AİHM’İN, TERÖR VE TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİYLE İLGİLİ SUÇ VE CEZALARIN YASALLIĞI (AİHS m. 7) KAPSAMINDA SORDUĞU SORULARA CEVAPLAR

AİHM’İN, TERÖR VE TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİYLE İLGİLİ SUÇ VE CEZALARIN YASALLIĞI (AİHS m. 7) KAPSAMINDA SORDUĞU SORULARA CEVAPLAR

Bu makale; AİHM’in Yalçınkaya başvurusunda (Başvuru No. 15669/20), terör ve terör örgütü üyeliğiyle ilgili suç ve cezaların yasallığı (AİHS m.7) kapsamında sorduğu sorulara verilebilecek cevaplara ilişkindir.

SORU 1: Terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyet, FETÖ/PDY’yi terör örgütü olarak ilan eden bir yargı kararının bulunmasına bağlı mıdır?

CEVAP 1: 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) 1. maddesindeki terör tanımında geçen “bir örgüte mensup kişi veya kişiler” ifadesinden anlaşılacağı üzere, Yasa bireysel terörü kabul etmemiştir. Yine, aynı Yasanın 2. maddesi gereğince terör suçlusu ya bir terör örgütü mensubudur ya da bir terör örgütü adına suç işleyen kişidir. Dolayısıyla, bir kişiyi terör suçlusu kabul etmek için bir terör örgütünün varlığı şarttır.

Buna göre “terör” ve “terör suçlusu” kavramlarının varlığı için öncelikle “örgütlü” bir oluşumun bulunması zorunlu olup terör örgütü üyeliğinden mahkumiyet için de öncelikle bir terör örgütü bulunmalıdır.¹

Ceza muhakemesinde yargılanacak her uyuşmazlıkta biri “maddi”, diğeri “hukuki” olmak üzere iki meselenin çözümü gerekir. Maddi mesele, failin sübut bulan eylemlerinin tespitidir. Hukuki mesele ise failin sübut bulduğu kabul edilen eyleminin hukuki nitelendirmesinin (tavsif) yapılmasıdır. Hukuki tavsif, failin eyleminin suç teşkil edip etmediğinin ve eğer suç teşkil eden bir fiil ise hangi ceza normu kapsamında kaldığının yani suç vasfının belirlenmesidir.

Tüm örgütlü suçlarda failin içinde bulunduğu örgütün niteliği (hukuki tavsif), failin eyleminin suç vasfını da belirler. Failin içinde bulunduğu yapı suç örgütü kabul ediliyorsa TCK’nın 220, terör örgütü olarak kabul ediliyorsa TMK’nın 7/1 ve silahlı örgüt olarak kabul ediliyorsa TCK’nın 314. maddesindeki suçlar oluşacağından ve fail bu maddeler gereğince cezalandırılacağından, “örgütün niteliği” failin fiilinin suç vasfını da belirler. Bunun bir neticesi olarak, örgütün niteliğinde yapılacak hata, suç vasfında da hata anlamına gelir.²

Türk ceza mevzuatında örgüt, üç ayrı şekilde düzenlenmiştir: Suç örgütü (TCK m.220), terör örgütü (TMK m.7) ve silahlı örgüt (TCK m.314). Silahlı örgüt ve terör örgütü kavramları birbirinin yerine kullanılsa da, aslında farklı kavramlardır. Silahlı örgüt suçu, 1926 yılında 765 sayılı TCK’nın 168. maddesi ile birlikte mevzuata girmiş ve nerdeyse yüz yıldır uygulaması olan bir suç tipidir. 5237 sayılı TCK ile sadece suçun ismi değiştirilmiş ve “silahlı çete” yerine “silahlı örgüt” ifadesi kullanılmıştır. Terör örgütü ise 1991 yılında TMK’nın 7. maddesi ile mevzuata girmiştir. TMK’nın genel gerekçesinde ve Anayasa Mahkemesi³ ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu⁴ kararlarında belirtildiği üzere terör örgütü kavramı; 765 sayılı eski TCK’nın 141 ve 163. maddelerinde düzenlenen cemiyetler yerine kaim olmak üzere getirilmiş bir düzenlemedir. Silahlı örgütler de bir çeşit terör örgütü olmakla birlikte ve 2006 yılında 5532 sayılı Yasa ile TMK’nın 7. maddesindeyapılan değişiklik ile terör örgütü ve silahlı örgüt mensuplarının aynı cezayla cezalandırılması esası kabul edilmiş olsa da, bu iki örgütün unsurları farklıdır. Ancak, TMK’nın yürürlüğe girdiği 1991 yılından beri genel kabule ve Yargıtay’a göre; TMK’nın 7. maddesindeki örgüt silahsız terör örgütü; TCK’nın 314. maddesindeki örgüt silahlı terör örgütüdür ve bu kabul hiç değişmemiştir.⁵

Bu nedenlerle; tüm örgütlü suçlarda olduğu gibi terör örgütü üyeliği suçunda da öncelikle failin içinde bulunduğu örgütün hukuki tavsifinin (suç örgütü, terör örgütü, silahlı örgüt) yapılması gerekir. Daha sonra failin suç vasfı (kurucu, yönetici, üye, yardım eden, örgüt adına suç işleyen) belirlenir.⁶

Bir oluşuma terör örgütü (silahlı veya silahsız) vasfını vermek “hukuki tavsif” olarak adlandırılmakla birlikte, bu aynı zamanda örgüt mensuplarının suç vasfını da belirlemek anlamına gelir ki; “hukuki tavsif (nitelendirme)” veya “suç vasfını belirleme” yetkisi Anayasa’nın 9. maddesi gereğince yalnızca “bağımsız ve tarafsız mahkemelere” aittir. Yürütme ve hatta Yasamanın hukuki tavsif yetkisi yoktur. Yürütme veya Yasama tarafından bir oluşumun terör örgütü olarak kabul ve ilan edilmesinin siyasi veya idari neticeleri olabilir, ancak ceza hukuku bağlamında bir etkisi olmaz. Bu nedenle, bir yapılanma, oluşum, grup veya topluluğun silahlı terör örgütü vasfını taşıyıp taşımadığı yargısal bir faaliyetle belirlendikten sonra o örgüt mensupları hakkında mahkumiyet hükmü kurulabilir.

Bir yapı ve oluşumun terör örgütü ve bu yapıya mensup kişinin de örgüt üyesi olarak kabulü için bu konuda kesinleşmiş bir yargı kararı bulunması gerektiğine ilişkin çok sayıda Yargıtay kararı bulunmaktadır. Bunlardan biri, kamuoyunda Ergenekon olarak bilinen dosyada verilen karardır. Kararın ilgili kısmı şöyledir; “Yargılama safhasında, dava ya da soruşturmaya konu oluşumun nerede, ne zaman, kimler tarafından, ne amaçla kurulduğu, ülke genelinde amaca elverişli eylem ve faaliyetlerine ilişkin bilgiler ilgili Devlet kurumlarında dosyaya getirtilmek suretiyle dosyada mevcut olay ve deliller doğrultusunda yargılama makamlarınca belirlenmekte ve yargı kararının kesinleşmesi ile oluşumun suç, terör ya da silahlı terör örgütü niteliğinde bulunup bulunmadığı kesin olarak tespit edilmektedir…”⁷

Bir diğer karar, kamuoyunca vahim nitelikteki eylemleri ile bilinen Irak Şam İslam Devleti (IŞİD) adlı terör örgütü hakkında verilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir; “…Sanığın mensubu bulunduğu iddia edilen Irak Şam İslam Devleti (IŞİD) adlı oluşumun 3713 sayılı Kanunun 1, 7/1 ve TCK’nun 314. maddelerinde tanımlanan terör örgütü ya da silahlı terör örgütü olduğunu gösterir; örgütün kuruluşu, kurucuları, lideri, amacı, stratejisi, eylemleri, Türkiye’de ve Türkiye dışında, Türk vatandaşları ya da Türkiye Cumhuriyeti kurum ve kuruluşlara karşı gerçekleştirdiği eylem ve faaliyetlerinin bulunup bulunmadığı, varsa bu eylem ve faaliyetlerinin nelerden ibaret olduğu hususunun İçişleri Bakanlığı ve ilgili kurumlardan sorulmasından ve örgütün niteliği hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmesinden sonra, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması … kanuna aykırı olduğundan …hükmün bozulmasına…”⁸

Başka bir karar, PKK ile ilgilidir ve kararın ilgili kısmı şöyledir; ‘’…3713 sayılı Terörle Mücadele Yasasının 1. maddesinde, “terör” tanımı ayrıntılı bir şekilde yapılmıştır. Yargısal kararlarla da kabul edildiği üzere, anılan maddede belirtilen terör eylemleri ile amaç veya yöntem yönünden bağlantısı hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanıtlanan PKK`nın, silahlı bir terör örgütü olduğu ve gerçekleştirdiği terör eylemlerinde birçok insanın yaşamını kaybettiği, gerek Devletin gerekse kişilerin çok büyük maddi kayıplara uğramasına neden olduğu sabittir.’’ ⁹

Diğer bir karar da Hizbut Tahrir örgütüne ilişkindir. Kararın ilgili kısmı şöyledir; “…sanığın kesinleşmiş yargı kararları ile terör örgütü olduğu kabul edilen Hizb-üt Tahrir adlı örgütün üyesi olduğu…”¹⁰

Silahlı terör örgütü üyeliği suçunun maddi unsuru, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmadır ve maddi unsur değerlendirmesi yukarıdaki açıklama gereğince iki aşamada yapılır. İlk aşama, failin içinde bulunduğu yapının silahlı bir terör örgütü olup olmadığının tespitidir. Bu aşamada örgütün hukuki tavsifi yapılır. Failin içinde bulunduğu yapı terör örgütü olarak vasıflandırılamıyorsa failin bu yapıya mensup olup olmamasının bir önemi yoktur. Failin içinde bulunduğu yapının bir terör örgütü olduğu kesinleştikten sonra ikinci aşamaya geçilir ve failin bu örgütün üyesi olup olmadığı, yani bu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup olmadığı değerlendirilir.

