AİHM’İN NAZLI ILICAK KARARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

3046

 

AİHM’İN NAZLI ILICAK KARARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

 

1. Başvuruya İlişkin Süreç

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), 14/12/2021 tarihinde gazeteci Nazlı Ilıcak ile ilgili verdiği kararında Türkiye’yi bir kez daha mahkûm etmiştir.[1]

Gazeteci Nazlı Ilıcak ile ilgili süreç şu şekilde gerçekleşmiştir:

15/7/2016 tarihinde gerçekleşen darbe teşebbüsünden önce Bugün Gazetesi’nde yazdığı yazılar ve attığı twitler gerekçe gösterilerek 26/7/2016 tarihinde gözaltına alınan N. Ilıcak, 29/7/2016 tarihinde silahlı terör örgütü üyeliği ve silahlı terör örgütüne yardım suçlamalarıyla tutuklanmıştır. 

14/4/2017 tarihinde tamamlanan “FETÖ’nün darbe girişimine iştirak eden medya yapılanması soruşturması” kapsamında, Ilıcak hakkında; “Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme”, “Hükümeti ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme” ve “Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme” suçlarından dava açılmış ve üçer kez ağırlaştırılmış müebbet cezasıyla cezalandırılması istenmiştir.

 Ilıcak hakkında Şubat 2018’de hükmedilen ağırlaştırılmış  müebbet hapis cezası, 03/10/2018 tarihinde istinaf mahkemesince onanmış, ancak bu karar 05/7/2019 tarihinde Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından bozulmuştur. Bozma üzerine tekrar yapılan yargılama sonucu İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesi, 4/11/2019 tarihinde “örgüte üye olmamakla birlikte bilerek ve isteyerek yardım etmek” suçundan Ilıcak’ı 8 yıl 9 ay hapis cezasına çarptırmıştır.

Ilıcak, haksız tutuklandığı ve ifade hürriyetinin ihlal edildiği iddiasıyla 14/11/2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine (AYM) bireysel başvuruda bulunmuş, bu tür davalarda siyasal iktidarın arzu ve isteklerine aykırı karar verebilecek kadar bağımsız ve tarafsız olmadığı açık olan AYM, Ilıcak’ın ileri sürdüğü şikâyetlerle ilgili herhangi bir hak ihlali bulmamış ve başvuruyu reddetmiştir. Bu karar üzerine konu AİHM’e taşınmıştır. 

2. Başvuruya İlişkin AİHM Süreci

AİHM, Ilıcak tarafından 19/12/2016 tarihinde yapılan başvuruyla ilgili olarak, Ilıcak’ın terör örgütü üyesi olduğuna veya hükümeti devirmeye çalıştığına ilişkin hiçbir somut delil bulunmadığına karar vermiştir.

AİHM; “Ilıcak’ın bazı medya organlarındaki gazetecilik faaliyetleri ve sosyal medya üzerinden mesajları aracılığıyla darbe girişiminin olası faillerinin kimliklerini sorgulamasını bir terör örgütü ile ilişkilendirmeye dayalı hükümetin kurduğu mantık kabul edilemez” demiştir. Bu tespitten yola çıkan Mahkeme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) özgürlük ve güvenlik hakkını düzenleyen 5 ve ifade hürriyetini düzenleyen 10. maddelerinin ihlaline ve 16 bin Euro manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir.

3. Kararın Anlamı ve Güncel Yargılamalara Bakan Yönü

Karar, AİHM’in yıllardır uyguladığı içtihatlarının somut olaya uygulanmış halidir ve bu yönüyle beklenen bir karardır. Bununla birlikte, kararda güncel yargılamaları da doğrudan ilgilendiren hususlara yer verilmiştir.

