduğunda her zaman olmak üzere, tüm tutukların haftada en az bir kez çıplak arandığı bir cezaevinde kalmaktadır. AİHM; ikna edici gerekçeler ortaya konulmadan güvenlik nedeniyle başvurucunun 3 seneden fazla bir süre haftada en az bir kez olacak şekilde çıplak aranmasının; ıstırap çekmesine, kendisini küçümsenmiş ve aşağılanmış hissetmesine neden olduğunu belirterek, AİHS’in 3. maddesinin ihlaline karar vermiştir.10

5. Iwanczuk/Polonya Kararı

Bir başka AİHM kararına konu olayda da; hırsızlık suçundan tutuklanan başvurucu seçimlerde oy kullanmak istemiş, bunun üzerine çıplak aramaya zorlanmış ve gardiyanların aşağılayıcı ve küçük düşürücü sözlerine maruz kalmıştır. AİHM; başvurucunun kişiliğini, tutuklu kaldığı süredeki tavrını, sabıka durumunu ve işlediği suçu değerlendirerek, başvurucunun şiddet kullanacağına dair bir endişeye yer olmadığını ve bu nedenle başvurucunun çıplak aranmasını haklı kılacak bir sebep bulunmadığını belirtmiş ve cezaevi tarafından tanınan oy kullanma hakkından yararlanmak isterken çıplak aramaya ve küçük düşürücü sözlere maruz kalmasının AİHS’in 3. maddesini ihlal ettiğini hükme bağlamıştır.11

SONUÇ

Ulusal ve uluslar arası metinler ile AİHM ve AYM kararlarında çıplak arama yapılabileceği kabul edilmiştir. Ancak, metinlerde ve mahkeme kararlarında dikkat çekilen hususlar; çıplak aramadaki zorunluluk, gereklilik, ölçülülük ve orantılılık hususlarıdır.

Yapılan açıklamalar ve çıplak aramaya maruz kalan kişilerin sosyal medyada anlatımları birlikte değerlendirildiğinde; Yönetmelikte belirtilen şartlar gerçekleşmeden ve aramada dikkat edilmesi gereken hususlara uyulmadan, hemen her ceza evinde sistematik ve yaygın olarak hükümlü ve tutukluların ve hatta ziyaretçilerin çıplak arandıkları ve bu kişiler yönünden açık bir şekilde AİHS’in 3. maddesinin ihlal edildiği görülmektedir.

Keyfi olarak bu muameleyi gerçekleştirenlerin, TCK’nın 94/3. maddesinde düzenlenen cinsel yönden taciz seklinde işkence” suçundan cezalandırılmaları gerekir. Bu muameleye maruz kalan kişiler, iç hukuk yollarını tükettikten sonra AİHM’e başvurabilecekleri gibi, AYM’ye başvurduktan sonra, bu başvurucunun sonucunu beklemeden Birleşmiş Milletler Kadına Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi’ne de (CEDAW)  bireysel veya toplu şekilde başvuru yapabilirler.

Dipnotlar:

1 AİHM’in Iwanczuk/Polonya kararı, B.No: 25196/94, 15/112001, P.53, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-59884

2 https://cte.adalet.gov.tr/Resimler/Dokuman/1982019151705tavsiye_kararlari.pdf

3 https://tihv.org.tr/wp-content/uploads/2020/04/nelson-mandela-kurallari-mahpuslara-muameleye-dair-birlesmis-milletler-asgari-standart-kurallari-turkce.pdf

4 AYM’nin Mahir Birgül kararı, B.N: 2017/37181, 13/10/2020; https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2017/37181?BasvuruAdi=MAH%C4%B0R+B%C4%B0RG%C3%9CL

5 Bu ilkeler ışığında, yakın tarihli Mahir Birgül kararında AYM şu hususlara yer vermiştir;

Somut olayda başvurucu, çıplak arama yapılmasından şikâyetçi olmuştur. Ancak başvurucu; çıplak aramanın usulü, süresi veya uygulanmanın onurlarını zedeleyecek seviyeye ulaştığı yönünde ayrıntı dile getirmemiştir. Diğer taraftan infaz görevlileri, aramanın bireylerin iç çamaşırlarının çıkarılmayarak sadece üst kıyafetlerinin kısım kısım çıkarılarak tamamlandığını ifade etmişlerdir. Ayrıca aramanın arama kabinlerinin içinde yapıldığı kamera kayıtlarına yansımıştır. Dolayısıyla başvurucunun hemcinsi olan iki infaz görevlisi tarafından başka bir kişinin ya da kameranın bulunmadığı kapalı bir ortamda, üzerinde iç çamaşırı kalacak şekilde soyularak arandığı anlaşılmaktadır (Mahir Birgül, § 45). 

Bu durumda şikâyet konusu aramanın çıplak arama olarak nitelendirilmesi hususunda tereddüt bulunmakla birlikte başvurucunun çıplak olarak arandığı kabul edilse dahi başvuruya yansıyan olgulardan dolayı arama tedbirin başvurucuya uygulanışının aramanın beraberinde getirdiği rahatsızlık seviyesini aşacak şekilde olduğunun tespit edilmesi mümkün görünmemektedir. Sonuç olarak başvuru konusu aramanın kötü muamele yasağı bakımından aranan asgari eşik seviyesine ulaşmadığından bir ihlalin olmadığının açık olduğu anlaşılmıştır  (Mahir Birgül, § 46).

6 AİHM’in Valasinas/Litvanya kararı, B. No: 44558/98, 24/7/ 2001, P. 117, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-59608

7 AİHM’in Frerot/ Fransa kararı,B. No: 70204/01, 12/6/2007, P. 47-48, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-81008.

8 AİHM’in Wainwright/Birleşik Krallık kararı, B.No: 12350/04, 29/9/2006, P. 45-49, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-76999.

9 AİHM’in Valasinas/Litvanya kararı, B. No: 44558/98, 24/7/ 2001, P. 114-118.

10 AİHM’in Van Der Ven/Hollanda kararı, B. No: 50901/99, 04/02/2003, P.62-63, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-60915.

11 AİHM’in Iwanczuk/Polonya kararı, B.No: 25196/94, 15/112001, P.56-60.