Silahlı örgüt üyeliği yargılamalarında asıl olan, her mahkemenin ilk aşama incelemesini de kendisinin yapmasıdır. Kural olarak her mahkeme yargıladığı failin içinde bulunduğu örgütün hukuki tavsifini de kendisi yaparak terör örgütü üyeliği suçundan hüküm kurabilir. Ancak, uygulamada terör örgütleri bakımından bu hukuki tavsifi (yasal bir zorunluluk olarak) her mahkeme kendisi yapamaz. Bu nedenle, başka bir mahkeme tarafından yapılmış hukuki tavsife, yani failin içinde bulunduğu yapının terör örgütü olduğuna dair verilmiş başka bir yargı kararına ihtiyaç duyulur.

Şöyle ki; TCK’nın 314. maddesindeki silahlı terör örgütleri; suç örgütünün tipik bir hali olup maddenin 3. fıkrasındaki atıf dolayısıyla, 220. maddedeki suç örgütlerine ilişkin unsurlar (en az üç kişi, suç işleme amacı, hiyerarşi, temadi, elverişlilik) ile TMK’nın 1 ve 7. maddelerindeki unsurları (terör amacı, yöntem olarak cebir ve şiddet kullanılması, fiil olarak suç teşkil eden eylem gerçekleştirilmesi) ve ayrıca TCK’nın 314. maddesindeki unsurları (nihai amaç, silah) bünyesinde taşımak zorundadır. Ancak bu unsurları bünyesinde barındıran yapılanmalar silahlı terör örgüt kabul edilebilir ve mensupları TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılabilir.

Bu unsurlardan terörün ‘’fiil (hareket/eylem)’’ unsuru ise vasıflandırmada önem arz eder. TMK’nın 1. maddesindeki tanımda 2003 yılında 4928 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrası, bir yapıya terör örgütü vasfının verilebilmesi için maddede sayılan amaçlara yönelik olarak o yapı tarafından “cebir ve şiddet kullanılarak suç teşkil eden bir eylem gerçekleştirilmesi” zorunlu hale gelmiştir. Çünkü bu tanıma göre terör; cebir ve şiddet kullanarak girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.¹¹

TMK’nın 1. maddesine göre henüz cebir ve şiddet içeren bir suç işlememiş örgüt terör örgütü olarak nitelendirilemez. Bu unsur Yasaya 4928 sayılı Yasa ile eklenmiş olsa da, 4928 sayılı Yasa öncesindeki yargısal uygulamada da bir oluşumun silahlı terör örgütü (çete) olarak kabul edilebilmesi için silahlı eylemler (cebir şiddet içeren bir suç) gerçekleştirmesi hep aranmış¹² ve silahlı eylemlere başlamayan terör örgütleri TMK’nın7. maddesi kapsamında silahsız terör örgütü kabul edilmiştir.¹³

Bir suç örgütünün varlığı için “suç işleme amacının” bulunması yeterlidir. Ancak, bir terör örgütünün varlığı için (gerek yasal olarak ve gerekse yerleşmiş uygulamaya göre) o örgüt tarafından ayrıca “suç teşkil eden bir eylem” de gerçekleştirilmelidir. Bir eylemin “suç” teşkil edip etmediği kesinleşmiş yargı kararıyla tespit edilebileceğinden, bir yapılanmanın terör örgütü olup olmadığına da “cebir ve şiddet içeren bir suç yargılamasında” karar verilebilir.

Bir fail hakkında silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkumiyet kararı verecek hakimin, öncelikle failin içinde bulunduğu yapıya terör örgütü vasfını vermesi gerekir ki; bu da ancak o yapı tarafından işlendiği iddia edilen cebir ve şiddet içeren bir suç hakkında yargılama yapmasına bağlıdır. Yalnızca böyle bir yargılamada cebir ve şiddet içeren bu suçun o yapı tarafından işlendiğine ve bu yapının bir terör örgütü olduğuna, dolayısıyla failin bir terör örgütü üyesi olduğuna karar verilerek mahkumiyet hükmü kurulabilir. Bu çeşit yargılamalarda silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkumiyet kararı verilebilmesi için o örgütün bir terör örgütü olduğuna dair önceden verilmiş bir yargı kararı bulunması şart değildir. Zira bu yargılamada hakim kendisi bu yapıya terör örgütü vasfını vererek fail hakkında hüküm kurabilir.

“Örgütün nihai amacı kapsamında işlenmiş cebir ve şiddet içeren bir suç” hakkında yargılama yapmayan mahkemeler, failin içinde bulunduğu örgüte terör örgütü vasfını veremeyeceğinden, faili terör örgütü üyeliğinden cezalandıramazlar. Mevcut durum itibariyle, yapılan terör örgütü üyeliği yargılamalarının tamamına yakınında fail/ler tarafından işlenmiş cebir şiddet içeren bir suç isnadı yoktur ve fail/ler sadece terör örgütü üyeliğinden yargılanmaktadırlar. Yani, TCK’nın m.314/2 gereği yapılan silahlı örgüt üyeliği yargılamalarının çoğunda örgütün vasfını belirleyecek argümanlar yoktur.

Başka bir ifadeyle, örgütün işlediği suçlar ve sahip olduğu silahlar başka yargılamaların konusudur. Yine, CMK’nın 225/1. maddesi gereğince hâkim kendi yargılamasıyla ilgili iddianamedeki “fail ve fiil” ile bağlı olduğundan, başka yargılamalara konu suçların bu yapı tarafından işlendiğini kabul edip örgütün geneli hakkında vasıflandırma yapamaz. Bu nedenle, örgütün nihai amacı kapsamında işlenmiş cebir ve şiddet içeren bir suç hakkında yargılama yapılmayan bu davalarda, o örgütün bir terör örgütü olduğuna dair önceden verilmiş bir yargı kararı bulunması şarttır.

Terör örgütü yargılamalarında örgütün vasfı, o örgütün gerçekleştirdiği terör eylemlerinin (cebir şiddet içeren ve suç teşkil eden eylemler) yargılandığı davalarda tespit edilir. Diğer mahkemeler ise örgütün bu davalarda tayin edilen vasfına itibar ederek, sanığın bu yapının mensubu olup olmadığına, eğer mensubu ise bu yapıya “terör örgütü” vasfını bilerek ve isteyerek dahil olup olmadığına ve vasfı bilerek ve isteyerek dahil olmuşsa örgüt üyeliği suçunun oluşup oluşmadığına karar verir.

Yargıtay cebir ve şiddet içeren bir suç yargılaması bulunmayan davalarda, bir örgütün terör örgütü olduğuna dair vasıflandırma yapılmasını doğru bulmamaktadır. Cebir ve şiddet içeren bir suç yargılaması bulunmayan, yani o örgüt tarafından gerçekleştirilen terör eylemlerine ilişkin yargılama bulunmayan davalarda ya daha önce verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmasını aramakta ya da eğer böyle bir mahkeme kararı yoksa, o örgüt tarafından işlendiği iddia edilen terör eylemlerine ilişkin yargılamaların bekletici sorun yapılmasını veya birleştirme kararı verilmesini istemektedir.

Örneğin Yargıtay 9. Ceza Dairesi, bir örgüt mensuplarınca işlendiği iddia edilen silahlı gasp eylemine ilişkin suçtan dolayı görevsizlik kararı verilerek örgüt mensuplarının silahlı terör örgütü üyeliği suçundan mahkum edilmelerini kabul etmemiş; silahlı gasp suçuna ilişkin görevsizlik kararının kaldırılmasından sonra yapılacak yargılama sonunda bu suçun o örgüt tarafından işlenip işlenmediğinin değerlendirilmesi ve sanıkların silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkum edilmeleri gerektiğini belirtmiştir.¹⁴

Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu, PSK adlı örgütün bir terör örgütü olduğuna dair daha önce verilmiş yargısal bir karar bulunmaması nedeniyle, bu örgüt mensupları tarafından gerçekleştirilen ve TMK’nın 1. maddesinde belirtilen nitelikteki (cebir şiddet içeren ve suç teşkil eden) terör eylemleri nedeniyle açılan soruşturmaların araştırılarak PSK’nın bir terör örgütü olup olmadığına karar verilmesini istemiştir.¹⁵

Örgütün nihai amacı kapsamında işlenmiş terör eylemleri (cebir ve şiddet içeren bir suç) hakkında yargılama yapılmayan (başvuranın da dahil olduğu) davalarda, o örgütün bir terör örgütü olduğuna dair önceden verilmiş bir yargı kararı bulunması şarttır. Zira bu davalarda o örgütün bir terör örgütü olarak vasıflandırılması yasal olarak mümkün değildir. Ancak, o örgüt hakkında daha önce verilmiş bir mahkeme kararı varsa, hakim daha önce o oluşum hakkında yapılmış olan terör örgütü vasıflandırmasını esas alarak kendi dosyasındaki faili terör örgütü üyeliğinden mahkum edebilir.

Bu açıklamalar ışığında FETÖ/PDY yargılamalarını değerlendirmek gerekirse: Sanıklar hakkındaki yargılamalar, bu kişilerin mensubu olduğu kabul edilen FETÖ/PDY’nin işlediği iddia edilen ve cebir şiddet içeren bir suça ilişkin değildir. Bu nedenle, sanıklar hakkındaki yargılamalarda mahkemelerin Gülen Hareketini terör örgütü olarak vasıflandırmaları ve sanıkları TCK’nın 314/2. maddesinden cezalandırılamaları yasal olarak mümkün değildir. Cezalandırabilmeleri için Gülen Hareketinin silahlı (terör) örgüt olarak vasıflandırıldığı başka bir yargı kararına ihtiyaç vardır.

Gülen hareketinin “cebir ve şiddet içeren ve suç teşkil eden eylemlerine” ilişkin yargılamaların 15/7/2016 tarihli olaylara ilişkin olduğu kabul edilmektedir. Zira bu hareket tarafından işlendiği kabul edilen cebir ve şiddet içerikli bir suç hakkında daha önce verilmiş başka bir yargı kararı yoktur. Bu nedenle, Gülen Hareketinin terör örgütü olduğuna ilişkin vasıflandırma, ancak bizzat 15/7/2016 tarihli olaylara ilişkin (Akıncı üssü, kara havacılık, Genelkurmay çatı davası vb.) yargılamalarda yapılabilir ve bu nedenle, sanıklar hakkındaki yargılamalarda 15/7/2016 tarihli olaylarla ilgili vasıflandırmanın beklenmesi gerekir.

