YARGITAY: BALYOZ KUMPAS DEĞİL, DÖRT DÖRTLÜK DARBE PLANIDIR!

YARGITAY: BALYOZ KUMPAS DEĞİL, DÖRT DÖRTLÜK DARBE PLANIDIR!

Bu yazıda; kamuoyunda “Balyoz davası” olarak bilinen dosyanın yargılama aşamalarına ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin son verdiği kararın (1) değerlendirmesine yer verilmiştir.

I. BALYOZ DAVASI İLE İLGİLİ YARGILAMA SÜRECİ

2010 ve 2011 tarihlerinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen üç ayrı iddianameyle toplam 367 sanık hakkında 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 147 ve 61. maddeleri kapsamında Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten men etmeye teşebbüs suçundan dava açılmış ve açılan bu davalar daha sonra tek bir dosyada birleştirilmiştir.

İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesince 21/9/2012 tarihinde 36 sanık hakkında beraat, 325 sanık hakkında da 765 sayılı TCK’nın 147 ve 61. maddeleri gereğince mahkumiyet kararı verilmiştir. Hükmün temyizi üzerine, Yargıtay 9. Ceza Dairesi 09/10/2013 tarihinde verdiği kararla; 36 sanık hakkında verilen beraat kararını onamış, 237 sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararını düzeltilerek onamış, 88 sanık hakkındaki mahkumiyet kararını ise; 25 sanığın beraat etmesi, 63 sanığın da eylemlerinin gizli ittifak suçu kapsamında kalması ve soruşturma başlamadan önce ittifaktan çekilmeleri nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 316/2. maddesi gereğince haklarında ceza verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi gerektiğini belirterek bozmuştur.(2)

9. Ceza Dairesinin bozma kararına uyan yerel mahkeme, 88 sanık hakkında beraat kararı vermiş ve bu kişilerle ilgili hüküm kesinleşmiştir.

9. Ceza Dairesinin düzeltilerek onama kararı verdiği sanıklar ise Anayasa Mahkemesine (AYM) bireysel başvuruda bulunmuşlardır. AYM, 18/6/2014 tarihli kararı ile başvurucuların adil yargılanma haklarının üç sebepten ihlaline karar vermiştir:(3)

1. Önemli ölçüde dijital verilere dayanan ilk derece mahkemesi kararının gerekçesi yeterli olmadığından, “gerekçeli karar hakkı” ihlal edilmiştir.

2. Dijital delillerle ilgili olarak sanıklar tarafından sunulan raporların hiçbirine itibar edilmezken, Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan raporların tümüne itibar edilmesi “silahların eşitliği” ilkesine aykırıdır.

3. Sanıkların dinlenilmesini istediği tanıklar Hilmi Özkök ve Aytaç Yalman’ın dinlenme taleplerinin reddedilmesi “çelişmeli yargılama ilkesine” ve “savunma tanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması hakkına” aykırıdır.

Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı üzerine 19/6/2014 tarihinde yargılanmanın yenilenmesine, yeniden yapılan yargılama sonucunda da, İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından sanıklar hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin iptaline ve tüm sanıkların delil yetersizliğinden beraatine karar verilmiştir. Beraat gerekçesinde; dijital delillerin sahte olduğu yönünde kuvvetli şüphe bulunduğu, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereğince dijital delillerin hükme esas alınamayacağı ve mahkûmiyete yeterli delilin bulunmadığı belirtilmiştir. Ancak, Cumhuriyet savcısı 7 sanık hakkında verilen beraat kararını temyiz etmiş, diğer sanıklar hakkında verilen beraat kararı ise temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.

16. Ceza Dairesi, 14/6/2021 tarihin de verdiği kararla 7 sanık hakkındaki beraat kararını bozmuş ve bozma gerekçesinde; sanıkların eylemlerinin “suç için anlaşma suçu” kapsamında kaldığını ve haklarında TCK’nın 316. maddesi gereğince mahkumiyet hükmü kurulması gerektiğini belirtmiştir.

II. 16. CEZA DAİRESİNİN BOZMA KARARINDA YAPTIĞI TESPİTLER

1. AYM ve AİHM Kararları Yasama, Yürütme ve Yargı Organlarını Bağlar

“…Anayasanın 90/5 maddesi sarahatine göre AIHS, iç hukukun ayrılmaz bir parçasıdır ve kanunlarla uyuşmazlık halinde uygulanma önceliği bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi sözleşme hükümlerini “destek norm” olarak kabul etmektedir. AIHM ise sözleşmeyi, “yasa sözleşme” olarak vasıflandırmakta, üye devletlerin sözleşmeye uygun hukuki düzenleme yapma ve AIHM içtihatlarına uyma mecburiyetlerini vurgulamaktadır. Esasen Sözleşme’nin “Kararların bağlayıcılığı ve infazı” kenar başlıklı 46/1. maddesine göre; Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkemenin verdiği kesinleşmiş kararlara uymak mecburiyetindedirler.”

“…Anayasa Mahkemesi, Şahin Alpay Başvurusu ile ilgili olarak 15.03.2018 tarih 2018/3007 sayılı kararında, ilgili AIHM ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu (28/04/2015 tarihli ve E.2013/9-464, K.2015/132) kararlarına da atıfta bulunarak, AIHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı, ikincillik niteliği, inceleme yetki ve sınırları hakkında ayrıntılı tespitlerde bulunmuştur. Anılan kararın ilgili bölümleri şöyledir; “…Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır.”

2. AYM, Bireysel Başvurularda Olağan Kanun Yolunda Gözetilmesi Gereken Hususları İnceleyemez ve Yerindelik Denetimi Yapamaz

“…Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da ifade edildiği üzere temel hak ve özgürlüklere müdahale söz konusu olmadıkça hukuk kurallarının uygulanması ve yorumlanması ile delillerin takdiri ve değerlendirilmesi derece mahkemelerine aittir.

Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa’daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa’da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme “kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi” veya “yerindelik denetimi” olarak nitelendirilemez.

Bu durumda (iç) hukukun yanlış yorumlandığını, delillerin yanlış değerlendirildiğini ve uyuşmazlık sonucunun adil olmadığını ileri süren başvurular kural olarak AİHM/(AYM) tarafından, “kanun yolu şikâyeti“ olarak görüldüğünden kabul edilemez bulunmaktadır.

Bunun istisnası, keyfi uygulama veya bariz kanuna aykırılık halleridir. AİHM ve AYM kararlarında anayasa ve sözleşmede tanınan bir hakkın ihlali ile sonuçlanan hukuka aykırılıklar kanun yolu şikâyeti olarak nitelendirilmemektedir.”

3. AYM’nin “Kesinleşmiş” Hükümler Yönünden Yapılan Bireysel Başvurularda Delil Takdirine Girmesi Mümkün Olduğundan, Balyoz Dosyasındaki Delilleri Değerlendirebilir

“…Şu hale göre; özellikle yargılama ve olağan yasa yolları süreci tamamlanmadan yapılan bireysel başvuru incelemelerinde, AYM’nin delil değerlendirmesinin hak ihlali bağlamında da olsa, asıl yargılama mercileri ile bir yetki çatışması sonucunu doğurduğu açıktır. Hak ihlalini netice veren meşru müdahale için ikame olunan delilin yeterli olup olmadığına ilişkin tespitin, yargılama konusu suçun sübut ve/veya vasfının tayini yönünden de belirleyici olacağında kuşku yoktur. Ne var ki, yargılama süreci tamamlanmış ve kanun yolu incelemesinden de geçerek kesinleşmiş hükümler yönünden gerçekleştirilen bireysel başvuru sonucunda tespit edilen hak ihlallerinin gerektiğinde yeniden yargılama sebebi olarak kabul edildiği (CMK 311) sistemde, yargılamanın devamı sırasında ihlal neticesini doğuracak tespitlerin yargılama mercilerince göz ardı edilmesi düşünülemez. Aslolanın haksız-ölçüsüz bir müdahaleye maruz bırakılan temel hakkın bir an önce teslimi olduğuna göre, sair çatışma ve tartışmaların bu değerin önüne geçmesine “hukuk düzeninin tekliği“ ilkesi de müsaade etmez.”

