AİHM’İN ERDAL TERCAN KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ
1. Genel Olarak
AİHM; suçüstü hali var denilerek ve 6216 sayılı Kanun’un AYM üyelerine sağladığı yargısal güvenceler gözardı edilerek 16 Temmuz 2016 tarihinde gözaltına alıp tutuklanan Anayasa Mahkemesi Üyesi Erdal Tercan’ın özgürlük ve güvenlik hakkının (AHİS m.5) ve gerekli usullere uyulmadan evinde yapılan arama nedeniyle de özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının (AİHS m.8) ihlaline karar vermiştir (Başvuru No: 6158/18, 29/06/2021)
2. Özgürlük ve Güvenlik Hakkının İhlaline İlişkin Tespitler
Tercan/Türkiye kararı, tutuklama yönüyle iki yıl önce verilen Alparslan Altan/Türkiye kararının bir tekrarı gibi görünse de, özellikle suçüstü halinin ulusal mahkemelerce yorumu konusunda daha ayrıntılı değerlendirmeler içermektedir. Karar da şu hususlara yer verilmiştir;
Silahlı örgüt üyeliğinde, kişinin yakalama anının suçüstü hali kabul edileceğine ilişkin uygulama darbe teşebbüsünden ve başvurucunun tutuklanmasından sonra geliştirilmiştir (§ 134). Sonraki tarihli bu yorumun önceki olaylara uygulanabilmesi, ancak suçüstü halinin olağan tanımıyla uyumlu ve kişilerce öngörülebilir olmasına bağlıdır (§ 135). Suçüstü hali; suçun işlenmekte veya biraz önce işlendiğini göstermesine rağmen, silahlı örgüt üyeliğinde böyle bir şart aranmadan kişinin yakalandığı anda bu halin var kabul edilmesi, bu kavramın aşırıya kaçan bir yorumudur (§ 136).
Ayrıca, böyle bir yorum makul da değildir. Zira bu sayede yetkililer, işlenmekte veya henüz işlenmiş bir suçun varlığını ispata gerek duymadan yargı mensuplarının sahip oldukları güvenceleri etkisiz hale getirebilirler (§ 138). Yargı mensuplarına tanınan güvenceler, onların şahsi menfaatlerini korumak için değil, bağımsız şekilde çalışabilmeleri için gereklidir. Yine, bu uygulama hem yargısal güvenceleri etkisiz kılması, hem de OHAL’in ötesine geçen sonuçlara yol açması nedeniyle hukuki güvenlik açısından da sorunludur (§ 139).
Aynı şekilde, suçüstü haliyle ilgili yapılan bu aşırı yorumun yalnızca yargı mensuplarını değil, örneğin milletvekilleri gibi yargıyla benzer güvencelere sahip insanları da etkileyebilecektir (§ 140) ve silahlı örgüt üyesi olduğuna ilişkin delil bulunduğu ileri sürülen bir milletvekili dahi suçüstü gerekçesiyle kendisine tanının güvencelerden faydalanamayabilir (§ 140).
Sahip oldukları özgürlük ve güvenlik hakkının korumasından yoksun bırakılmaları halinde, hâkimlerin hukukun üstünlüğünü yerine getireceklerine veya bu ilkeleri hayata geçireceklerine inanmak bir hayalden ibaret olacaktır (§ 141).
Sonuç olarak; Tercan hukuka uygun biçimde tutuklanmamış ve Sözleşme’nin 5/1. maddesi ihlal edilmiştir (§§ 142 ve 143).
Tercan’ın başvurusunu reddeden AYM, tutuklanmasına ilişkin kararda yer verilmeyen delilleri de gerekçe yapmış (§ 155), ancak bu deliller ilk tutukluluk kararından çok daha sonra dosyaya girmiştir (§ 156). Gözaltına alınma ve ilk tutuklanma anında başvurucunun suç işlediğine dair makul bir şüphe bulunmadığından, bu başlık altında da ihlal kararı verilmiştir (§§ 165, 166).
Ayrıca, başvurucunun tutukluluğunun devam ettirilmesini haklı kılacak gerekçeler yargı kararlarında gösterilmemiş (§ 188), tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz kalacağı şeklindeki soyut ifadeler ile tutuklamaya alternatif tedbirler uygulanmamış (§ 185) ve iddianame tarihi itibariyle 10 aydan fazladır tutuklu olan başvurucunun, soruşturma aşamasında zaten toplandığı anlaşılan delillere nasıl müdahale edebileceği tutukluluğun devamına hükmeden Yargıtay tarafından da açıklanamamıştır (§ 184).
Özellikle suçüstü yorumunun hatalı görülmesi dikkate alındığında, bu kararın yalnızca tutuklamaya ilişkin bir ihlal tespiti şeklinde değerlendirmek çok sığ ve insan hakları müktesebatına uzak bir yaklaşım olacaktır. AİHM’in dediği özetle şudur; yargı makamlarının suçüstü kabulü aşırı, öngörülemez ve yanlıştır. Bu kabulle kişilere tanınan usulü güvencelerin ortadan kaldırılması mümkün değildir.