Aslında, Hükümet de AİHM’e yaptığı savunmalarda, TCK’nın 314. maddesinden mahkumiyet için FETÖ/PDY’yi terör örgütü kabul eden bir yargı kararının bulunması gereğini zımnen kabul etmekte ve bu bağlamda; yerel mahkemelerin ayrıca bir değerlendirme yapmasına gerek olmadan, Gülen Hareketini terör örgütü kabul eden 16. Ceza Dairesinin 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararını esas alarak hüküm kurabileceklerini kabul etmektedir. Uygulamada da yerel mahkemeler, 16. Ceza Dairesinin bu kararını esas alarak Gülen Hareketi mensuplarını silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkum etmektedirler.

Ancak, 16. Ceza Dairesinin Gülen Hareketini silahlı terör örgüt kabul ettiği ve diğer mahkemelerce esas alınan kararında iki husus gözden kaçırılmıştır. Öncelikle, kararda terör tanımı yapılırken ve terör örgütünün unsurları yazılırken terörün “hareket/fiil” unsuruna yer verilmemiştir. Zira amaç, saik, yöntem ve araç/gereç unsurlarından bahsedilmesine rağmen, terörün “hareket unsuru” olan “suç teşkil eden eylem gerçekleştirilmesi” unsuruna yer verilmemiştir.¹⁶

Bu nedenle 16. Ceza Dairesi, Gülen Hareketi tarafından işlendiği iddia edilen cebir ve şiddet içeren bir suç yargılaması yapmadan, 15/7/2016 tarihli silahlı eylemlerin bu hareket tarafından gerçekleştirildiğini ve bu hareketin terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Ancak, 15 temmuz eylemleri başka yargılamaların konusu olup 16. Ceza Dairesinin karar tarihi olan 24/4/2017 ve Ceza Genel Kurulunun bu kararı onama tarihi olan 26/9/2017 itibariyle 15 Temmuz olaylarına ilişkin yargılamalar devam etmektedir ve bu konuda verilip kesinleşen bir hüküm yoktur. Yani, 16. Ceza Dairesi hem masumiyet karinesine aykırı olarak 15 Temmuz olaylarının Gülen Hareketi tarafından gerçekleştirildiğini peşinen kabul etmiş, hem de CMK’nın225/1. maddesine aykırı olarak kendi davasındaki fiil ve fail dışındaki eylemler hakkında karar vererek bu hareketi silahlı bir terör örgütü ilan etmiştir. Yasaya aykırı yapılan bu kabul de diğer mahkemelerce esas alınmıştır.

Yine, Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinin 16/6/2016 tarihli ve 2016/74 E., 2016/12 K. sayılı kararında Gülen Hareketi terör örgütü olarak vasıflandırılmış ve bir kısım mahkemelerce bu karar esas alınarak hüküm kurulmuştur. Ancak, bu davada yargılanan failler silahlı terör örgütü üyeliğinden değil, örgüt adına suç işleme suçundan yargılanmışlardır. Örgüt üyeleri yerine örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan kişilerin yargılandığı bir davada o örgütün terör örgütü olarak vasıflandırılması mümkün değildir. Kaldı ki, bu karar 16. Ceza Dairesi tarafından bozulmuştur.¹⁷ Fakat 16. Ceza Dairesi, bozma kararında aynı hatayı tekrarlayarak15 Temmuz olaylarına ilişkin kesinleşmiş bir karar bulunmamasına rağmen, bu olayların Gülen Hareketitarafından gerçekleştirildiğini peşinen kabul etmiştir.

Gerek 16 Ceza Dairesi ve gerekse de Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi kararlarında yasaya ve yerleşik uygulamaya aykırı olarak Gülen Hareketi bir terör örgütü kabul edildiğinden, hukuka aykırı bu kabuller esas alınarak verilen mahkumiyet hükümlerinin tamamı hukuka aykırıdır.

Sonuç olarak; TCK’nın 314/2. maddesi gereğince silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkumiyet kararı verilebilmesi, kural olarak o örgütün bir terör örgütü olduğuna dair önceden verilmiş bir başka yargı kararının varlığına (kanunen) bağlı değildir. Ancak bir örgüt, o örgüt mensupları tarafından gerçekleştirilen ve TMK’nın 1. maddesinde tanımlanan terör eylemlerinin yargılandığı davalarda terör örgütü kabul edilebilir.¹⁸

Cebir ve şiddet içeren bir suç yargılaması yapılmayan davalarda terör örgütüne dair hukuki tavsifin yapılması mümkün olmadığından, o örgütü terör örgütü olarak kabul eden başka bir yargı kararı bulunması zorunludur ve ancak o zaman bu karar esas alınarak mahkumiyet hükmü kurulabilir.

AİHM’de, Atilla Taş’ın Bugün gazetesine kayyım atanmasını protesto eden gösteriye katılmasının tutuklama gerekçesi yapılmasını yerinde görmemiş ve gösteriye katıldığı zamanında söz konusu gazetenin bir terör örgütünün kontrolünde olduğuna dair hiçbir mahkeme kararı olmadığını belirterek, bu konuda verilmiş bir mahkeme kararının bulunması gerektiğini net bir şekilde ortaya koymuştur.¹⁹

Ayrıca, suçun manevi unsurunun değerlendirilmesi açısından da Gülen Hareketini terör örgütü kabul eden bir yargı kararının bulunması önemlidir. Zira silahlı örgüt üyeliği suçunun manevi unsuru doğrudan kasttır. Örgüte katılırken dâhil olduğu yapının silahlı bir örgüt olduğunu bilmeyen kişilerin TCK’nın 314/2. maddesinden cezalandırılabilmesi mümkün değildir. Bir oluşumun silahlı terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararından sonra ve bu yargı kararını bilerek bu yapının hiyerarşik yapısına dahil olan fail hakkında kural olarak suçun manevi unsurunun oluştuğu, yani failin bu yapının silahlı bir terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek bu yapıya dahil olduğu karine olarak kabul edilir. Ancak, failin silahlı örgüt üyeliğine esas teşkil eden eylem tarihlerinden önce bu yapının bir terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmuyorsa; failin içinde bulunduğu yapının silahlı bir örgüt olduğunu bilmediği kabul edilir. Dolayısıyla, Gülen Hareketinin silahlı terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararı bulunmayan dönemde, bu oluşumun hiyerarşik yapısına dâhil olduğu değerlendirilen kişiler hakkında kural olarak suçun manevi unsurunun oluşmadığı kabul edilmelidir.

SORU 2: Bu hususta, başvuranın 7. madde kapsamındaki şikâyetleri açısından, Yargıtay’ın Fetullah Gülen’i terör örgütü kurma ve yönetme suçlamalarından akladığı 24 Haziran 2008 tarihli kararının eğer bulunuyorsa nasıl bir alakası vardır?

CEVAP 2: Her örgütün bir kuruluş tarihi vardır ve bu kuruluş tarihi ceza yargılamasında önemlidir. Çünkü örgüt mensuplarının hukuki durumları bu tarih esas alınarak belirlenir. Henüz kurulmayan bir örgüte üye olunamayacağından, bir silahlı terör örgütünün kuruluş tarihinden önce bu yapılanma içinde yer alan kişileri TCK’nın 314. maddesinden sorumlu tutmak da mümkün değildir. Bu nedenle, TCK’nın 314. maddesi gereğince mahkumiyet hükmü kurulabilmesi için öncelikle “örgütün kuruluş tarihi” tespit edilmelidir. Örgütün kuruluş tarihi, kurma fiilinin tamamlandığı, yani silahlı terör örgütü kurma suçunun oluştuğu tarihtir.

Silahlı terör örgütü kurma suçu ani bir suçtur. Aslında bir silahlı terör örgütünün kurulma süreci uzun zaman gerektirir. Zira yeterli üye, silah, araç-gereç temini ve teşkilat yapısının tamamlanması gibi hazırlıklar uzun zaman isteyen faaliyetlerdir. Ancak, kurma suçu teşebbüse elverişli olmadığından; örgütü kurmak için yapılan bu hazırlıklar örgüt kurma suçunun teşebbüs aşaması olarak kabul edilemez. Ani suç olan kurma suçunda, silahlı örgüt tüm unsurlarıyla tamamlandığı anda suç oluşmuş ve örgüt de kurulmuş sayılır. Bu andan önceki dönemde örgüt TCK’nın 314. maddesi kapsamında değil, şartları varsa TCK’nın 220 veya 316. maddeleri kapsamında değerlendirilebilir.

Silahlı terör örgütünde en son tamamlanan unsur elverişliliktir. Devletin güvenliği ve anayasal düzen için “somut tehlike yaratan” örgüt, elverişli hale gelmiş sayılır ve “silahlı terör örgütü kurulmuş” olur.

Yargısal kararlarda bir yapının silahlı terör örgütüne dönüştüğü tarih, kural olarak ilk silahlı eylemin yapıldığı tarih kabul edilir. Anayasal düzen için “yakın, ciddi ve ağır tehlike” bu tarihte gerçekleşir. Somut tehlike ve elverişlilik unsurları bu tarihte tamamlanır ve bu tarihten sonra silahlı örgütün varlığı kabul edilir. Yargı bu tarihi silahlı örgüt kabullerinde gösterir.²⁰ Örneğin, TMK’nın 7/1. maddesi kapsamında silahsız terör örgütü olarak kabul edilen EKİM örgütünün, daha sonra 765 sayılı TCK’nın 168. maddesi kapsamında silahlı çeteye (silahlı terör örgütü) dönüşmesi üzerine Yargıtay, örgütün silahlı çeteye dönüştüğü tarihi (27.7.1996 olarak) kararlarında açıkça belirtmiş ve böylece örgüt mensuplarının “silahlı çete üyeliğinden”sorumluluğunun başlangıcıyla ilgili tereddütleri gidermiştir.²¹

Gülen Hareketini terör örgütü olarak kabul eden ve diğer yargılamalarda esas alınan Yargıtay 16. Ceza Dairesi’ne ait kararda²² örgütün temellerinin 1966 yılında atıldığı belirtilmiş, ancak Hizmet Hareketi veya Gülen Cemaati olarak adlandırılan bu yapının ne zaman FETÖ/PDY adlı terör örgütüne dönüştüğüne açıklık getirilmemiştir.

Yine, 16. Ceza Dairesinin diğer kararlarında Gülen Hareketinin dini, ahlaki ve eğitim hareketi olarak başlayıp sonradan terör örgütüne dönüştüğü belirtilse de,²³ bu kararlarda da hareketin ne zaman terör örgütüne dönüştüğüne yer verilmemiştir.