“III-IDDIA MAKAMINCA IKAME OLUNAN VE ILK DERECE MAHKEMESINCE DURUSMADA TARTISILAN BELIRLEYICI DELILLER:

1) İlk Derece Mahkemesinin hükme esas aldığı, bir gazeteci tarafından Cumhuriyet savcılığına teslim edilen 11, 16 ve 17 nolu CD’ler ile Gölcük Donanma Komutanlığında bulunan 5 nolu harddisk ve Eskişehir’de bir sanığın evinde bulunan flash bellekte yer alan dijital dokümanlar.”

4. AYM, 2012 Tarihli Yerel Mahkeme Kararına Esas Teşkil Eden Delillerin Niteliğiyle İlgili Bir Değerlendirme Yapmamış, Ancak Dijital Delillerin Güvenilirliğine İlişkin Yeterli Gerekçe Bulunmamasını “Gerekçeli Karar Hakkının”, Bazı Kişilerin Tanık Olarak Dinlenmesi Taleplerinin Reddini de “Çelişmeli Yargılama İlkesinin” İhlali Saymıştır.

“…Görüldüğü gibi, AYM ilk hükme esas alınan dijital delillerin niteliği ile ilgili bir değerlendirme yapmamış ve fakat dijital dokümanların güvenilirliğine ilişkin savunmanın ileri sürdüğü iddialarla ilgili olarak İlk Derece Mahkemesince verilen kararın gerekçesinin, adalet gereksinimini giderecek ölçü ve nitelikte, yeterli ve makul olarak değerlendirilemeyeceğine işaret etmiş, belirleyici özelliği dikkate alındığında aleni bir duruşmada ve sanıkların huzurunda ortaya konulması gerektiği gözetilmeden dönemin Genelkurmay Başkanı Hilmi Özkök ve Kara Kuvvetleri Komutanı Aytaç Yalman’ın tanık olarak dinlenmeleri taleplerinin reddinin, yargılamanın bütünü yönünden “çelişmeli yargılama ilkesine” ve “savunma tanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması hakkına” uygun olmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini tespit etmiştir.”

5. Yerel Mahkemenin 2015’te Verdiği Beraat Kararı AYM’nin İhlal Gerekçelerini Karşılamamaktadır

“…Yeniden yargılama yaparak inceleme konusu hükmü veren mahkeme ise anılan dijital delillerin hiç birinin güvenilir ve bu nedenle hükme esas alınabilir olmadığını değerlendirmiş, tanık dinleme gereğine ise hiç tevessül etmemiştir.

6. Beraat Kararı Veren Yerel Mahkemenin Dijital Delilleri Toptan Reddetmesi İsabetli Değildir. Dijital Delillerin AYM Kararı Doğrultusunda Denetlenmesi Gerekir

“…Senaryonun devamına ilişkin, ORAJ, ÇARSAF, SAKAL, SUGA gibi faaliyetleri içerdiği iddia olunan 11, 16, 17 nolu CD’ler ile Gölcük Donanma Komutanlığında bulunan 5 nolu hard-disk ve Eskişehir’de sanık Hakan Büyük’ün evinde yapılan aramada bulunan flash bellek üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemeleri ve alınan raporlara göre bu dijital verilerdeki çelişki ve yanlışlıklar nedeniyle verilerin hukuka aykırı olarak üretilmesi veya değiştirilmesi ihtimallerinin bulunduğu elbette denetlenmelidir. Söz konusu dokümanların, AYM’nin kararı çerçevesinde denetlenmesi cihetine gidilmeden kategorik olarak delil değeri taşımadıkları yönündeki kabulde isabet bulunmamaktadır.”

7. Beraat Kararı Veren Yerel Mahkemenin Tanıklar Hilmi Özkök ve Aytaç Yalman’ı Dinlemesi Gerekirdi

“…Keza diğer taraftan Genel Kurmay Başkanlığının 14 Nisan 2010 tarihli yazısına göre, 1’ inci Ordu Plan Seminerinin 2003 yılı Gözlemci raporu dosyaya gönderilmiş ve raporda gözlemci heyetinin kimlerden olduğu, seminere kimlerin katıldığı, yapılan sunumlarının ve tespit edilen önemli unsurların neler olduğu, sonuç ve teklifler bölümüyle sonlandırıldığı 26 Mart 2003 tarihinde Genel Kurmay 2. Başkanı tarafından hukukçulara incelettikten ve ilgili birimlerin görüşü alındıktan sonra Genel Kurmay Başkanına arz edildiği ve onaylandığının anlaşılması karsısında, anılan tanıkların beyanlarının belirleyici delil niteliğinde olup olmadığı da tartışmaya açıktır. Bu nenenle yerel mahkemenin, mümkün olduğu takdirde adları zikredilen tanıkları dinlemesine de bir engel yoktur.”

8. Soruşturma veya Kovuşturma Aşamasında Dijital Delillere Müdahale Eden Kişiler Varsa Bu Kişilerin Yargılanması Gerekir. Ancak Bu Durum Sanıkların Sorumluluğunu Araştırmaya Engel Olmamalıdır

“…Somut dava yönünden, soruşturma ve kovuşturma safahatında görev almış bir kısım şahısların özellikle dijital delillerle ilgili olarak tespit edilmişse sorumluluklarının gereğine tevessül edilmesi ne denli hukukun gereği ise, bu durumun sanıkların sorumluluklarını perdelemesine izin vermemek de aynı gerekliliğin sonucudur.”

9. Dijital Deliller Dışındaki Hukuka Uygun Diğer Deliller Değerlendirilerek Bir Karar Verilmesi Gerekirdi

“…Gerek terörle mücadelenin, gerekse darbe yargılamalarının, mahiyetinden kaynaklanan güçlükleri olduğu tartışmalardan varestedir. Başarıya ulaşmış bir darbenin yargılanması ne denli güç ise, icrasına başlanmış bir darbenin başarılı olamama ihtimalinde bile korunan değerlere, anayasal demokratik düzene verdiği zararlar tecrübe edilmiş gerçeklerdir. Bu nedenlerle kanun vazıı, temel ilkeden ayrılarak sayılı suçlar yönünden hazırlık hareketlerini de cezalandırma yoluna gitmiştir. Niteliği gereği cezalandırılan bu hareketlerle ilgili elde edilen hukuka uygun ve yeterli delillerin değerlendirilmesinde de aynı hassasiyetin korunması gerekir. Aksi halde yeterince kök salamayan kırılgan demokrasilerin, her defasında aynı sansı bulamayabileceği göz ardı edilmemelidir.”

10. Dijital Deliller Dışındaki “Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryo/OEYTS” ve Bu Senaryonun Esas Alındığı Plan Seminerine İlişkin Belgeler ve Ses Kayıtları Sanıkların Cezalandırılmaları İçin Yeterlidir

“…AYM’nin adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine dair zikredilen kararına konu olmayan ve esas itibariyle sübutunda tartışma bulunmayan “olasılığı en yüksek tehlikeli senaryo”, duruşmada sanıklar tarafından da doğrulanan plan seminerine ilişkin ses kayıtları çözüm tutanakları ile plan seminerinin hukuki dayanağı ve icra sekline ilişkin kurumsal belgeler birlikte değerlendirildiğinde; vukuunda, olgu ve içeriğinde tartışma bulunmayan bu somut delillerin maddi meselenin sübutu için yeterli, güvenilir ve denetlenebilir olduğunun kabulü gerekir.”