Öncelikle AİHM, 15 Temmuz sonrası verdiği kararlarında evrensel hukuk ilkelerini, Sözleşmenin koruma altına aldığı hak ve hürriyetlerin kapsam ve uygulamasını hatırlatarak şu hususlara yer vermektedir;

-Uygulanan tedbirler kanunla öngörülmeli, yargılamalar mevzuata uygun yapılmalıdır,

– Deliller somut ve her türlü şüpheden uzak olmalıdır,

-Hukuki kavramlar öngörülemez biçimde yorumlanmamalıdır,

-Hukukun evrensel ilkeleri zedelenmeksizin uygulanmalı, Sözleşme’de öngörülmüş hak ve hürriyetler AİHM içtihatları doğrultusunda yorumlanmalıdır.

a. İçeriğinde Suç Tespiti Yapılamayan Görüşmeler Suçlamaya Dayanak Teşkil Etmez

AİHM; içeriği belli olmayan ve konuşma tarihinden sonra cezai takibata uğrayan kişilerle yapılan telefon görüşmelerinin suçlamaya dayanak yapılamaz (P.152)” demiştir. Mahkemeye göre, isnat edilen suçun işlendiğine ilişkin somut delil bulunmayan görüşme içerikleri olmadan tutuklama kararı verilemez. Tutuklama kararı dahi verilemeyen bir gerekçeyle mahkumiyet kararı verilemeyeceği izahtan varestedir.

Karardaki bu ifadeden hareketle; bir kişinin meslektaşlarıyla, komşularıyla, yakınlarıyla ya da başka insanlarla görüşmesi, telefonlaşması ya da başka türlü iletişim araçlarıyla iletişim kurması kişiyi bir suçun şüphelisi yapmaz. Şu halde, suç şüphesi ancak kişinin iddia edilen suçu işlediğini gösteren somut delillerin bu görüşme içeriklerinden elde edildiği durumlarda var olabilir.

Mevcut yargılamalarda arayanı dahi belli olmayan HTS kayıtlarının, aynı baz istasyonundan sinyal alma/vermenin ve haklarında soruşturma veya kovuşturma olan kişilerle geçmişte yapılan telefon görüşmelerinin suç delili kabul edildiği düşünüldüğünde, AİHM kararı daha anlamlı hale gelmektedir. Bu yargılamalar, özel kastla işlenebilen örgüt üyeliği suçunu taksirin dahi aranmadığı şekli bir suça dönüştürmüş ve insanların tamamen masum eylemlerinden terör suçu üretmiştir. AİHM’in benzer yaklaşımı tüm meslek mensupları için geliştireceğini söylemek yanlış olmayacaktır.

b. Yasal Bir Kuruluşta Çalışmak Suçlamaya Dayanak Teşkil Etmez

Kararda, çalıştıkları kurum dolayısıyla örgüt üyeliğiyle suçlanan on binlerce kişiyi doğrudan ilgilendiren hususlara da yer verilmiştir. Öncelikle AİHM, “medya yapılanması” olarak iddianame ve kararlarda yer verilen Bugün, Özgür Bugün, Özgür Düşünce, Zaman, Millet, Eylem veya Yeni Hayat gibi gazete ve dergiler ile Samanyolu TV, Kanaltürk ve Bugün TV’nin suçlamaya konu zamanda tamamen yasal kitle iletişim organizasyonları olduklarını ortaya koymuş (P.137) ve çalıştığı medya kuruluşları tarafından başvurucunun ücretlerinin ödenmesine dair mali belgelerin, bunların miktarlarının olağan ve normal niteliği itibariyle profesyonel bir gazeteciyi işverenleriyle bağlaması dışında bir bağlantının mevcudiyetini kanıtlamayacağını belirtmiştir (P.153).