Sırf bir oluşuma dahil olmanın ceza mahkumiyetiyle sonuçlanabileceğini failin öngörebilmesi bakımından, bu oluşumun legal alandan illegal alana geçtiği tarihin açıklanması gerekir. Yargı, sorumluluğun başlangıcı açısından bu tarihi esas alarak bir değerlendirme yapar. Bir terör örgütünün kuruluş tarihi yani mensuplarının ceza sorumluluğunun başlangıç tarihini yargı belirler. Yürütmenin bu hususta yetkisi yoktur. Ancak, Gülen Hareketi bakımından yargı bu görevini yapmamıştır.

16. Ceza Dairesi konuyla ilgili verdiği ilk kararında, örgüt kurma suçunun ani bir suç olduğunu ve temadi etmediğini belirtmesine ve yine başka bir kararında²⁴ örgüt mensuplarının ceza hukuku bakımından sorumluluklarının örgütün kuruluş tarihinden veya daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren başlayacağını belirtmesine rağmen, FETÖ adını verdiği ve terör örgütü olduğunu kabul ettiği bir yapının ne zaman kurulduğunu ya da ne zaman terör örgütüne dönüştüğünü, yani kuruluş tarihini göstermemiş ve mensuplarının sorumluluğunun başlangıç tarihini açıklamamıştır.

TMK’nın 1. maddesi gereğince, bir yapı ancak cebir ve şiddet içeren bir suç işlediğinde terör örgütüne dönüşebilir. 16. Ceza Dairesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 15/7/2016 tarihli eylemlerin bu yapı tarafından gerçekleştirildiğini kabul etmiş, ancak bu tarihten önce bu yapı tarafından işlenen cebir şiddet içerikli başka bir suç göstermedikleri gibi bu yapının mensuplarının terör örgütü üyeliğinden sorumluluğunun başlangıcını da netleştirmemişlerdir. Oysa, bu yapılanmanın TMK’nın 1. maddesi kapsamına giren ilk terör eyleminin 15/7/2016 tarihli olaylar olduğu kabul ediliyorsa; örgütün kuruluş tarihi de 15/7/2016 olarak kabul edilmelidir. Fakat 16 Ceza Dairesi, gerekçeli kararını örgütün kuruluş tarihini 1966 yılına kadar geri götüren bir anlam yükleyecek şekilde kaleme almıştır. Gülen Hareketinin silahlı örgüte dönüştüğü tarih yargı kararlarında netleştirilmediği için de hâkimler çok eski tarihli faaliyetleri dahi mahkûmiyete esas kabul etmişleridir Bu nedenle, Fethullah Gülen hakkında verilen beraat kararı çok daha önemli hale gelmiştir.

Gülen Hareketinin kurucu ve yöneticisi olduğu iddia edilen Fetullah Gülen hakkında TMK’nın 7/1. maddesi kapsamında (silahsız) terör örgütü kurmak suçundan daha önce açılan davada verilen beraat kararı 2008 yılında kesinleşmiştir.²⁵

Yerel mahkemenin beraat gerekçesi özetle; “4928 sayılı Yasa ile 15.07.2003 tarihinde 3713 sayılı Yasanın 1. maddesinde yapılan değişikliğe göre terör suçunun oluşabilmesi için cebir ve şiddet kullanılması ile bu hususta girişilen eylemlerin suç teşkil etmesi gereklidir. Suç teşkil eden eylemi tespit edilmeyen, maddi unsuru sübut bulmayan ve unsurları oluşmayan atılı suçtan sanığın beraatine karar verilmiştir” şeklindedir. Yerel mahkemenin beraat gerekçesi Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından da isabetli bulunmuştur.

Fethullah Gülen hakkındaki beraat kararı, bu yapının o tarihe kadar cebir ve şiddet kullanmaması ve suç teşkil eden bir eylem gerçekleştirmemesi gerekçesiyle verilmiş olup bu maddi gerçek kesinleşmiştir. 16 Ceza Dairesinin 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı dosyasında silahlı bir terör örgütü olarak vasıflandırılan ve FETÖ olarak adlandırılan yapı, bu beraat kararındaki yapıdır. Temellerinin 1966 yılında atıldığı kabul edilen bu yapılanmanın, Fethullah Gülen hakkındaki beraat kararının esas alındığı tarihten önce (bırakın silahlı olmasını) silahsız bir terör örgütüne dahi dönüşmediği kesinleşmiş bir yargı kararı ile sabittir. Dolayısıyla, beraat kararının kesinleştiği tarihten önce bu yapının silahlı terör örgütüne dönüştüğünün kabulü artık mümkün değildir.

Ayrıca, Gülen Hareketinin bir terör örgütüne dönüştüğü tarih Fetullah Gülen hakkındaki beraat kararından daha geriye yürütülerek AİHS’e ek 7 Nolu Protokolün 4. maddesinde düzenlenen, “aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkının” ihlaline neden olunmuştur. Hukukun evrensel prensiplerinden birisi; “failin, bir eylemden dolayı sadece bir kere yargılanması ve tek ceza almasıdır.” Fail, aynı fiili nedeniyle birden fazla yargılanamaz. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 7 Numaralı Protokolün 4.maddesi ile bu husus güvence altına alınmıştır. Ceza Muhakemesi Kanununun 223/7. maddesi de aynı fiil nedeniyle açılacak ikinci davanın reddine karar verilmesi gerektiğini hüküm altına almıştır.

Fethullah Gülen, liderliğini yaptığı ve temellerinin 1966 yılında atıldığı iddia edilen Gülen Cemaati veya Hizmet Hareketi adı verilen sivil toplum kuruluşunun aslında bir terör örgütü olduğu iddiası ile yargılanmış ve hakkında beraat kararı verilmiştir. Beraat kararının kapsadığı dönem için Fethullah Gülen’in aynı eylemi nedeniyle yeniden yargılanması mümkün olmadığı gibi bu dönem için Gülen Hareketini bir terör örgütüne dönüşmüş olarak kabul etmek de artık mümkün değildir. Eğer Gülen Hareketinin bir terör örgütüne dönüştüğü kabul edilecekse, bu tarih hukuken ancak beraat kararından sonraki bir tarih olabilir.

Ancak, bu tarihten önce örneğin, 1980’li, 1990’lı veya 2000’li yıllarda bu yapı (cemaat/sivil toplum kuruluşu) içinde bulunan kişiler terör örgütü üyeliğinden cezalandırılmakta ve bu yıllarda FETÖ/PDY adlı terör örgütünün kurulmuş olduğu, yani varlığı kabul edilmektedir. Oysa böyle bir kabul hukuka aykırıdır.

Gülen Hareketine mensup kişiler hakkında 20-30 yıl önceki faaliyetlerinden dolayı mahkûmiyet kararı verilebilmesi, bu hareketin 20-30 yıl önce illegal bir yapıya dönüşerek silahlı terör örgütü vasfını kazandığının açık ve net olarak gösterilmesine bağlıdır. Ancak, Fetullah Gülen hakkında verilen beraat kararı, bu yapının o tarihlerde cebir ve şiddet kullanmadığının, suç işlemediğinin ve dolayısıyla silahlı bir terör örgütüne dönüşmediğinin en önemli kanıtıdır. Zira henüz cebir ve şiddet içeren bir suç işlememiş bir yapının TMK’nın 1. maddesi gereğince terör örgütü, bu yapıya mensup kişilerin de terör örgütü üyesi olarak kabulü mümkün değildir. FETÖ/PDY’nin kuruluş tarihi en fazla “bu örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş cebir şiddet içeren bir suç tarihi”ne kadar ve en fazla Fethullah Gülen hakkındaki beraat kararına kadar geri götürülebilir.

Gülen Hareketinin ne zaman legal alandan illegal alana geçtiği yargısal içtihatlarla açık ve net olarak ortaya konulmadığından, bu yapıya mensup kişilerin sorumluluklarının başlangıç tarihi de öngörülebilir değildir.

Ayrıca, suçun manevi unsurunun değerlendirilmesi açısından da beraat kararı önemli olup; bu karara güvenerek cemaate dâhil olan kişiler için suçun manevi unsurunun gerçekleşmediği kabul edilmelidir. Yani, bu beraat kararı itibariyle Fetullah Gülen’in öncülüğünü yaptığı yapılanmaya dâhil olan veya bu yapıyı destekleyen kişilerin, mahkeme kararıyla da suç örgütü olmadığı tescillenen bu yapının yasal faaliyetlerde bulunduğunu düşünerek hareket ettikleri varsayılmalıdır. Yargının yasadışı olmadığını tescillediği bir yapı içinde yer alanlar bakımından kural, bu yapının varsa teröre yönelik herhangi bir gayesini bilmedikleri ve bunu istemedikleridir. Kaldı ki, 16. Ceza Dairesi de TCK’nın 30. maddesindeki hata hükümlerinin değerlendirilmesinde Fetullah Gülen hakkındaki beraat kararının dikkate alınması gerektiğini belirtmektedir.²⁶

SORU 3: Başvuranın silahlı örgüt üyeliğinden mahkûmiyeti, Sözleşme’nin 7. maddesinin gerekleriyle bağdaşmakta mıdır?

Bilhassa; Ceza Kanunu’nun 314/2 maddesinde belirtilen terör örgütü üyeliği suçunun unsurları nelerdir ve bu unsurlar başvuranın davasında mevcut mudur?

CEVAP 3: TCK’nın 314/2. maddesinde tanımlanan suçun maddi unsuru, silahlı bir örgüte üye olmaktır. Maddede üyeliği oluşturan eylem ve davranışlar gösterilmemiştir. Ancak, TCK’nın 6/j ve 220/7. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; terör örgütü üyeliğini oluşturan tek eylem, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmadır.

Hiyerarşik yapı; örgütteki emir komuta zinciri, ast ve üst olma durumudur. Terör örgütlerinin kırsal alandaki kamplarına giderek örgüt üyeleriyle buluşan, eğitim alan, kendisine silah, özel kıyafet ve teçhizat verilerek emir-komuta zincirine bağlanan kişilerin hiyerarşik yapıya dahil oldukları kolaylıkla kabul edilebilir. Ancak, özellikle terör örgütlerinin sivil kanadında faaliyet yürüten üyeleri için hiyerarşik yapıya olan bağlılıklarını tespit zordur. Yargısal kararlarda, fiziksel varlığı olmayan bu bağlılığı tespit için “örgütsel faaliyetlerdeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk” kriterleri aranmaktadır.