11. 5-7 Mart 2003 Tarihinde İcra Edilen Plan Seminerine Esas Alınan “Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryo/OEYTS” Gerçek Olup Sübutunda Tartışma Yoktur

“2) Olasılığı en yüksek tehlikeli senaryo;

…esas itibariyle sübutunda tartışma bulunmayan “olasılığı en yüksek tehlikeli senaryo” şu şekildedir:”

12. Seminerin Amacı “Ertuğrul (Egemen) Harekat Planı” Olmasına Rağmen, 1. Ordu Komutanlığınca Ast Birliklere Gönderilen Yazıda, Seminerin 1 ve 2. Gününde Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryonun/OEYTS Esas Alınacağı Belirtilmiştir

“…Kara Kuvvetleri Komutanlığı Tatbikatlar programının 1. Ordu Plan Semineri 04-06 Mart 2003 olarak planlanıp, plan seminerinin Ertuğrul Harekat Planını geliştirmek amaçlı düzenlendiği, Kara Kuvvetleri Komutanı Kurmay Başkanı Orgeneral İlker Başbuğ imzalı Ocak 2003 tarihli mesaj formunun bulunduğu, buna göre 1. Ordu Plan semineri tatbikat planlama direktifine uygun olarak kuvvet yapısı çalışması dikkate alınarak yapılacağı, Genelkurmay 2. Başkanı Yasar Büyükanıt tarafından “Uygundur” şerhi ile 26.03.2003 tarihinde imzalandığı, seminerin konusunun 29.08.2000 tarihli Ertuğrul Harekat Planının incelenmesi olup, Kara Kuvvetleri Komutanlığı 02.01.2003 tarihli, 2003 yılı Tatbikatları Programına göre plan seminerinin icra edildiği belirtilmiş olmasına rağmen, 1. Ordu Komutanı olan sanık Çetin Doğan ve 1. Ordu Komutanlığında görevli rütbeli diğer sanıklar ile haklarındaki beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşen bir kısım sanıkların olasılığı en yüksek senaryo semineri çerçevesinde yapılan toplantıda, iktidardaki Akparti Hükümeti yerine Milli Mutabakat Hükumeti kurmak, somut yer ve isim belirtilmek suretiyle İstanbul Büyükşehir ve diğer İl ve İlçe Belediye Başkanlıklarına atamalar yapmak, gözaltılar ve tutuklamalar gerçekleştirmek, milli istihbarat başkanlığı dahil bürokrasinin üst kademelerine atamalarda bulunmak, Milli Güvenlik Kurulu aracılığı ile Hükümeti uyararak ve hatta gidişatın kötü olduğunu dikte ederek bunun sonunun iyi olmayacağı seklinde Hükümeti tehdit etmek dahil demokratik bir toplumda kabullenilmesi ve katlanılması mümkün olmayan ve TSK’nın görev, yetki ve sorumlulukları ile bağdaşmayan, doğrudan Hükumeti Cebren Iskata yönelen içerikte konuştukları ve bunlara ilişkin planların hazırlandığına dair beyanlarda bulunarak hükümeti devirmeye dönük kastla hareket ettikleri ve bunu açıkça ifade ettikleri,

“…Her iki Dokümanda da Seminerin Gayesi; “K.K. Dumlupınar Veçhesi gereği hazırlanan ERTUGRUL Harekat Planın (Açık ismi EGEMEN Harekat Planı) geliştirmek, uygulamaya dönük hazırlıkları gözden geçirmek, müşterek harekatta görev alacak ast birlik ve karargahların çalışmalarına yön vermek ve personelin eğitimlerini geliştirmek, komuta/kontrol sistemlerini gözden geçirmek” olarak belirtildiği,

“…İcra edilecek plan seminerine ilişkin olarak 1. Ordu Komutanlığınca ast birliklere gönderilen 04 Ocak 2003 tarihli yazıda, seminerin 1 ve 2. gününde Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryonun, 3. gününde ise Egemen Harekat Planının esas alınacağı belirtilmiş iken, 06 Şubat 2003 tarihli yazıda, 04 Ocak 2003 tarihli emre ilişkin olarak metinden “Egemen Harekat Planı esas alınarak” ifadesinin çıkartılarak yerine “önceden gönderilecek özel durum esas alınarak” ifadesinin ilave edilmesi istenmiştir.”

13. Plan Seminerindeki Ses Kayıtlarına Göre 7 Sanık ile Haklarında Beraat Kararı Kesinleşen Diğer 5 Sanık da OEYTS Kapsamında Açıkça AKP Hükümetinin Devrilerek Yerine Milli Mutabakat Hükümetinin Kurulmasını Görüşmüştür

“…3- Ses kayıtları: Duruşmada sanıklar tarafından da doğrulanan plan seminerine ilişkin ses kayıtları çözüm tutanaklarına göre, aleyhe temyiz olunan sanıklardan…. Çetin Doğan, Behzat Balta, Mehmet Kaya Varol, İhsan Balabanlı, Metin Yavuz Yalçın, Erdal Akyazan, Emin Küçükkılıç …ifade etmek suretiyle seminerde oynanmakta olan “Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryo” içinde öngörülmeyen Milli Mutabakat Hükümetininin kurulmasından bahsettiği…

Korgeneral Ayhan Tas’ın (15. Kolordu Komutanı)

Korgeneral Ergin Saygun’un (3. Kolordu Komutanı)

Korgeneral Şükrü Sarıışık’ın (5. Kolordu Komutanı)

Memiş Yüksel Yalçın’ın (15. Kolordu Harekat ve Eğitim Şube Müdürü)

Yurdaer Olcan ın konuşmaları…”

“…1. Ordu Komutanı olan sanık Çetin Doğan ve 1. Ordu Komutanlığında görevli rütbeli diğer sanıklar ile haklarındaki beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşen bir kısım sanıkların olasılığı en yüksek senaryo semineri çerçevesinde yapılan toplantıda, iktidardaki Akparti Hükumeti yerine Milli Mutabakat Hükumeti kurmak, ….doğrudan Hükumeti Cebren Iskata yönelen içerikte konuştukları ve bunlara ilişkin planların hazırlandığına dair beyanlarda bulunarak hükümeti devirmeye dönük kastla hareket ettikleri ve bunu açıkça ifade ettikleri…”

14. Seminerin Sonuç Raporunda T.C. Devletine Yönelik En Büyük Tehdidin Siyasal İslam’dan Kaynaklanan İç Tehdit Olduğu, İç Tehdit Mevcutken Dış Tehditlere Yönelik Bir Harekâtın Başarı İle Sonuçlanmasının Mümkün Olamayacağı Belirtilmiştir

“…Seminer Sonuç Raporuna göre;

“Cumhuriyetimizin laik demokrat yapısını tehdit eden iç politikalardaki gelişmeler, siyasal İslam’a yöneliş, devlet içi kadrolaşma gibi günden güne somutlaşan iç tehdit ile ülkemizin güvenliğini çok yakından ilgilendiren Irak’a ilişkin gelişmeler de dikkate alındığında, TSK’nın içten hem de dıştan gelebilecek tehditlere karsı daha müteyakkız olması gerektiği ancak, iç tehdit mevcut iken dışa yönelik bir harekatın başarı ile sonuçlanmasının riskli olabileceği,”

“Dış tehdidin bertaraf edilmesinin ancak ülke içerisinde sağlam ve sağlıklı devlet yapısı ile mümkün olabileceği, siyasal İslam’ın ülke kaderini bütünüyle ele geçirmek için kadrolaşmaya hız verdiği bir ortamda, Türkiye Cumhuriyeti devletine yönelik en büyük tehdidin siyasal İslam’dan kaynaklanan iç tehdit olacağı dikkate alınarak, iç tehdide yönelik plan ve eklerin mevcut bilgiler ile güncelleştirilmesini müteakip Ordu plan seminerlerinde iç ve dış tehdidi kapsayan alternatif harekat planlarının incelenmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir…”

15. Plan Seminerinde, Çetin Doğan Tarafından İç Tehdidin Birinci Öncelik Olarak Algılandığı ve İç Tehditle İlgili Olarak Milli Mutabakat Hükümetinin Kurulması İle MİT Başkanlığına Asker Kişinin Getirilmesi Üzerinde Durulmuştur

“…1’inci Ordu Plan Seminerinin 2003 yılı Gözlemci raporu dosyaya gönderilmiş ve … 26 Mart 2003 tarihinde Genel Kurmay 2. Başkanı tarafından hukukçulara incelettikten ve ilgili birimlerin görüsü alındıktan sonra Genel Kurmay Başkanına arz edildiği ve onaylandığı anlaşılmaktadır.