Bu paragraflardan çıkan sonuç; yasal bir kurum ve kuruluşta (dernek, sendika, medya kuruluşu, okul, dershane vb.) çalışan ve aldığı maaş dışında işvereni ile arasında başka bir bağ tespit edilemeyen kişilere örgüt üyeliği suçlaması yöneltilemeyeceğidir.

c. Gazeteci ya da Siyasi Bir Muhalifin Meşru Faaliyeti Suçlamaya Dayanak Teşkil Etmez

AİHM; “başvuranın tutuklanmasına karar veren makamların ve bazı kitle iletişim kuruluşlarındaki yalnızca gazeteci olarak çalışmasını ve kamuyu ilgilendiren meseleler hakkındaki yalnızca makale ve röportajlarını terör örgütü kapsamındaki faaliyetler ile özdeşleştirmek için bu olayda izledikleri mantığın, olguların kabul edilebilir bir değerlendirmesi olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır (P.143)”  dedikten sonra, araştırmacı bir gazetecinin veya siyasi bir muhalifin meşru faaliyetleri niteliğindeki olguların, ulusal hukuk ve Sözleşme ile güvence altına alınan “ifade ve basın özgürlüğünün başvurucu tarafından kullanılması” kapsamına girdiğini ve hiçbir şekilde bu özgürlüklere getirilen meşru kısıtlamaların ötesine geçen bir amaca yönelik bütünlük oluşturmadığını belirtmiştir (P. 158).

Bu paragraflardan da anlaşılacağı üzere, Türkiye’de genel bir yargı pratiğine dönüşen muhalif her söylem ve gazetecilik faaliyeti kapsamındaki meşru eylemlerin cezalandırmaya gerekçe yapılmasının hukuki bir karşılığı yoktur.   

d. Başvurucu Hakkında Uygulanan Tedbirler AİHS’in 15. Maddesinin Gerektirdiği Şartlara Uygun Değildir

AİHM; suçun işlendiğine ilişkin güçlü şüphelerin varlığını gerektiren CMK’nın 100. maddesinin OHAL döneminde herhangi bir değişikliğe uğramadığını, mevcut başvuruda uygulanan tedbirlerin OHAL ilanından önce ve sonra geçerli olan mevzuata dayanılarak alındığını ve mevcut davada şikayet edilen tedbirlerin Sözleşme’nin 15. maddesinin gerektirdiği koşullara uymadığını belirtmiştir. AİHM’e göre, duruma muafiyet tanıyacak hiçbir önlem uygulanamaz ve aksi bir sonuca varmak, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinin asgari koşullarını geçersiz kılar (P.162).

e. Bylock Yazışmalarında İsminin Geçmesi Suçlamaya Dayanak Teşkil Etmez

AİHM; savcılığın esas hakkındaki mütalaasında, üçüncü şahıslar arasında geçen Bylock yazışmalarında başvurucunun basın hürriyeti kapsamındaki bir mesajı “halka iletebilecek nüfuz sahibi kişi” olarak tanımlanmasının, başvurucunun yasa dışı bir örgüte mensup olduğunun göstergesi olamayacağını belirtmiştir (P.156).

4. Olayların Arka Planın AİHM Tarafından İncelenmesi (Back Ground Assessment of the Facts)

AİHM, başvurunun ifade hürriyeti kapsamında yapılması nedeniyle de, 15 Temmuz sonrası başvurularda ilk kez bu açıklıkta bir yaklaşım ortaya koymuştur.

Bilindiği üzere AİHM, kurulduğu ilk yıllarda­ Avrupa İnsan Hakları Komisyonu olarak çalışmaktaydı. 01/11/1998 tarihinde yürürlüğe giren 11 No’lu Protokol, tüm zamanlı faaliyet gösteren tek bir Mahkeme oluşturulmasını ve İnsan Hakları Komisyonu’nun kaldırılmasını sağlamıştır. Bu değişiklikten önce Komisyona yapılan müracaatlarda, başvurucunun iddiaları ile hükümet savunmalarının gerçekliğini tespit bakımından ilgili ülkede incelemelerde bulunmak olanaklıydı. Bir nevi keşif ve olay yeri incelemesi olarak da nitelendirilebilecek bu tür yerinde (in situ) incelemeler ile aslında hükümetlerin savları denetlenmekteydi. Ancak, AİHM’in yeni yapısı ve artan iş  yükü nedeniyle günümüzde “yerinde inceleme” usulü uygulanmamaktadır. Yine de bu durum, AİHM tarafından hükümetlerin sunduğu argümanların, “aksi kanıtlanamaz mutlak gerçekler” olarak kabul edileceği anlamına gelmez.