Yerleşik içtihatlarda istikrarlı bir şekilde kabul edilen bu kriterler, 15 Temmuz yargılamalarında hatalı uygulanmaktadır. Özellikle örgütsel faaliyet kavramı yanlış yorumlanarak yasal faaliyetler örgütsel olarak kabul edilmektedir. Örgüt üyeliği suçunun oluşması için bu üç kriterin birlikte bulunması zorunludur ve bunlardan birinin eksikliği halinde eylem, üyelik değil örgüte yardım olarak vasıflandırılır. Fakat 15 Temmuz yargılamalarında bu kriterlerden sadece birinin bulunması, örgüt üyeliğinden cezalandırmak için yeterli kabul edilmiştir.

Yasal ve rutin faaliyetlerin örgütsel bir yönü olmadığı halde, bu faaliyetler sürekli, çeşitli ve yoğun kabul edilerek örgüt üyeliğine gerekçe yapılmakta, ancak, bu faaliyetlerin ne suretle sürekli, çeşitli ve yoğun olduğu ve hangi gerekçeyle örgütsel nitelikli kabul edildiğine kararlarda yer verilmemektedir. Yani, yasal ve rutin faaliyetlerin dahi çeşitli, sürekli ve yoğun olmasına bakılmamakta ve suç ve cezalar geçmişe yürütülerek insanlar cezalandırılmaktadır.

TCK’nın 314. maddesindeki suçun manevi unsuru doğrudan kasttır. Fail, silahlı bir terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek bir yapı veya oluşumun hiyerarşisine dâhil olmalıdır. Ancak, bu yargılamalarda sanıkların, Gülen Hareketinin amaç suçu kabul edilen “hükümeti silah zoruyla yıkma (darbe)” hedefi ve sürekli bir suç işleme iradesi ile bu yapı içinde yer aldıkları hususu (manevi unsur) hiç gündeme gelmemektedir. Mahkemeler, tamamen yasal veya bir temel hakkın kullanımı niteliğindeki faaliyetleri gerekçe göstererek ve kişilerin bu yapının silahlı örgüt olduğunu bildiklerini varsaymaktadır. Kısaca, manevi unsur hiçbir yargılamada kanıtlanmamakta, tamamen karineler üzerine hüküm kurulmaktadır. Ancak, gerekçelendirme yapılmadan, unsurları ortaya konulmadan ve soyut iddialarla yasal ve rutin faaliyetlere dayanılarak kişilerin örgüt hiyerarşisine dâhil olduğuna karar verilmesi mümkün değildir. Yine, güncel yargılamalarda örgütün nerede, ne zaman, kimler tarafından ve ne amaçla kurulduğu somut delillerle ortaya konulamamakta ve örgüt yapılanması ve hiyerarşisi de soyut ve genel ifadelerle anlatılmaktadır.

Ayrıca daha önce belirtildiği üzere, örgüt hiyerarşisine dâhil olma iki aşamada değerlendirilir. İlk aşama, failin içinde bulunduğu yapının terör örgütü olup olmadığının; ikinci aşama da, failin bu örgütün hiyerarşisine dahil olup olmadığının tespitine ilişkindir. Ancak, 15 Temmuz yargılamalarında ilk aşama değerlendirmesi yanlış yapılmıştır. Zira yerleşik içtihatlarında darbeci yapılanmalar terör örgütü değil, “suç için anlaşma” (TCK m.316) kapsamında değerlendirilmiştir.²⁷ Gülen Hareketi de Yargıtay tarafından darbeci bir yapılanma olarak kabul edildiği için bu kabul gereğince, vasfının da TCK’nın 314. maddesi değil, 316. maddesi olarak belirlenmesi gerekirdi. Bu ilk değerlendirme yanlış yapıldığı için Gülen Hareketi mensuplarının TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılmaları da yanlıştır. Bir an için Gülen Hareketinin silahlı örgüt olduğu kabul edilse dahi; bu yargılamalarda örgüt üyeliği suçunu oluşturacak eylem ve davranışlar yerleşik içtihatlara aykırı ve öngörülemez şekilde uygulanmıştır.

SORU 4: a. Başvuranın mahkûm edildiği ulusal yasal hükümler, uygulanmaları itibariyle öngörülebilir midir? Bu bağlamda, ulusal mahkemelerin FETÖ/PDY’yi bir terör örgütü olarak kabulleri, mahkûmiyetin dayanağı olan eylemler zamanında başvuran tarafından makul şekilde öngörülebilir midir?

b. Söz konusu mahkumiyet başvuran tarafından ileri sürüldüğü şekliyle, cezai olarak suçlanabilecek herhangi bir davranış olmadan mı verilmiştir?

c. Başvuran o zamanlarda, ona atfedilen eylemlerin (yani Bylock kullanımı, Bank Asya’ya para yatırma ve yasal kabul edilen bir sendika ile derneğe üyelik), Ceza Kanunu’nun 314/2 maddesi uyarınca “silahlı örgüt üyeliği” suçunun delili olarak yorumlanacağını makul şekilde öngörebilir midir? Başvuruya konu olayda bu hükmün uygulanması, bahse konu suça ilişkin cezai sorumluluğun kapsamını hukukilik ilkesine aykırı şekilde genişletmiş midir? Her halükarda, ulusal mahkemelerin Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesini başvuruya konu olayda uygulaması bu suçun özüyle tutarlı mıdır ve makul şekilde öngörülebilir midir?

CEVAP 4: Suçta “kanunilik ve belirlilik”, ceza hukukunun en temel ilkelerindendir. Bu ilkelerle, hangi davranışların suç oluşturacağının suç tarihinden önce açık ve net bir şekilde belirlenmesi amaçlanır. Bu ilkeler gereğince; kişiler yasak olan eylemlerden haberdar olmalı, hangi davranışları gerçekleştirirse ileride bir ceza mahkûmiyeti ile karşılaşacağını kesin olarak bilmelidir. Eylem tarihinde, bu eylemi nedeniyle ileride kınanabileceğini öngöremeyen veya bu eyleminin ileride haksızlık kabul edileceğini düşünemeyen kişiler bu eyleminden dolayı cezalandırılamaz. Gerçekleştirildiği tarihte yasal olan bir faaliyetin ileride bir ceza mahkûmiyeti ile neticeleneceğini kişilerin bilmeleri veya öngörmeleri mümkün değildir ve yasal faaliyetlerin daha sonra suç olarak kabulü kanunilik ve belirlilik ilkelerine aykırıdır.

Yasalarda silahlı örgüt üyeliği suçunu oluşturacak eylemler açıkça gösterilmediği için hangi eylemlerin bu suçu oluşturacağı içtihatlarla belirlenmektedir. Terör suçlarına bakma görevi 2015 yılına kadar Yargıtay 9. Ceza Dairesi’ne aitken, bu tarihten sonra Yargıtay 16. Ceza Dairesine verilmiştir. Ancak, 16. Ceza Dairesi usul ve esasa ilişkin mevzuatın yorumlanmasında yerleşik içtihatları bir kenara bırakmıştır.

Özellikle TCK’nın 314. maddesindeki suçu oluşturan eylemler bakımından kendi içinde çelişkili, örgütlere göre değişen farklı ve radikal uygulamalar yapmıştır. Örneğin, yerleşik içtihatlar gereğince terör örgütünün hiyerarşisine dahil olma iki taraflı iradenin (katılma ve kabul etme) birleşmesiyle mümkünken;²⁸ 16. Ceza Dairesi, örgüt yöneticilerinin rızasına gerek olmadan, yani tek taraflı iradeyle bile terör örgütüne üye olunabileceğini kabul etmiştir.²⁹ Bu kabul; terör örgütlerinin bilgisi, denetimi ve kontrolünde olmayan örgüt üyelerinin de varlığı anlamına gelir ki, bu kişilerin örgüt hiyerarşisine dahil olduklarının kabulü mümkün değildir.

Yine, yerleşik uygulamada örgütü, amacını ya da mensuplarını öven beyan, yazı, açıklama, sosyal medya paylaşımı ve basın açıklaması gibi örgüt lehine yapılan manevi nitelikteki destekler propaganda suçu kabul edilirken;³⁰ 16. Ceza Dairesi, terör örgütüne yapılacak bu tür manevi yardım ve desteklerin üyelik suçunu oluşturacağını kabul etmiştir.³¹

Ayrıca, terör örgütlerinin çok sayıda propagandasını yapmak üyelik suçu olarak kabul edilmezken;³² 16. Ceza Dairesi, bu tür faaliyetlerin de üyelik suçunu oluşturacağını kabul etmiştir.³³

Yine, daha önceki içtihatlarda yasal kuruluşların faaliyetleri çerçevesinde yapılıp, meşru bir hakkın kullanılmasını gerektiren faaliyetler örgütsel kabul edilmezken;³⁴ güncel yargılamalarda yasal faaliyetler örgüt üyeliğine esas alınmakta ve kanunilik-belirlilik ilkeleri hiçe sayılmaktadır. Örneğin Bank Asya’ya para yatırmak terör faaliyeti gibi kabul edilmektedir. Gülen Hareketi mensubu olsun veya olmasın pek çok kişinin para yatırdığı bu bankanın açılışını, halen ülkede Cumhurbaşkanı olan kişi yapmıştır. Böyle bir bankanın ileride bir terör örgütüyle ilişkilendirileceğini öngörmek mümkün değildir. Para yatırıldığı tarihte bu banka yasal olarak faaliyetlerine devam etmektedir. Devlet denetimi altında olan ve devletin faaliyetlerini yasaklamadığı bir dönemde bu bankanın müşterisi olmanın ileride terör örgütü üyeliğini oluşturacağı öngörülemez.

Aynı şekilde, banka müşterilerinin bu bankaya yatırılan paraların bir terör örgütüne verilmiş gibi kabul edileceğini düşünmeleri de beklenemez. Bank Asya, yasal olarak faaliyet yürüten, bütün işlemleri devlet kontrolünde olan bir bankadır. Kaldı ki bu banka bir terör örgütünün güdümünde olsa bile, bu bankaya yatırılan paralar kayıt dışı değildir; paraların nerelerde kullanıldığı devletin bilgisi dâhilindedir ve bu nedenle illegal alana ve özellikle terör faaliyetlerinde kullanılmak amacıyla başka bir yere aktarılması mümkün değildir.