Bu raporun d/3. maddesi “İç tehdit ile ilgili olarak;

A) Öncelikle bir Milli Mutabakat Hükümetinin kurulması gerektiği,

B) MİT Başkanlığına asker kişinin getirilmesi

Raporun e bendinde “Sn. Ordu K. Org. Çetin Doğan’ın plan seminerinde üzerinde durduğu önemli konular ;

1. İç tehdidin her zaman birinci öncelikli tehdit olarak algılanması gerektiği… şeklindedir.”

16. Plan Seminerinde Görevden Uzaklaştırılması Düşünülen Belediye Başkanlarının ve İmam Hatip Lisesi Müdürlerinin Gerçek İsimlerine Yer Verilmiştir

“…Kara Kuvvetleri Komutanlığının “Harp Oyunu ve Plan Tatbikat/Seminerleri İcra Esasları”na göre, plan seminerinde gerçek isimlerin kullanılmayacağı belirtilmesine rağmen, 05-07 Mart 2003 tarihinde icra edilen plan seminerinde görevden uzaklaştırılması düşünülen bazı yer belediye başkanlarının adları ile imam hatip lisesi müdürlerine (Tuzla, Sultanbeyli Belediye Başkanları, Kadıköy İmam Hatip Lisesi) yer verildiği, ayrıca aynı emirlere aykırı olarak 1. Ordu Komutanı Çetin Doğan’ın talimatı ile plan seminerindeki konuşmaların kayıt altına alındığı da görülmüştür.”

17. Plan Seminerinde; Akparti Hükümeti Yerine Milli Mutabakat Hükümeti Kurulmasına, Çok Sayıda Kişinin Tutuklanmasına ve Belediye Başkanları İle MİT’de Dahil Tüm Bürokratların Yerine Yeni Atamalar Yapılmasına Yer Verilmesi Hükümeti Devirmeye Yönelik Kastla Hareket Edildiğini Göstermektedir

“…1. Ordu Komutanı olan sanık Çetin Doğan ve 1. Ordu Komutanlığında görevli rütbeli diğer sanıklar ile haklarındaki beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşen bir kısım sanıkların olasılığı en yüksek senaryo semineri çerçevesinde yapılan toplantıda, iktidardaki Akparti Hükumeti yerine Milli Mutabakat Hükumeti kurmak, somut yer ve isim belirtilmek suretiyle İstanbul Büyükşehir ve diğer İl ve İlçe Belediye Başkanlıklarına atamalar yapmak, gözaltılar ve tutuklamalar gerçekleştirmek, milli istihbarat başkanlığı dahil bürokrasinin üst kademelerine atamalarda bulunmak, Milli Güvenlik Kurulu aracılığı ile Hükümeti uyararak ve hatta gidişatın kötü olduğunu dikte ederek bunun sonunun iyi olmayacağı seklinde Hükümeti tehdit etmek dahil demokratik bir toplumda kabullenilmesi ve katlanılması mümkün olmayan ve TSK’nın görev, yetki ve sorumlulukları ile bağdaşmayan, doğrudan Hükumeti Cebren Iskata yönelen içerikte konuştukları ve bunlara ilişkin planların hazırlandığına dair beyanlarda bulunarak hükümeti devirmeye dönük kastla hareket ettikleri ve bunu açıkça ifade ettikleri,”

“…Şu hale ve özellikle sanık Çetin Doğan’ın ses kaydındaki ikrarına göre; faaliyetlerine görünüşte yasallık sağlamak üzere, “olasılığı en yüksek tehlikeli senaryo” adında ve mutad seminer kapsamında, elverişlilik bakımından bulundukları rütbe, konum ve imkanlar itibariyle korunan değerlere yönelecek/matuf hareketler için yakın ve açık tehlike içerecek yeterlikte, eleman/asker, silah ve lojistiğe hükmettiklerinde tereddüt bulunmayan sanıkların, anılan sözde senaryonun içerik ve yöntemlerinden ayrılarak, demokratik seçimlerle iş basına gelmiş meşru Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin/Adalet ve Kalkınma Partisi hükümetinin görevine cebren son vermek için 05-07 Mart 2003 tarihlerinde düzenli olarak toplanmak suretiyle, Genel Kurmay Başkanı ve kuvvet komutanları vasıtasıyla Hükümetin tehdit ettirilmesi, Milli Mutabakat Hükümeti kurulması, öncesi ve sonrasıyla bu neticeye ulaştıracak organizasyon ve planlama kapsamında, vatandaşların, sivil toplum kuruluşlarının fişlenmesi, yerel yönetimler ve bunlara bağlı ortaklıklar, merkezi MIT gibi stratejik kurumlar, basın yayın organları, lojistik ve gıda basta olmak üzere faydalanılacak tüm ticari işletmeler dahil olmak üzere askeri bir disiplinle son derece ayrıntılı ve kapsamlı bir plan üzerinde anlaştıklarının…”

18. Seminer Çalışma Metni Genelkurmay Başkanlığınca da Olağan Dışı Görülerek İnceleme Yaptırılmış ve Darbe Hazırlığının Farkına Varılmıştır. Bu nedenle, Yüksek Askeri Şura’da Sanık Çetin Doğan ve Bir Kısım Sanıklar Resen Emekli Edilmiş, Bir Kısmı da Emekliliğini İstemiştir

“…Bu seminer çalışma metninin Genelkurmay Başkanlığınca da olağan dışı görülerek bu konuda inceleme yaptırıldığı ve daha sonrada Yüksek Askeri Şura’da sanık Çetin Doğan ve bir kısım sanıkların emekli edildiği anlaşılmaktadır.”

“…ve fakat ittifakın farkına varılması üzerine, bir kısmının emekliliğini istediği, bir kısmının da askeri şurada emekli edildiğinin anlaşılması karsısında;”

19. Sanıkların TCK’nın 312. Maddesinde Düzenlenen Hükümeti Devirme Şeklindeki Amaç Suçu İşleme Kastıyla Anlaştıkları Şüpheye Yer Vermeyecek Şekilde Açıktır. Ancak Bu Suçun İcrasına Henüz Başlamamışlardır

“…Üzerinde anlaşılan plan doğrultusunda, gerek suç tarihinde mer’i 765 sayılı TCK’nın 147., gerekse hüküm tarihinde yürürlükte olan 5237 sayılı TCK’nın 312. maddesinde düzenlenen suç yönünden, sanıkların kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıktığında kuşku bulunmasa da, davranışların, suçların “doğrudan doğruya icrasına başladıklarının kabulünü mümkün kılan asamaya müncer olmadığı/olamadığı açıktır.”