AİHM, hükümetlerin sunduğu olay ve olguların gerçekliğini; bunların arka planını incelemek, bunlar hakkında bağımsız ve tarafsız birimlerden teyit almak ve meselenin gerçek mahiyetini irdelemek suretiyle de gerçekleştirebilir. Dolayısıyla, AİHM’in ihlalin gerçekleştiği ülkeye gitmeksizin, yerinde (in situ) incelemeleri yapmaya devam ettiğini söylemek yanlış olmayacaktır.

AİHM’i, olguların arka plan incelemesini yapmaya sevk eden hususun şu olduğu söylenebilir; sistematik ve yaygın insan hakları ihlalleri yapan devletler, çoğunlukla hukuku o denli kötüye kullanıp yargıyı araçsallaştırırlar ki, ihlal mağdurlarının kendilerini hukuk içinde savunmaları ve insan hakkı ihlallerini bütün yönleriyle ortaya koymaları neredeyse imkansız hale gelir.

Zira bu tür otoriter ve baskıcı yönetimlerde, muhalif kabul edilen yurttaşlara yöneltilen (terör örgütü üyeliği, siyasal ve askeri casusluk gibi) suçlamalar son derece ciddidir ve anılan suçların sabit görülmesi halinde maruz kalınacak cezalar da çok ağırdır. Hal böyle olunca, kişilerin kendilerine yönelik suçlamalara hukuki yanıt vermek yerine, devletlerin argümanları paralelinde ya da kırmızı çizgilerini geçmeden savunma yapmak ve normal hukuktan bilerek sapmak zorunda kaldıkları görülür. Örneğin, mensubu olduğu yapının terör örgütü olmadığını savunmanın ve ispat etmenin neredeyse imkansız olduğunu fark eden mağdurlar, artık bu yönde bir savunmadan vazgeçer ve deyim yerindeyse hukuksuzluk sürecinden en az hasarla çıkmak adına, “terör örgütünün gerçek yüzünü göremediklerini ve yaptıklarından pişman olduklarını” söylerler.

Bu nedenle; AİHM den, sistematik ve yaygın insan hakları ihlalleri yapan hükümetlere karşı arka plan incelemesi yapması, kendilerine yönelik ağır suçlamaların etkisi ve baskısı altında savunma yapmak zorunda kalan mağdurların bütün yönleriyle değerlendirmesi beklenir. Bu beklenti, şekli adalete ulaşmaktan ziyade gerçek adalete erişim amacının da zorunlu bir sonucudur. Aksi takdirde, hükümetlerin sunduğu olay ve olgularla bağlı kalındığında iç hukukta “hukuksuzluğun büyüklüğünün karşısında aciz kalmış” mağdurun şikâyetleri bütünüyle anlamını yitirecektir.

Ilıcak dosyasında da AİHM, Türk Hükümetinin sunduğu olay ve olguları peşinen doğru kabul etmemiş, Hükümetin argümanları ile bağlı olmadığını göstermiş ve olay ve olguları nitelendirme biçimini denetlemiştir.  Şöyle ki;

Bu kararda, 17-25 Aralık soruşturmaları nedir, bu soruşturmalar gerçekten hükümete karşı bir yargı darbesi midir, yoksa içinde hükümet üyesi birden çok bakan ve bakan akrabalarının yer aldığı devasa bir yolsuzluk operasyonu mudur? şeklindeki sorulara yanıt aranmıştır. Gelinen nokta itibariyle AİHM, 17-25 Aralık operasyonlarını Türk Hükümetinin sunduğu gibi görmemiş ve bu operasyonların yargı darbesinden ziyade, büyük ve önemli yolsuzluk iddiasına ilişkin adli süreçler olduğunu kabul etmiştir. Bu sonuca ulaşırken de; Mecliste kurulan Komisyona ve ilgili bakanların Yüce Divana sevk edilmesinin reddedildiği karar oylamasındaki çokluk ve azlık oylarına atıf yapmış ve Komisyonda görev yapan muhalefet milletvekillerinin aksi yönde oy kullandıklarını hatırlatmıştır (P.7, 140).