Benzer şekilde; devletin denetim ve kontrolü altında olan bir sendika veya derneğe üye olmanın, çocuğunu belli bir okula göndermenin, Bakanlar Kurulu tarafından kamuya yararlı dernek statüsü verilen bir yardım kuruluşuna yardım etmenin veya faaliyetlerine katılmanın, milyonlarca kişinin program indirdiği uygulama mağazalarındaki bir haberleşme programını kullanmanın, arayanı ve içeriği belli olmayan sabit hatlı bir numaradan aranmanın, Digitürk üyeliğini iptal etmenin ve SGK’lı olarak bir kurumlarda çalışmanın, ‘’kriter adı altında” terör örgütü üyeliği ya da örgüte yardım suçunu oluşturacağına karar verilmiş ve yargısal içtihatlarla belirlenen bu suçların kapsamı öngörülemez şekilde genişletilmiştir.

Ayrıca, kriter adı altında cezalandırmaya gerekçe yapılan hususların yelpazesi o kadar geniştir ki, bunlarla ülkede örgüt üyeliğinden ceza almayacak kimse neredeyse yoktur ve bu kriterler nedeniyle cezalandırılıp cezalandırılmamak tamamen uygulayıcıların insafına kalmıştır. Aynı faaliyetlerde bulunan bazı kişiler hakkında hiçbir işlem yapılmazken ve bu kişiler kamu görevlerine devam edebilmekteyken; bazı kişiler aynı eylemler nedeniyle tutuklanmakta ve cezalandırılmaktadır. İşte bu nedenle, TCK’nın 314. maddesi öngörülebilir değildir ve yasal bir faaliyet bile terör örgütü üyeliğiyle suçlanmak için yeterlidir.³⁵

Yine, başvurucu gibi hapis cezası verilen kişilerin tamamına yakınıyla ilgili darbe teşebbüsüne kadar her hangi bir idari ya da cezai soruşturma yoktur. Bu kişiler, gerçekleştirdikleri dönemden yıllar sonra, hangi amaçla bu faaliyetlerde bulundukları sorgulanmaksızın ve daha vahimi suç ve cezalar geçmişe yürütülerek yasal ve rutin eylemleri nedeniyle cezalandırılmışlardır. Eğer bu kişiler suçluysa ve daha önemlisi silahlı bir örgütün üyesi iseler, bu kişilerle ilgili darbe teşebbüsüne kadar neden bir işlem yapılmamıştır? Devlet, silahlı bir örgütün üyelerine 15 Temmuz’a kadar neden göz yummuş ve faaliyetlerine imkân tanımıştır? Ya da 14 Temmuz 2016’da suçsuz olan kişiler bir gün sonra nasıl örgüt üyesi kabul edilmişlerdir?

Bu soruların cevabı çok basittir; ortada bir terör faaliyeti ve suçu yoktur, ancak kişilerin cezalandırılabilmesi için mutlaka bir gerekçeye ihtiyaç vardır ve bu gerekçe de, kişilerin geçmişteki hukuka uygun faaliyetleridir. Oysa bu faaliyetlerin geçmişe dönük olarak cezalandırmaya gerekçe yapılması mümkün değildir. Kısaca, başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararı, cezai olarak suçlanabilecek herhangi bir davranış olmadan verilmiştir.

Sivil toplum kuruluşu olarak bilinen Gülen Hareketinin faaliyetleri uzun yıllar devlet ve hükümet yetkililerince açıkça desteklenmiştir. Başvurucunun, bu yapının ulusal mahkemeler tarafından ileride bir terör örgütü olarak vasıflandırılabileceğini öngörmesi mümkün olmadığı gibi; dava konusu yasal ve rutin faaliyetlerinin ileride “silahlı örgüt üyeliği” suçunun delili olarak yorumlanacağını öngörmesi de mümkün değildir.

Başvuruya konu olayda TCK’nın 314/2. maddesinin uygulanması, bahse konu suça ilişkin cezai sorumluluğun kapsamını hukukilik ilkesine aykırı şekilde genişletmiştir. Zira bankaya para yatırmanın, Bylock kullanmanın ve sendika üyeliğinin nasıl ve ne suretle örgütsel faaliyet kabul edildiği, bu faaliyetlerin hangisinin ne surette şiddet içerdiği, terörizmin finansmanı ve daha önemlisi bu faaliyetlerin nasıl darbeye ve şiddete ilişkin olduğu belirtilmeden, varsayım ve ön yargılarla ve sadece kriter kabul edilen hususların varlığı nedeniyle başvurucu otomatik olarak örgüt üyesi kabul edilmiştir.

Ancak, somut delilerle bir kişi ile örgüt arasındaki bağ ve örgütsel faaliyetler ortaya konulmadan o kişinin cezalandırılması mümkün değildir. TCK’nın 314/2. maddesinin amacı, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olan kişiyi örgütsel faaliyetleri nedeniyle cezalandırmaktır. Örgütsel faaliyetler, terör örgütünün nihai amacına hizmet eden illegal faaliyetlerdir. Oysaki başvurucu, tamamen yasal faaliyetleri nedeniyle cezalandırılmıştır. Bu faaliyetlerin cezalandırmaya gerekçe yapılması, bu suçun özü ile tutarlı olmadığı gibi hangi eylemlerin ileride örgüt üyeliğini oluşturacağını da öngörülemez hale getirmiştir.

Örneğin, istikrar kazanmış yargı kararları gereğince, yasal olarak elde edilse dahi MİT, jandarma ya da polis tarafından istihbari çalışmalar neticesinde elde edilen bilgilerin ceza yargılamasında delil olarak kullanılması mümkün değilken;³⁶ 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurlu hiçbir makul ve yeterli gerekçe göstermeden “istihbari bilgi” olduğunda şüphe bulunmayan Bylock bilgilerini delil ve ilgililerin isimlerinin yalnızca Bylock abone listelerinde yer almasını da hiyerarşik yapıya dahil olma kabul etmişlerdir. Yani, bu sistem halka açık ve yasal olmasına rağmen, tek bu faaliyet örgütsel kabul edilerek çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk kriterleri de aranmadan üyelik suçunun oluşacağı kabul edilmiştir.³⁷

Yine, yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince; şüphelinin kiminle, ne zaman, nerede iletişim kurduğunu gösteren ve görüşme içerikleri belli olmayan iletişimin tespiti kayıtları basit şüphe oluşturan yardımcı delil niteliğinde olup kamu davası açılması için aranan yeterli şüphe ve mahkûmiyet için aranan kesin delil niteliğinde değilken ve bu kayıtların mutlaka somut delillerle desteklenmesi ve aleyhinde HTS kayıtlarından başka delil bulunmayan kişinin, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinden yararlanması gerekirken;³⁸ 16. Ceza Dairesi, Yönetmelikte öngörülen imha süresi geçmesine rağmen imha edilmeyip hukuka aykırı hale gelen, kimin aradığı ve içeriği belli olmayan HTS kayıtlarına dayanılarak örgüt üyeliği suçundan verilen cezayı onamıştır.³⁹

Ancak, yalnızca Bylock kullanmak veya sabit bir hattan aranmak gibi kimle ve ne amaçla görüşüldüğü tespit edilemeyen ve içeriği bilinmeyen kayıtlar bir terör örgütüyle irtibat halinde olunduğunu göstermez. Kaldı ki, suçun oluşması için irtibat yeterli olmayıp, hiyerarşik yapıya dâhil olunduğunun da ispatı gerekir. Bylock veya ankesörle aranmanın örgüt üyeliğine esas alınabilmesi için bu kayıtların; hukuka uygun elde edilmesi, görüşme içeriklerinin tespiti ve görüşme içeriğinde terör örgütünün nihai amacına katkı sağlayan örgütsel faaliyetlerin bulunması gerekir.

SORU 5: Ulusal mahkemeler, özellikle Sözleşme’nin 7. maddesinin gerekli kıldığı üzere, Yargıtay içtihatlarında ortaya konulduğu şekliyle suçun manevi unsurunun başvuranın davasında gerçekleştiğini layıkıyla belirlemiş midir

CEVAP 5: Silahlı örgüt üyeliği suçunun manevi unsuru doğrudan kasttır. Doğrudan kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (TCK m.21/1). Suçun oluşması için failin, bu yapının TCK’nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı (terör) örgüt olduğunu bilerek ve isteyerek bu yapıya dahil olması gerekir. ⁴⁰

16. Ceza Dairesi de, Gülen Hareketini silahlı örgüt kabul ettiği ilk kararında manevi unsurunu şöyle tanımlamıştır; “suçun manevi unsuru, doğrudan kast ve “suç işlemek amacı/saiki”dir. Örgüte giren kişinin, girdiği örgütün suç işleyen, suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmesi gerekir. Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Tüm faillerin kastının suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüte katılmak olması gerekirken hepsinin de aynı suçları işlemek amacında olması gerekmez. Bir oluşuma dahil olan kişinin bu oluşumun suç işlemek amacında olduğunun bilincinde olması aranır.”⁴¹

Failin, mensubu olduğu örgütün silahlı (terör) örgüt olduğunu bilmesi demek; örgütün nihai amacını ve amaç suçunu, dolayısıyla TCK’nın 302, 309, 311, 312. maddelerindeki suçlardan birini işlemek üzere bir araya gelindiğini, silahlı mücadele yönteminin benimsendiğini, yeterli üye ve silaha sahip olduğunu, en az üç kişiden oluştuğunu, hiyerarşik yapısını, elverişli olduğunu, temadi ettiğini, cebir ve şiddet kullandığını ve suç işlediğini, yani mensubu olduğu yapının TCK’nın 220, 314 ve TMK’nın 1 ve 7. maddelerindeki tüm unsurları taşıdığını bilmesi demektir.

Suç doğrudan kast ile işlenebilir ve suçun işlenmesinde dolaylı kast (TCK m.21/2) yeterli değildir. Başka bir deyişle, failin içinde bulunduğu yapının silahlı örgüt olabileceğini “öngörmesine” rağmen bu yapıya dahil olması halinde suç oluşmaz. Fail, bu yapının silahlı örgüt olduğunu kesin olarak bilmelidir.