20. Sanıklar Hükümeti Devirmek İçin Rütbe, Konum ve Diğer İmkânlar Yönüyle Elverişli Olup Yeterli Asker ve Silaha Hükmetmektedirler

“…Şu hale ve özellikle sanık Çetin Doğan’ın ses kaydındaki ikrarına göre; faaliyetlerine görünüşte yasallık sağlamak üzere, “olasılığı en yüksek tehlikeli senaryo” adında ve mutad seminer kapsamında, elverişlilik bakımından bulundukları rütbe, konum ve imkanlar itibariyle korunan değerlere yönelecek/matuf hareketler için yakın ve açık tehlike içerecek yeterlikte, eleman/asker, silah ve lojistiğe hükmettiklerinde tereddüt bulunmayan sanıkların,”

21. Sanıkların Hükümeti Devirmeye Yönelik Bu Anlaşmaları Hazırlık Hareketi Niteliğinde Olup Eylemlerinin 765 Sayılı TCK’nın 171 ve 5237 Sayılı TCK’nın 316. Maddelerinde Düzenlenen Suçları Oluşturduğu Dikkate Alınarak ve Lehe Yasa Tespit Edilerek Cezalandırılmaları Gerekir

“…Bu nedenledir ki amaç suçlar bakımından sanıkların eylemleri teşebbüs aşamasına ulaşmayan hazırlık hareketleri kapsamında değerlendirileceğinden anılan suçların oluşmayacağının ve fakat dosya kapsamı, sanıklar tarafından da varlığı kabul edilen mezkur seminer çalışmasında, yine sanıklar tarafından gerçekleştirildiği kabul edilen ses kayıtları, özellikle somut yer ve kişiler belirtilmek suretiyle milli mutabakat hükümeti kurulması, yönetimin devralınması, iktidar partisine mensup Belediye Başkanları, siyasetçiler ve bir kısım yöneticilerin bu çerçevede toplanıp gözaltına alınarak tutuklanacağına yönelik konuşma içerikleri, plan seminerinin hukuki dayanağı ile icra sekline ilişkin kurumsal belgeler dikkate alındığında sanıkların fikir birliği içerisinde vukuu bulan eylemlerinin unsurları itibariyle 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 171. maddesinde ve bunun karşılığı olan 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 316. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu nazara alınıp; … sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9. maddeleri gereğince lehe-aleyhe yasa değerlendirmesi de yapılmak suretiyle hukuki durumlarının buna göre tayin ve takdiri gerekirken delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı ve yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi…”

22. Sanıklar İradi Olarak Darbe Yapmaktan Vazgeçmeyip, Yetkililerin İttifaktan Haberdar Olması Üzerine Görevden Uzaklaştırıldıkları İçin Haklarında Etkin Pişmanlık Düzenlemesi Niteliğinde Olan “Çekilme” Hükümleri Lehlerine Uygulanamaz

“Çekilmeden maksadın; anlaşmadan çekilmek olduğu ve iradi bir davranışı gerektirdiği, iradi davranıştan kaynaklanmayan fiili durumların/imkansızlıkların bu fıkra kapsamında değerlendirilemeyeceği dikkate alınarak, somut olayda çekildiklerine dair savunma, delil, somut olgu veya davranışı belirlenemeyen sanıklardan, ittifakın farkına varılması üzerine, bir kısmının emekliliğini istediği, bir kısmının da askeri şurada re’sen emekli edildiğinin anlaşılması karsısında 765 sayılı TCK’nın 171/3. ve 5237 sayılı TCK’nın 316/2. maddelerinin uygulanma yeri bulunmadığı da gözetilerek..”

Sonuç olarak; gerek AYM ve gerekse 16. Ceza Dairesi, Balyoz davasındaki dijital delillerin gerçek veya sahte olduğu konusunu hiç tartışmamıştır. AYM, yerel mahkemenin dijital delillerle ilgili gerekçesini yeterli bulmamış, 16. Ceza Dairesi ise dijital delillerin toptan reddinin doğru olmadığını ve yerel mahkemece değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

16. Ceza Dairesi, sadece plan seminerine ilişkin delillerin bile Çetin Doğan ve arkadaşlarının AKP Hükümetini devirmek için hazırlık yaptıklarını ispatlamaya yeterli olduğunu, sanıkların TCK’nın 312. maddesindeki Hükümete karşı suçu (darbeye teşebbüs) işlemek üzere anlaştıklarını, bu aşamadaki eylemlerin 316. maddedeki suçu oluşturduğunu ve sanıkların bu madde gereğince cezalandırılmaları gerektiğini ifade etmiştir.

16. Ceza Dairesi, dava konusu 7 sanık dışındaki 5 sanığın daha ismini vererek, plan seminerindeki ses kayıtlarına ve konuşma metinlerine göre bu kişilerin de seminerde OEYTS kapsamında konuştuklarını ve Çetin Doğan’la aynı konumda olduklarını belirtmiştir. Yani haklarındaki beraat kararları temyiz edilmeyerek kesinleşen bu 5 kişinin de, aslında TCK’nın 316. maddesinden cezalandırılmaları gerektiğini söylemiştir. Bu kişiler şunlardır;

1-Korgeneral Ayhan Taş (15. Kolordu Komutanı)

2-Korgeneral Ergin Saygun (3. Kolordu Komutanı)

3-Korgeneral Şükrü Sarıışık (5. Kolordu Komutanı)

4-Memiş Yüksel Yalçın (15. Kolordu Harekât ve Eğitim Şube Müdürü)

5-Yurdaer Olcan

III. 9. CEZA DAİRESİNİN 2013 TARİHLİ KARARI İLE 16. CEZA DAİRESİNİN SON KARARININ KARŞILAŞTIRMASI

TCK’nın 312. maddesinde düzenlenen hükümeti ortadan kaldırmaya teşebbüs suçu bir amaç suçtur. Kanun koyucu bu suçun hazırlık hareketini 316. madde ile ayrıca cezalandırmıştır. İki suç arasında geçitli suç ilişkisi olup; Hükümeti devirmeye teşebbüs suçunun icra hareketine başlayan fail 312. madde gereğince, suçun hazırlık aşamasında bulunan fail ise 316. madde gereğince cezalandırılır.

16. Ceza Dairesi, 7 balyoz sanığı hakkında aslında 2013 yılında 9. Ceza Dairesinin verdiği karara paralel bir karar vermiştir. Zira 9. Ceza Dairesi de, 16. Ceza Dairesi gibi Çetin Doğan’ın liderliğindeki yapılanmayı Hükümeti devirme suçunu (m.312) işlemek amacıyla oluşturulmuş gizli ittifak/suç için anlaşma (765 sy TCK m.171; 5237 sy TCK m.316) olarak kabul etmiş ve amaç suçu işlemeye elverişli bulmuştur.(4)

İki karar arasındaki en önemli fark şudur; 9. Ceza Dairesi dijital delilleri de esas almış, bir kısım sanıkların suçun icra aşamasına geçtiğini kabul etmiş ve bu kapsamda; suçun icra aşamasına geçen sanıkların TCK’nın 312, hazırlık aşamasında kalanların ise 316. madde gereğince cezalandırılmalarını istemiştir. 16. Ceza Dairesi ise dijital delilleri dikkate almamış, sadece plan seminerine ait delilleri değerlendirmiş ve sanıkların eylemlerinin hazırlık aşamasında kaldığını belirterek, 316. madde kapsamında cezalandırılmaları gerektiğini belirtmiştir.

Bu durumda şu sonuç ortaya çıkmaktadır; 16. Ceza Dairesi tarafından değerlendirmeye alınmayan dijital delillerin hepsi veya bir kısmı gerçekse ve bu deliller bazı sanıkların suçun icra hareketine başladığını gösteriyorsa, 9. Ceza Dairesi ve 16. Ceza Dairesi aynı kanaattedirler. Aslında 16. Ceza Dairesi, dijital delilleri göz ardı edip hükümete karşı suç yerine, doğrudan gizli ittifak suçunun oluştuğunu kabul ederek 9. Ceza Dairesinden daha aleyhe bir değerlendirmede bulunmuştur.