Yine, 17-25 Aralık yolsuzluk operasyonunu Hükümetin kabul ettiği şekliyle (hükümete karşı bir yargı darbesi şeklinde) değerlendirmediği içindir ki, bir gazetecinin bunları tartışmasının terör örgütü üyeliğinin delili olarak kabulünü ilgisiz ve mantık dışı bulmuştur.

Ilıcak kararından hareketle, AİHM önüne gelecek “örgüt mensubiyeti” başvurularında da olay ve olguları Hükümetin sunduğu şekliyle “doğru ve tartışmasız gerçek” olarak kabul etmemesi beklenmektedir. Zira Türkiye’nin 17/25 Aralık yolsuzluk operasyonlarını müteakip hukuk devleti ilkesinde hızla uzaklaştığını ve 15 Temmuz sonrası da tam anlamıyla otoriter bir rejime geçtiğini uluslararası bir yargı merciinin görmesi zaruridir.

Kendisini tamamen şiddet karşıtı olarak tanımlamış bir hareketi silahlı terör örgütü ilan eden bir hükümetin, ana muhalefet de dahil başka siyasi partileri terör örgütü ilan etmesi ve muhaliflerini bu şekilde sindirmesi öngörülebilir bir durumdur. Çünkü, “FETÖ/PDY” olarak adlandırılan güncel yargılamalara, muhalif yazarları ve dünya görüşü taban tabana zıt kişileri bile dahil edebilen bir rejimin yapabileceklerinin sınırı bulunmamaktadır.

Aynı şekilde, yasal olarak faaliyet gösteren bir bankaya para yatırmayı, yasal bir okulda öğretmenlik yapmayı, bir iletişim programını kullanmayı ya da yasal bir gazetede çalışmayı örgüt üyeliği için yeterli gören bir rejimin elbette yapabileceklerinin sınırı yoktur.

AİHM’in varlık nedeni olan Sözleşmenin akdediliş amacı, özellikle totaliter ve otoriter rejimlerin Avrupa kıtasında bir daha hayat bulmasını ve bu rejimlerin yapabileceği ağır insan hakları ihlallerini engellemektir. Mahkeme, Ilıcak kararıyla bu görevini bir kez daha muhataplarına hatırlatmıştır.

5. Türk Yargıç Saadet Yüksel’in Kısmi Muhalefet Şerhi

Bu denli açık ve ağır insan hakları ihlallerine rağmen muhalefet şerhi yazan Türk Yargıç Saadet Yüksel’in durumu ise maalesef AYM hakimlerinden farksızdır. Elbette bir yargıcın muhalefet şerhi yazması normaldir ve hatta pek çok durumda bu şerhler kararı zenginleştirmektedir. Ancak Yüksel’in yazmış olduğu şerhler, bu tür davalarda her zaman insan hakları ihlalinin bulunmadığı yönünde olmuştur. Yasal olarak faaliyet gösteren bir gazetede salt çalıştığı, yazılarında ve paylaşımlarında hükümeti eleştiren ifadeler kullandığı için bir gazetecinin uzun yıllar cezaevinde tutulması ve bir işkence olarak görülebilecek ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına çarptırılmasında (bu karar yıllar sonra bozulsa bile) hakkı ihlali görmeyen bir yargıcın tavrı elbette takdir edilmeyecektir.

DİPNOTLAR:

[1] B. No: 1210/17, 14/12/2021; https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-213900