Silahlı örgütün unsurlarından biri hakkındaki eksik veya yanlış bilgi ya da legal bir örgütün mensubu olunduğuna dair esaslı hata kastı kaldırır. Örneğin, dini bir cemaate veya sivil toplum kuruluşuna mensup olduğunu sanan fail, TCK’nın 30. maddesi gereğince bu hatasından yararlanır. Bu kişi kasten hareket etmiş kabul edilmez ve dolayısıyla TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılmaz.

Güncel yargılamalarda ise; kişilerin, amaç suçun anayasal düzeni değiştirmek (TCK m.309) ve hükümeti ortadan kaldırmak (TCK m.312) olduğunu, bu amaca cebir şiddet kullanılarak ulaşılacağını ve örgütün “silahlı” olduğunu bilmesi ve istemesi hususu araştırılmamaktadır.

– 15 Temmuz Yargılamalarında Manevi Unsur Değerlendirmesi

Yargı mensuplarının PKK yargılamalarındaki alışkanlıklarının bir sonucu olarak, 15 Temmuz yargılamalarında manevi unsur değerlendirmesi neredeyse hiç yapılmamıştır. Ayrıca, yıllardır faaliyet yürüten PKK yargılamalarındaki manevi unsur değerlendirmesi ile 15 Temmuz yargılamalarındaki değerlendirmenin aynı olması mümkün değildir. Zira PKK, otuz yıl önce silahlı örgüt kabul edilmiş ve bu husus aleniyet kazanmıştır. Yine, PKK’nın 30 yıldır silahlı eylemler gerçekleştirdiği herkesçe bilinmektedir. Bu nedenle, mensuplarının PKK’nın silahlı örgüt olduğunu bildiği kabul edilir. Oysa ki, Gülen Hareketinin ilk silahlı eylemi 15/7/2016 tarihli olaylar kabul edilmekte olup terör örgütü olduğuna ilişkin ilk karar da 26/9/2017 tarihinde kesinleşmiştir.

Ayrıca, PKK’nın nihai amacı, kurucu ve yöneticileri tarafından gizlenmemiş olup herkesçe bilinmektedir. Ancak, yargı kararlarında yer verildiği şekliyle Gülen Hareketinin; “nihai amacını gizli tutan”, “büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen” ve “görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkı gizleyen” bir örgüt olduğu kabul edilmektedir. Yine, bu hareketin nihai amacını kendi mensuplarından dahi gizlediği, dini bir cemaat olarak bilinen bu yapının aslında bir terör örgütü olduğunu devlet yetkililerinin dahi bilmediği kabul edilmektedir. Nihai amaç “çok gizli” olunca, cemaat mensuplarından kimlerin anayasal düzeni değiştirmek için hareket ettiğinin tespit ve ispatı da bir o kadar zorlaşmıştır. Zira cemaat içinde bulunan herkesin gizli olan nihai amacı bildiğini kabul etmek hukuken ve aklen mümkün değildir.

Silahlı örgüt vasfı yeni kabul edilen ve nihai amacını çok gizli tuttuğu belirtilip, uzun yıllar dini bir cemaat ve sivil toplum kuruluşu olarak faaliyet yürüten bir yapının mensuplarının manevi unsur incelemesinin PKK yargılamaları gibi yapılması mümkün değildir. Ancak, Türk yargısı bu ayrımı yapamamıştır.

Gülen Hareketi mensubu olarak yargılanan kişilerin örgüt üyeliğine esas alınan eylemleri, bu yapının nihai amacının ortaya çıktığı ve kesinleştiği tarihler kabul edilen 15/7/2016 ve 26/9/2017’den daha önceye ait olmasına rağmen, faillerin bu tarihlerden önce, bu yapının terör örgütü vasfının bilip bilmedikleri hiç araştırılmamıştır. Yerel mahkemeler, sadece maddi olay incelemesi yapmış, yani failin sadece Gülen Hareketine mensup olup olmadığını araştırmış ve iddia ve kabul edildiği gibi bu hareketin bir terör örgütü olduğunu kimlerin bildiğini değerlendirmemişlerdir.

Manevi unsur değerlendirmesine yönelik itirazlar üzerine de, bilme ve istemeyi bazı karinelere bağlamışlar ve “bildiği varsayılır, bilebilecek durumda, nasıl olsa biliyordur, bilmemesi mümkün değil, bilmesi beklenir, mutlaka biliyordur, bildiğini kabul ediyorum” gibi varsayımsal ve şüpheyi bertaraf etmeyen ifadelerle suçun manevi unsurunun oluştuğunu kabul etmişlerdir. Ancak, ceza hukukunda “kesin yargı’’ ile karar verilir ve varsayım, ihtimal, yorum ve kıyas yapmak mümkün değildir. Başka bir deyişle, manevi unsur yüzde yüz kesinlikte ispat edilmelidir. Yüzde bir şüphenin bile karşılığı sadece beraat hükmüdür ve aksi durumun kabulü masumiyet karinesine aykırıdır. Kısaca, doğrudan kast (özel kast), yani bilmek ve istemek mutlaka “maddi delille” ve “kesin olarak’’ ispatlanmalıdır.

– 15 Temmuz Yargılamalarında Manevi Unsur Karinesi

15 Temmuz yargılamalarında manevi unsur değerlendirmesi bir karine üzerinden yürütülmektedir. Zira 16. Ceza Dairesi, “7 katlı piramit” şeklinde bir yapılanma kabul ederek piramidin 1. ve 2. katında bulunanların bu cemaatin silahlı örgüt olduğunu bilemeyebileceğini, 3, 4, 5, 6, 7. katlarda bulunan kişilerin ise bunu bilmesi gerektiğini kabul etmiştir.

Bu piramide göre manevi unsur değerlendirmesi yapan 16. Ceza Dairesi, amaç suçu yani darbe teşebbüsünü 6 ve 7. katlarda bulunanlarla ilgili “mutlaka bilir”, 4 ve 5. katlarda bulunanlarla ilgili “kural olarak bilir”, 1 ve 2. katlarda bulunanlarla ilgili de “bilmeyebilir” şeklinde bir ön kabul ve varsayımda bulunmuştur. Bu varsayımdan hareket eden Daire, TCK’nın 30. maddesindeki hata hükümlerinin yalnızca 1 ve 2. katlarda bulunanlar için düşünülebileceğini, 3, 4, 5, 6 ve 7. katlarda bulunanlar için değerlendirilmesinin gerekmediğini ve hatta 6 ve 7. katlarda bulunanlar için 30. maddenin uygulanmasının dahi mümkün olmadığını kabul etmiştir.

16. Ceza Dairesi, 1 ve 2. katlarda bulunanlar için şu üç nedenle hata hükümlerinin (TCK m.30) değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.⁴²

– Bu yapının dini, ahlaki ve eğitim hareketi olarak başlayıp sonradan terör örgütüne dönüşmesi,

– Gayrı meşru amaçlarını gizleyerek alenen kriminalize olmaması ve

– Kurucusu hakkında daha önce aynı suçtan beraat kararı verilerek kesinleşmesi.

Yani 16. Ceza Dairesi, piramidin 1 ve 2. katında olanların bu sebeplerle Gülen Hareketinin terör örgütü olduğunu bilemeyebileceklerini kabul etmiş, ancak, bu üç kriterin diğer katlar için neden geçerli olmadığını ve onlar hakkında hata hükümlerinin neden değerlendirilemeyeceğini açıklamamıştır.

Yine 16. Ceza Dairesi, örgütün temellerinin 1966’da atıldığını ve 2016’ya kadar nihai amacının açığa çıkmadığını belirtmesine rağmen, bu kadar uzun süre saklanabilen “gizli nihai amacın” her katmandaki kişilerden ve hatta yönetici konumundakilerden bile gizlenebileceği ve her katmanda hata içinde bulunan kişilerin bulunabileceği gerçeğini görmezden gelmiştir. 16. Ceza Dairesi’nin bu ön kabulü (ön yargısı) ve hakimlerin PKK yargılamalarındaki alışkanlığı birleştiği için, güncel yargılamalarda “nihai amaç kabul edilen darbe teşebbüsünü bilme” hususu hiç araştırılmamaktadır.

Bu yargılamalarda, kişilerin sadece Gülen Hareketine mensup olup olmadığı araştırılmış, fakat amaç suçu (darbe teşebbüsünü) bilip bilmedikleri veya bu hususta esaslı bir hata içinde olup olmadıkları araştırılmamıştır. Başka bir ifadeyle; silahlı terör örgütü üyesi olduğu kabul edilen ve haklarında onlarca yıl mahkûmiyet verilen kişilerin dosyalarında, bu kişilerin özel kastı, yani nihai amacı bildikleri ispat edilmemiştir. Bu dosyalarda ispat edilebilen tek şey, bu kişilerin Gülen Hareketi ile olan irtibatları ve bu harekete dini bir cemaat olduğunu bilerek girdikleridir.

– Silahlı Örgüt Mensubiyetinde Manevi Unsuru İspat Yükü

Örgüt kurma suçu ani suç olup bir örgüt yasal tüm unsurlarıyla tamamlandığı anda kurulmuş sayılır. Bu bağlamda en son tamamlanan unsur elverişliliktir. Örgüt; üye, silah ve yapılanma açısından nihai amacını gerçekleştirmeye elverişli hale geldiği an kurulmuş sayılır. Elverişlilik; somut tehlikenin gerçekleşmesi anlamına gelir ki, Devletin güvenliği ve anayasal düzen için somut tehlike yaratan örgüt, elverişli hale gelmiş ve kurulmuş kabul edilir. TCK’nın 314. maddesi kapsamındaki örgütler açısından somut tehlike, örgütün ilk eylem tarihinde gerçekleşmiş kabul edilir. Terör örgütünün varlığı için cebir şiddet içeren bir suç işlenmesi gerekli olup ilk eylem tarihinde bu unsur tamamlanır ve mensuplarının sorumluluğu da bu tarihten sonra başlar.⁴³

Örgütün ilk vahim eylemine ilişkin yargılamada, bu yapıya silahlı örgüt vasfı verilir ve bu hükmün kesinleşmesiyle birlikte yapı “silahlı örgüt” olarak vasıflandırılır. Yani, silahlı örgütler ilk matuf (vahim) eylemle kurulurlar. Ancak, bunun kesinleşmesi ve herkes için aleniyet kazanması Yargıtay ilamı ile gerçekleşir. Bu nedenle, silahlı örgüt mensubu olduğu iddia edilen kişileri manevi unsur bakımından üç dönemde değerlendirmek gerekir.