Yine 9. Ceza Dairesi, 63 sanığın soruşturma başlamadan ittifaktan çekilmiş kabul edilmelerini ve haklarında 5237 sayılı TCK’nın 316/2. maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesini istemiştir. Bu karara uyan yerel mahkeme de, 63 sanık hakkında beraat kararı vermiş ve bu karar kesinleşmiştir.(5)

16. Ceza Dairesi ise TCK’nın 316/2. maddesindeki çekilme hükmünün uygulanması için çekilmenin iradi olması ve diğer ittifak mensuplarınca bilinmesi gerektiğini ve bu şartlar oluşmadığı için de çekilme hükümlerinin sanıklar lehine uygulanamayacağı belirtmiştir. Yani, 63 sanık hakkında verilen beraat hükmünü 16. Ceza Dairesi incelenseydi, muhtemelen bu kişiler için de çekilme hükümlerinin uygulanamayacağına karar verecekti.

IV. 16. CEZA DAİRESİNİN KARARINDAKİ HUKUKİ HATALAR

1. 16. Ceza Dairesi Dijital Delillerle İlgili Bir Değerlendirme Yapmayarak Görevini Eksik Yapmıştır

Yargılamanın yenilenmesi, CMK’nın 311 ila 323. maddeleri arasında düzenlenen olağanüstü bir kanun yolu olup amacı kesinleşmiş hükümlerde maddi gerçeğe ulaşmaktır. Uygulama ve öğretide  ittifakla  benimsendiği üzere, yargılamanın yenilenmesi talebi kabul edilerek yapılan yeni yargılama eskisinden tamamen ayrı ve bağımsızdır (m.323 gerekçesi).

CMK’nın 311/1. maddesi gereğince, yargılamanın yenilenmesi yoluyla hükümlü lehine dava “tekrar” görülür. Bu yargılama öncekinin devamı değildir.(6) İlk defa yargılama yapılıyormuş gibi  hareket edilir ve mahkeme yenileme sebepleriyle dahi bağlı değildir. Mahkeme gerekli gördüğü tüm delilleri toplayabilir. Bu kapsamda; tanık, bilirkişi dinleyebilir, arama ve el koyma işlemi ve keşif yapabilir (CMK m.320, m.322 gerekçesi). Bu bakımdan, yeniden  yapılan yargılama gerek delillerin toplanması ve değerlendirilmesi, gerekse de suç vasfının tayini  ve cezanın takdiri bakımından  öncekinden tamamen bağımsızdır. Yani, eski ve yeni delilleri değerlendirme ve suç vasfını tayin de mahkeme önceki hükümle bağlı değildir (CMK m.323 gerekçesi).

Ayrıca, yeniden yargılama AYM veya AİHM tarafından verilen bir hak ihlaline dayanıyorsa, hak ihlaline sebep olan hususlar da giderilmelidir. Son olarak, yeniden yargılama üzerine verilen karar olağan kanun yolları olan istinaf ve temyiz yoluyla denetlenebilir.

Somut dosya bölge adliye mahkemeleri faaliyete geçmeden önce temyiz edilerek Yargıtay’a geldiği ve bu nedenle istinaf incelemesinden geçmediği için karardaki tüm eksiklikler ve hukuka aykırılıklar 16. Ceza Dairesi tarafından incelenmelidir. Bu incelemede; AYM’nin tespit ettiği hak ihlallerinin telafi edilip edilmediği denetlenmeli, hukuka uygun veya aykırı deliller belirlenmeli ve delil takdiri ve suç vasfı tespit edilerek bir karar verilmelidir.

16. Ceza Dairesi, yerel mahkemenin AYM’nin ihlal gerekçelerini karşılamadığını açıkça belirtmiştir. Zira AYM’nin kararı çerçevesinde dijital delillerin denetlenmediğini, bu durumun isabetli olmadığını ve dinlenilmesi istenen tanıkların dinlenilmesine ise hiç tevessül edilmediğini söylemiştir. Ancak, bu hususları “bozma” gerekçesi yapmamış, sadece “tespitte” bulunmuştur. Oysaki AYM’nin ihlal gerekçelerinin karşılanıp karşılanmadığını denetleme ve karşılanmamış ise kararı bu yönüyle bozma 16. Ceza Dairesinin görevidir.

Yine, dosyadaki tüm delilleri değerlendirerek sanıkların sorumluluğunu belirlemek ve bu suretle yerel mahkemeye yol göstermek de 16. Ceza Dairesinin görevidir. Dijital delillerin toptan reddedilmesinin isabetli olmadığını belirten 16. Ceza Dairesi, bu hususta hiçbir karar vermemiştir. Ancak, dijital deliller ve bilirkişi raporları hakkında bir karar vermek bu aşamada 16. Ceza Dairesinin yasal görevidir.

Dosyada, dijital delillerle ilgili 14 ayrı bilirkişi raporu ve 3 ayrı uzman mütalaası bulunmaktadır. Bilirkişi raporlarından 5’i askeri savcılık tarafından, 4’ü İstanbul C. Başsavcılığı tarafından, 1’i mahkeme tarafından ve 4’ü de sanıklar tarafından aldırılmıştır. Dijital delillerin güvenilirliğinden şüphe ediliyorsa, gerekirse yeniden bilirkişi raporu aldırmak da dâhil dosyadaki tüm delilleri değerlendirmek, hangi delillerin hukuka uygun olduğunu, hangi delillere itibar edilip hangilerine edilmeyeceğini tespit etmek ve sanıkların sorumluluğu ile gerçek suç vasfını belirlemek 16. Ceza Dairesinin görevidir.

16. Ceza Dairesine göre dosyadaki belirleyici deliller şunlardır;

a. Bir gazeteci tarafından Cumhuriyet savcılığına teslim edilen 11, 16 ve 17 nolu CD’ler ile Gölcük Donanma Komutanlığında bulunan 5 nolu harddisk ve Eskişehir’de bir sanığın evinde bulunan flash bellekte yer alan dijital dokümanlar,

b. Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryo,

c. Plan seminerine ilişkin resmi belgeler ve ses kayıtları.

Ancak, kamuoyuna da yansıdığı şekliyle dosyadaki deliller sadece bunlardan baret değildir. Zira söz konusu gazeteci tarafından savcılığa 3 değil, 19 CD, 10 teyp kaseti ve 2229 yazılı belge teslim edilmiştir. Yine, dosyada delil olarak çok sayıda tanık beyanı vardır. Zira yerel mahkemenin 2012 tarihli gerekçeli kararında 31 tanığın beyanına yer verilmiş olup bunlar arasında 1. Ordu veya Donanma Komutanlığında sivil memur ve plan subayı olarak çalışan kişiler olduğu gibi İlker Başbuğ’da vardır. Başka kararlarında tanık beyanlarına oldukça önem veren 16. Ceza Dairesi, Balyoz davasının temyiz incelemesinde tanık beyanlarına hiç yer vermediği gibi bu beyanları değerlendirmeye dahi almamış ve sadece sanıkların da kabul ettiği plan seminerine ilişkin delilleri dikkate alıp suç vasfını belirlemiştir. Ancak, dosyadaki diğer delillerle birlikte dijital deliller ve AYM kararındaki iki tanığın beyanı suç vasfını değiştirebilir ve sanıklar lehine verilen beraat kararının onanmasını sağlayabilirdi. 16. Ceza Dairesi bu konu da yerel mahkemeyi eleştirmekle yetinmiş, fakat bu konulara kendisi hiç tevessül etmemiştir.

2. Suçun Unsuru Olan Cebir ve Şiddete İlişkin Değerlendirme Hatalıdır

16. Ceza Dairesi TCK’nın 312. maddesindeki hükümete karşı suç hakkında açıklama yaparken; “suçun cebir ve şiddetle islenmesi gerekliyse de icrasına başlanılan hareketin de mutlaka cebir ve şiddet içermesi zorunlu değildir. Failin amacına yönelik olarak başladığı icra hareketinden hareketi tamamlamaya yönelik biçimde devam edecek olan davranışlarının cebir ve şiddet içereceğinin anlaşılması yeterlidir” demiştir. Bu cümlenin hukuken izahı mümkün değildir. Zira suç denilen şey, esasen haksızlık oluşturan iradi insan davranışlarıdır ki, buna fiil veya hareket denilir. Bir suçun işlenmesi için cebir ve şiddet gerekliyse, bu suçu oluşturan hareketin de cebir ve şiddet içermesi gerekir.