Bu suçüstü kabulüyle tutuklamaya ve aramaya ilişkin olağan usuller askıya alınırsa; kişilerin özgürlük ve güvenlik hakkı ile özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ihlal edilir. Suçüstü bahanesiyle soruşturma ve kovuşturma izni gibi olağan usuller çiğnenerek kişiler hakkında dava açılması, delil toplanması ve mahkûmiyet hükmü kurulması durumunda başlangıcı sakat olan yargılamanın tamamı da adil olmaktan çıkar. Yine, bu usuller arkadan dolanılarak bir kişi hakkında soruşturma açılması ve kişinin bu usulsüz soruşturma baskısıyla itirafçı olması durumunda, bu ifadeler yargılamada kullanılamaz. Zira bunlar artık yasak delil haline gelmiştir.
3. Özel Hayat ve Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlaline İlişkin Tespitler
Kararın en önemli ve yeni kısmı, hiç şüphesiz özel hayat ve aile hayatına saygı hakkına ilişkindir. Zira AYM, başvurucuların eşyalarının aranması ve mal varlığı değerlerine el konulmasına ilişkin kararların hukuka uygun olup olmadığının, CMK’nın 141. maddesi kapsamında açılacak davada incelenebileceğini belirterek, 141. madde kapsamında dava açılmadan yapılan başvuruları “başvuru yollarının tüketilmemesi” nedeniyle kabul edilemez bulmaktadır.
Hükumet, bu başvuruda da gerçekleştirilen aramanın hukuksuz olduğuna ilişkin iddiayla ilgili Tercan’ın CMK’nın 141/1 (i) maddesi kapsamında dava açmadığını belirterek itiraz etmiştir (§ 190). AİHM ise madde metninde “ölçüsüz aramadan” bahsedildiğine dikkat çekerek, belirtilen düzenlemenin “aramaların hukukiliğini” de kapsadığını söyleyebilmek için bu hususta verilmiş mahkeme kararlarının bulunması gerektiğini belirtmiştir (§ 192). Ancak Hükümet, 141. maddenin “aramaların hukukiliği” ile ilgili şikâyetlere de uygulandığına ilişkin herhangi bir emsal içtihat sunamamış ve dolayısıyla da bu yolun pratikte etkili olduğunu kanıtlayamamıştır. Bu nedenle AİHM, bu yolun tüketilmesine gerek olmadığı sonucuna varmıştır (§§ 193-195).
Yani, ilk defa bu kadar açık ve net bir şekilde CMK’nın 141. maddesinin “aramaların hukuksuz gerçekleştirildiği” şikayetleri açısından etkisiz ve tüketilmesi gerekmeyen bir yol olduğuna karar verilmiştir. AİHM, 6216 sayılı AYM Kanunu’nun 17/3 maddesi gereğince AYM Genel Kurulunun verdiği bir karar olmadan aramanın yapıldığını, suçüstü haline dayanılmasının makul olmadığını ve AİHS’in 8/2. maddesi anlamında öngörülemez olduğunu tespit etmiş (§§ 200, 201) ve aramanın yasal temelinin olmaması nedeniyle başvurucunun 8. madde kapsamında düzenlenen özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (§ 202).
Tercan/Türkiye kararındaki gerekçeler göz önüne alındığında, suçüstü bahanesiyle aramaya ilişkin usullere uyulmayan hâkim ve savcılar ile diğer kamu görevlileri bakımından da ihlal kararları verileceği anlaşılmaktadır.
Bu kararın diğer bir önemli sonucu da, bu aramalar sırasında elde edilen tüm delillerin (dijital materyaller vs.) hukuka aykırı hale geleceğidir. Yani bunların yargılamalarda kişiler aleyhinde kullanılması, 8. maddeye ek olarak adil yargılanma hakkının ihlaline de yol açacaktır.
Aynı şekilde, yargı mensupları dışındaki kişilerle ilgili de, CMK’nın 116 ve devamı maddelerine aykırı yapılan “aramalar” için yapılan başvurularda, AİHM’in CMK’nın 141. maddesi kapsamında dava açılmasının aranmayacağı, yani bu yolun tüketilmesinin istemeyeceği düşünülmektedir. Örneğin, 27/7/2016 tarihinde yürürlüğe giren 668. sayılı KHK ile CMK’da yapılan değişiklikten önce dijital materyallerde yapılacak aramalarda imaj alma işleminin aramadan önce yapılması zorunludur. Bu kurala uyulmadan gerçekleştirilen aramalar nedeniyle ilgililerin özel yaşama saygı hakları ihlal edildiği gibi bu aramalarda elde edilen deliller hukuka aykırı hale geldiğinden yargılamada kullanılmaz. Kullanılması halinde de ilgililerin adil yargılanma hakları ihlal edilir.
AİHS’in 5 ve 8. maddelerinin ihlaline ilişkin karar oybirliği ile alınırken, milli hâkim Saadet Yüksel ve bir başka hâkim manevi tazminat miktarının yüksekliğine (20.000 Euro) itiraz etmişlerdir.