– Birinci Dönem: İlk eylem tarihinden önceki dönemdir. Silahlı örgüt, ilk matuf eylemle kurulur (yaralama, öldürme, suikast ve bombalama gibi vahim eylemlerle). İlk eylem tarihinden önce diğer tüm unsurlar tamamlanmış olsa bile objektif cezalandırılma şartı olan; elverişlilik, somut tehlike ve “suç işlenmesi” unsurları oluşmadığından, henüz silahlı örgüt kurulmamıştır. Silahlı örgütün olmadığı bir yerde onun mensubu olmak da mümkün değildir. Bu nedenle, bu tarihten önce yapılanma içinde yer alan kişiler TCK’nın 314. maddesinden sorumlu tutulamaz. Şartları varsa, ancak TCK’nın 316 veya 220. maddeleri değerlendirilebilir.

– İkinci Dönem: İlk eylem tarihi ile silahlı örgüt kabulünün Yargıtay’ca onandığı tarih arasındaki dönemdir. Bu dönemde, silahlı örgüt “iddiası ve şüphesi” vardır. Ancak, yargı henüz son noktayı koymamıştır. Kesinleşmiş yargı kararına kadar kural olarak herkes iyi niyetlidir. Bu dönemde örgüt içinde bulunanlar kural olarak iyi niyetli sayılır. Yani, yapılanmanın silahlı terör örgütü olduğunu bilmedikleri kabul edilir. Zira ilk eylem yargılaması devam etmekte olup yargılama sonunda beraat kararı verilmesi de mümkündür.

Bu dönemde iyi niyetin aksini, yani failin Yargıtay ilamından önce bu yapılanmanın silahlı örgüt olduğunu bildiğini ispat mahkemeye aittir. Bazı devlet yetkilileri, siyasiler ve MGK gibi idari kurumlar tarafından yapılan açıklamalar failin iyi niyetini ortadan kaldırmaz. Siyasiler oy kaygısı veya başka nedenlerle açıklamalarda bulunabilirler. Ancak, bunların hukuki bir bağlayıcılığı yoktur.

Örgüt üyeliği suçu için dolaylı kast veya bilinçli taksir yeterli olmadığından; failin bu yapılanmanın terör örgütü olduğunu “öngörebileceği” veya “bilebileceği” gibi kabullerle mahkumiyet kararı verilemez. Çünkü bu kabuller sadece dolaylı kastı gösterebilir. Doğrudan kast için ise bilme kesin olarak ispatlanmalıdır.

– Üçüncü Dönem: Silahlı örgüt kabulünün Yargıtay’ca onanmasından sonraki dönemdir. Bu dönemde silahlı terör örgütünün varlığı hukuken kabul edilmiş, kesinleşmiş ve aleniyet kazanmıştır. Bu nedenle, Yargıtay’ın silahlı örgüt kabulünden sonra yapılanma içine giren veya kalmaya devam eden kişilerin kural olarak, bu yapılanmanın silahlı örgüt olduğunu bildikleri, yani suçun manevi unsurunun oluştuğu kabul edilir. Dolayısıyla bu kişilerin iyi niyetli olduğu kural olarak kabul edilmez. Şüpheli aksini iddia ediyorsa bunu ispat etmelidir.

Yargıtay’ın Gülen hareketini silahlı örgüt kabul ettiği kararın kesinleşme tarihi 26/9/2017’dir. Ancak, ne bu tarihten önce ne de sonraki yargılamaların hiç birinde, sanıkların Yargıtay kabulünde olduğu şekliyle, bu hareketin “hükümeti ortadan kaldırma” nihai amacını bildikleri ve istedikleri araştırılmamış ve suçun manevi unsuru görmezden gelinerek kişilere çok ağır cezalar verilmiştir. Yine, ispat yükü tersine çevrilerek ve yukarıda anlatıldığı şekliyle tamamına yakını birinci ve çok azı ikinci döneme denk gelen bu yargılamalarda sanıkların silahlı örgüt üyesi olmadıklarını ispat etmeleri istenmiştir. Kişilerin terör örgütü üyesi olduklarına ilişkin delil olarak ileri sürülen hususların hepsi zamanında yasal ve rutin faaliyetleridir. Yani, 15 Temmuz günü suç olmayan hususlar 16 Temmuz’da suç kabul edilmiştir. Ayrıca, delil olarak ileri sürülen hususların hiç birisi bir kişinin darbeye teşebbüs eylemeni bildiğini değil, en fazla bir kişinin Gülen hareketiyle olan irtibatını gösterir ki, bir yapı ya da oluşumla irtibatlı olmak bir kişiyi terör örgütü mensubu yapmaz.

Kısaca, silahlı örgüt üyeliği suçunun manevi unsurunun doğrudan kast olduğunu kararlarına yazan hakimler, konu 15 Temmuz yargılamaları olunca, sanıkların “Gülen Hareketinin terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek” bu yapıya dahil olduklarını bir karine üzerinden kabul etmişlerdir.

– Manevi Unsurda Örgüte Göre Uygulama Farklılığı

16. Ceza Dairesi, manevi unsur değerlendirmesini örgütlere göre farklı uygulamaktadır. Bu hususu iki karar üzerinden örneklendirmek mümkündür

İlk kararda; il emniyet müdürlüğü de yapan Hanefi A. hakkında silahlı örgüte yardım suçundan mahkumiyet kararı verilmiş, bu karar Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından onanarak kesinleşmiştir. Ancak, mahkumiyet kararının onanmasını isteyen Yargıtay C. Başsavcısı, karar onandıktan sonra bu kez de bozulması için CMK’nın 308. maddesindeki yetkisine istinaden karara itiraz etmiş ve dosyayı inceleyen 16. Ceza Dairesi, “suçun manevi unsurunun gerçekleştiğine dair yeterli delil bulunmadığı” gerekçesiyle mahkumiyet hükmünü bozmuştur.

Bu kararda, Hanefi A’nın yardım ettiği NK isimli kişi, 1980’de THKP-C Kurutuluş adlı terör örgütüne üye olmaktan yakalanmış, hatta sanık Hanefi A, NK’nın emniyet sorgusunda bulunmuştur. NK, bu suçtan tutuklanmış, hakkında dava açılarak yargılanmış, 7 yıl tutuklu kaldıktan sonra tahliye edilmiştir. Tahliye sonrası NK hakkında yine silahlı örgüt üyeliğinden soruşturma başlatılmış ve mahkeme kararı ile telefonları dinlemeye alınmıştır. İl emniyet müdürü olan Hanefi A, telefonlarının dinlendiğini NK’ya söylemiş ve ona yardımda bulunmuştur. NK, bu soruşturma neticesinde de silahlı örgüt üyeliğinden cezalandırılmış ve karar kesinleşmiştir.

16. Ceza Dairesi bu dosya da; uzun yıllar emniyette ve özellikle istihbarat alanında görev yapan ve NK’nın geçmişini yakinen bilen Hanefi A’nın silahlı terör örgütüne yardım ettiğini bilemeyeceğini, sanığın doğrudan kastla hareket ettiğine dair yeterli delil olmadığını ve bu nedenle suçun manevi unsurunun oluşmadığını belirtmiştir.⁴⁴

İkinci karar; Gülen Hareketi mensubu olduğu iddia edilen iki hakimin, bu hareketin bir terör örgütü, yani gizli nihai amacının darbe yapmak olduğunu bildiklerine ve Gülen Hareketinin silahlı örgüt olduğuna ilişkin ilk karardır. Bu kararda 16. Ceza Dairesi, 2015 yılı Nisan ayından beri tutuklu olan bu kişilerin 15/7/2016’da gerçekleşen darbe teşebbüsünden haberdar olduklarını söylemiştir. 16 Ceza Dairesi, bu kararında şu varsayımsal ifadeler ile doğrudan kastın varlığını kabul etmiştir; “…örgüt pramidi içindeki konumları itibariyle “mahrem alan” kapsamında yer almaları ve meslekleri gözetildiğinde, örgütün nihai amacını, …bilmeleri beklenen sanıkların…”, “Sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeniyle edindikleri bilgi, tecrübe ve örgütteki konumları itibariyle bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları…”⁴⁵

Yani, ilk kararında “bilmeme ihtimalini” beraat gerekçesi yapan 16. Ceza Dairesi, ikinci kararda “bilme ihtimalini” mahkumiyet gerekçesi yapmış, ancak iki ihtimal arasında bir fark olmadığını görmezden gelmiştir. 16. Ceza Dairesi, Hanefi A. gibi bir emniyet müdürü için silahlı örgüt üyesine yardım ettiğini “bilemeyebilir” derken; güncel yargılamalarda bir hakim, öğretmen, doktor, esnaf ve hatta ev hanımı için darbe teşebbüsünü “biliyordur” diyerek çifte standart uygulamıştır.

Ayrıca, ikinci karar kendi içinde de çelişkilidir. Şöyle ki; 16. Ceza Dairesi, bu kararda hakim ve savcıların “mahrem konumları gereği” gizli nihai amacı (darbe) bildikleri şeklinde bir kabulde bulunmuştur. Ancak, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak için itirafçı olan ve yaklaşık 20 yıldır cemaatin içinde yer alıp çok “mahrem” görevlerde bulundukları kabul edilen eski HSYK üyesi ve yüksek hakimler A.H., K.T., ve M.K.Ö, Gülen Hareketinin amacının darbe olduğunu bilmediklerini söylemişlerdir.

Bu durumda, 16. Ceza Dairesinin kabulü ile itirafçı hakimlerin savunmaları çelişmektedir. Eğer 16. Ceza Dairesinin kabulü doğruysa ve tüm hakim savcılar “konumları gereği” darbeyi biliyorlarsa; itirafçılar “bilmiyorduk” diyerek yalan söylemektedirler. O zaman, yalancı itirafçıların diğer beyanlarına itibar edilerek pek çok kişi hakkında nasıl mahkumiyet kararları verilmiştir?

Eğer; itirafçı hakimler doğru söylüyor ve gerçekten nihai amacı bilmiyorlarsa, o zaman 16. Ceza Dairesinin “tüm hakimler biliyordur” şeklindeki kabulü yanlıştır ve yanlış olan bu varsayımla yüzlerce hakim ve savcı hakkında nasıl mahkumiyet kararı verilmiştir?

DİPNOTLAR