Tüm amaç suçlar (TCK m.302, 309, 311, 312) gibi hükümete karşı suçu oluşturan icra hareketinin de cebir ve şiddet içermesi gerektiği gerek doktrin ve gerekse yargısal kararlarda belirtilmekte olup bu husus izahtan varestedir. Cebir ve şiddet kullanılması suçun yasal unsurudur. Yine, failin davranışının ileride cebir ve şiddet içereceğinin anlaşılması da yeterli değildir. Failin gelecekte cebir ve şiddet kullanacağı kabul ediliyorsa, o zaman fail henüz o suçun icra aşamasına geçmemiştir. Bu durumda fiil, suçun hazırlık hareketi kabul edilebilir ve 314 veya 316. madde kapsamında değerlendirilebilir.

3. “Tehdit” TCK’nın 312. Maddesindeki Suçun Unsuru Değildir

TCK’nın 312. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere, Anayasayı ihlal (m.309) ve Yasama Organına karşı suça (m.311) ilişkin madde gerekçeleri Hükümete karşı suç için de geçerlidir. Madde gerekçelerinin dikkate alınmasını isteyen 16. Ceza Dairesi, Anayasayı ihlal suçunun gerekçesinde yer alan; “maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için, cebir veya tehdit kullanarak Anayasal düzenin değiştirilmesine teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit bu suçun unsurunu oluşturmaktadır” ifadesine bu kararda da atıf yapmıştır. Ancak, tüm amaç suçlarda “cebir veya tehdit” olarak yer alan bu unsur, tasarı yasalaşmadan TBMM’de “cebir ve şiddet” olarak değiştirilmiş ve gerekçedeki “tehdit” ifadesinin bir anlamı kalmamıştır. Buna rağmen, 16. Ceza Dairesi “cebir veya tehdit” ifadesini kullanmaya devam etmiştir. (7)

4. TCK’nın 312. Maddesindeki Hükümete Karşı Suçun İşlenmesi İçin Örgüt Şart Değildir

16. Ceza Dairesi, TCK’nın 312. maddesindeki Hükümete karşı suçu işlemeye ancak bir silahlı örgütün elverişli olabileceğini ve bu örgütlü yapının da bir terör örgütü veya cunta oluşumu olabileceğini şu şekilde ifade etmiştir; “Fail ve mağdur: Suçun faili, idare eden/edilen her gerçek kişi olabilir. Ancak elverişlilik açısından suçun silahlı örgütün faaliyeti çerçevesinde islenebileceğinin kabulü gerekir. Yani eylemin karakteristik özelliği, örgütlü bir organizasyonun ürünü olmasıdır. Bu örgütlü yapının, genel olarak silahlı bir terör örgütü olduğu görülmekle birlikte, devletin silahlı kuvvetlerini gayri hukuki olarak kontrol edebilen cunta benzeri oluşumlar olarak da ortaya çıkabildiği tecrübe edilmiş bir vakıadır.”

Örgütlü yapılarla ilgili Türk ceza mevzuatında üç farklı düzenleme vardır. Bunlar; suç örgütü (TCK m.220), terör örgütü (3713 sayılı Yasa m.7) ve silahlı örgüttür ( TCK m.314). Cunta şeklinde bir düzenlemeye mevzuatta yer verilmediğine göre, Hükümeti devirmeye elverişli kabul edilen cunta yapılanması 16. Ceza Dairesinin kabulü gereğince üç örgüt düzenlemesinden biri kapsamında değerlendirilmelidir.

Bu kabulü yapan, yani elverişlilik açısından suçun bir silahlı örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenebileceğini söyleyen 16. Ceza Dairesi, Çetin Doğan ve arkadaşlarını TCK’nın 312. maddesindeki “hükümeti devirme suçu” bakımından “elverişli” kabul etmesine rağmen, bu elverişli cuntayı örgüt olarak değil, 316. madde kapsamında suç için anlaşma, yani basit iştirak birlikteliği kabul etmiş ve bu suretle kendisiyle çelişmiştir. (8)

Yine 16. Ceza Dairesi, TCK’nın 316. maddesindeki “suç için anlaşma” suçunun oluşması için neticeyi yaratmaya elverişli olmak gerektiğini ve Çetin Doğan ve arkadaşlarının “elverişli” olduğunu belirtmesine rağmen, bir diğer paragrafta sadece silahlı örgütlerin amaç suç için elverişli olabileceğini belirterek yine kendisiyle çelişmiştir. (9)

Daha önceki yazılarda belirttiğimiz gibi Anayasayı ihlal veya Hükümeti devirme gibi bir amaç suç sadece örgütlü yapılar tarafından değil, suç için anlaşma birlikteliği (m.316) ya da organize olmuş bir topluluk tarafından da işlenebilir. Sivas Madımak Oteli örneğinde olduğu gibi silahlı örgüt olarak nitelendirilemeyen bir topluluk da Anayasayı ihlal suçu bakımından elverişli kabul edilebilir.

5. Fiilin Elverişliliği Hatalı Değerlendirilmiştir

Tüm amaç suçlar (TCK m.302, 309, 311, 312) teşebbüs suçudur. Teşebbüsün oluşması için fiilin zarar neticesini meydana getirmeye elverişli olması gerekirse de, neticenin gerçekleşmesi gerekmez. Netice gerçekleştiği takdirde failleri cezalandırma imkânı da kalmaz.

Doktrin ve yargısal kararlarda vurgulandığı üzere, amaç suçu oluşturan fiil “kastedilen neticeyi” gerçekleştirmeye elverişli olmalıdır. Kastedilen netice de anayasal düzenin değiştirilmesi, Hükümetin devrilmesi veya TBMM’nin ortadan kaldırılmasıdır. Bu neticeleri meydana getirebilme tehlikesi doğuran fiiller elverişli kabul edilir. Yani elverişlilik; “ortadan kaldırma” veya “değiştirme” ya da “engelleme” sonucunu gerçekleştirmeye elverişli olmaktır. (10)

Ancak, 16. Ceza Dairesi, fiilin “hükümeti ortadan kaldırmaya elverişli” olmasını değil, “tehlikeye düşürmeye elverişli” olmasını yeterli kabul etmiş ve şöyle demiştir; “elverişli hareketin belirlenmesinde hareketin ortadan kaldırma veya engelleme neticelerine elverişliliğini değil bu neticeler bakımından tehlike oluşturup oluşturmadığının incelenmesi gerekir. Failin korunan değeri tehlikeye düşürmeye elverişli bir hareketle icraya başlaması yeterlidir.” Fakat fiilin tehlike yaratmaya değil, amaca ulaşmaya elverişli olması gerekir.

6. Etkin Pişmanlık (Çekilme) Değerlendirmesi Hatalıdır

TCK’nın 316/2. maddesinde özel bir etkin pişmanlık hükmü düzenlenmiş ve şöyle denilmiştir; “amaçlanan suç işlenmeden veya anlaşma dolayısıyla soruşturmaya başlanmadan önce bu ittifaktan çekilenlere ceza verilmez.”

16. Ceza Dairesi, bu hükmün uygulanmasını iki koşula bağlamıştır; çekilmenin iradi olması ve çekilmenin diğer ittifak üyelerince de bilinmesi. Ancak, bir etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesini diğer ittifak üyelerinin “bilgisine” bağlamak mümkün değildir. Zira etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya azaltan bir şahsi sebep olarak diğer suç ortaklarının iradesine bağlanamaz. Çekilmenin doğası gereği, diğer ittifak üyelerinin bilgi veya izninin aranması mümkün değildir. Örneğin, TCK’nın 221. maddesinde düzenlenen ve örgütlü yapılanmalarda geçerli olan etkin pişmanlık hükmünün uygulanması diğer örgüt mensuplarının iradesine bağlı değildir.

Ayrıca, çekilmenin iradi olması ile isteyerek olması da farklıdır. Zira fail ittifaktan kendi isteği ile çekilebileceği gibi tayininin çıkması, emekli olması gibi nedenlerle çekilmek zorunda da kalabilir. Önemli olan failin ittifaktan ayrılmasıdır ve ayrılma gerekçesi önemli değildir. TCK’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünde yer alan “bizzat pişmanlık göstererek” şeklindeki ifadeye TCK’nın 316/2. maddesinde yer verilmediğinden, failin pişman olarak çekilip çekilmediğinin de bir önemi yoktur. Ancak, 16. Ceza Dairesi, Yüksek Askeri Şura’da resen emekliliğe sevk edilen sanıkların iradeleri dışında çekilmek zorunda kaldıklarını kabul ederek, haklarında TCK’nın 316/2. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanamayacağını belirtmiştir.(11) Buna karşılık 9. Ceza Dairesi, 63 Balyoz sanığı hakkında TCK’nın 316/2. maddesinin uygulanmasını isterken iradi çekilme veya diğer ittifak üyelerinin bilgisini aramamıştır.

DİPNOTLAR:

1. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 14/6/2021 T., 2016/5925 E., 2021/3893 K.
2. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 09/10/2013 T., 2013/9110 E., 2013/12351 K.
3. Anayasa Mahkemesinin Sencer Başat ve Diğerleri kararı, B.No: 2013/7800, 18/6/2014.
4. “…Balyoz Güvenlik Harekat Planı, Suga Harekat Planı ve Oraj Hava Harekat Planının hedef, yöntem ve içerikleri, bu planların birbirleri ile uyumları, ortaya koydukları amaç, organizasyon ve çalışmalar, diğer belgeler ve seminer konuşmaları ile tüm dosya kapsamından, sanıkların meydana getirdikleri oluşumun, icra hareketleri başlamadan önce amaç suçun işlenmesine ilişkin bir ittifakı içerdiği açıkça görülmektedir. … Buna göre; gerçekleşen ittifak olgusunun 765 sayılı TCK’nın 147. ve 5237 sayılı TCK’nın 312. maddelerinde düzenlenen suçu işlemeye yönelik olduğu, bu suçu hususi/elverişli vasıtalarla işlemeye ilişkin bulunduğu, sayısal yeterliliği ve gizliliği içerdiği, maddi olgularla belirlenen bir biçimde gerçekleştiği ve amaç suça yönelik olarak harekete geçmekten başka yapacak bir şey kalmayacak şekilde tamamlandığı görülmektedir. Sanıklarca gerçekleştirilen ittifak, suçun hem 765 sayılı TCK’daki hem de 5237 sayılı TCK’daki unsurlarını taşımaktadır. Buna göre; amaç suça yönelik icra hareketlerinin başlangıcında mevcut olan anlaşmaya dahil olduğu tespit edilen, ancak; amaç suçun icrasına yönelik faaliyetlerin içinde bulundukları kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanamayan sanıkların hukuki durumunun, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince ittifak suçu kapsamında kaldığının kabulü gerekmiştir.” Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 09/10/2013 T., 2013/9110 E., 2013/12351 K.
5. “…Balyoz Güvenlik Harekat Planı kapsamında kendilerine kişiye özel olarak görev tevdi edilen ve bu onurlu görevi kabul eden personel olarak nitelendirilen “görevlendirmede yetkili personel” başlıklı EK-A ile Suga Harekat Planı kapsamında hazırlanan “görev bölümü” başlıklı EK-A listelerinde yer alıp, yasadışı oluşumdaki konumları itibariyle dahil oldukları ittifakın mahiyetini bilecek durumda olan ve fakat ittifakın amacı istikametindeki faaliyetlerin içerisinde bulunduklarına dair her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemeyen sanıkların, yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; sübut bulan eylemlerinin amaç suçun işlenmesine yönelik ittifak suçu kapsamında kaldığı, suç için gerçekleştirilen ittifakın dosya kapsamına göre soruşturmanın başlangıcına kadar temadi ettiğinin kabulünün de mümkün olmadığı nazara alındığında, soruşturma başlamadan önce ittifaktan çekilmiş olarak kabul edilmesi gereken sanıklar hakkında lehe olan 5237 sayılı TCK’nın 316/2. ve CMK’nın 223/4-a maddeleri gereğince “ceza verilmesine yer olmadığına” karar verilmesi gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması…” Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 09/10/2013 T., 2013/9110 E., 2013/12351 K.
6. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 05/11/1990 T., 1990/8-220 E., 1990/258 K.
7. “Tipik eylem açısından yukarıda yer verilen madde gerekçesinde yapılan açıklamalar nazara alınmalıdır. Suçun bir teşebbüs suçu olduğu görüldüğünden neticenin gerçekleşmesi aranmaz. Nihai amaca yönelen elverişli eylemlerin cebir veya tehdit kullanarak ika edilmesi gerekir.”
8. “…Şu hale ve özellikle sanık Çetin Doğan’ın ses kaydındaki ikrarına göre; faaliyetlerine görünüşte yasallık sağlamak üzere, “olasılığı en yüksek tehlikeli senaryo” adında ve mutad seminer kapsamında, elverişlilik bakımından bulundukları rütbe, konum ve imkanlar itibariyle korunan değerlere yönelecek/matuf hareketler için yakın ve açık tehlike içerecek yeterlikte, eleman/asker, silah ve lojistiğe hükmettiklerinde tereddüt bulunmayan sanıkların…”
9. “Bu suç bir tehlike suçu olduğundan, ittifak mensuplarının neticeyi yaratabilecek durum, şahsiyet ve kuvvette olması şart olduğu gibi, bu neticeyi doğurabilecek sayıda olup olmadıklarını hakim tayin edecektir.”

“…Bu nedenle eylemin kastedilen neticeyi elde etmeye uygun ve elverişli olması ve elverişli vasıtalarla zorlayıcı eyleme girişilmiş bulunulması, diğer bir deyişle eylemin maddede öngörülen neticeyi doğurabileceğine objektif olarak ihtimal verilen icrai hareket olarak belirmesi gereklidir.” Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 23/6/1995 T., 1995/2846 E., 1995/4383K.

“…Sanıkların Anayasal düzeni yıkıp yerine Marksist-Leninist esaslara dayalı bir devlet kurmak amacıyla giriştikleri şiddet hareketleri, sanıkların örgütsel bağlılığı, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğü, toplumdaki etkinliği ve vahameti birlikte değerlendirildiğinde olayın basit bir gasp eylemi olarak değerlendirilemeyeceği, sanıkların eylemlerinin örgütsel bütünlük içinde öngördükleri amaca ulaşma tehlikesi doğuran ve vahamet arz eden nitelikte olduğu anlaşılmakla…” Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 23/11/1999 T., 1999/9-274 E., 1999/284 K.

10. “Çekilmeden maksat anlaşmadan çekilmektir. Dolayısıyla çekilmenin iradi olması ve diğer ittifak üyelerince de bilinmesi gereklidir. Çekilme iradi bir davranışı gerektirir. Kişinin Yüksek Askeri şurada resen emekliliğe sevk edilmesi gibi iradi bir davranıştan kaynaklanmayan fiili durumların/imkansızlıkların bu fıkra kapsamında değerlendirilemeyeceklerinde kuşku yoktur.”

“…Somut olayda çekildiklerine dair savunma, delil, somut olgu veya davranışı belirlenemeyen sanıklardan, ittifakın farkına varılması üzerine, bir kısmının emekliliğini istediği, bir kısmının da askeri şurada re’sen emekli edildiğinin anlaşılması karsısında 765 sayılı TCK’nın 171/3. ve 5237 sayılı TCK’nın 316/2. maddelerinin uygulanma yeri bulunmadığı da gözetilerek…”