SN. MUSTAFA YENEROĞLU’NUN KALEME ALDIĞI ‘’HUKUKSUZLUĞUN SIRADANLAŞMASI: SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ’’ İSİMLİ ÇALIŞMAYA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

3496

SN. MUSTAFA YENEROĞLU’NUN KALEME ALDIĞI ‘’HUKUKSUZLUĞUN SIRADANLAŞMASI: SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ’’ İSİMLİ ÇALIŞMAYA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

Giriş

Sn. M. Yeneroğlu tarafından geçtiğimiz günlerde güncel yargılamalardaki hukuksuzluların ele alındığı önemli bir çalışma yayımlanmıştır. Bu değerlendirme, çalışmada eksik olduğunu düşündüğümüz hususlara ilişkindir.

Öncelikle, sn. Yeneroğlu’nun yaptığı çalışmanın, Gülen Hareketinin silahlı örgüt kabulüne dayandığı ve bu kabulün yapıldığı Yargıtay kararlarının1 doğru kabul edildiği görülmektedir. Zira çalışmada; silahlı örgüte üye olma suçunun maddi ve manevi unsurları üzerinde durulmuş, yargılamaların hukuka uygunluğu tartışılmış ve yargı mercilerinin örgüt üyeliğine delil kabul ettiği kriter adı altındaki bazı fiiller değerlendirilmiştir. Ancak, bu yargılamalarda tüm mahkemelerin emsal kabul ettiği ve Gülen Hareketini silahlı örgüt kabul eden Yargıtay kararıyla ilgili en önemli hususa, yani 15 Temmuz olaylarının bu kararın verildiği dosyanın konusu olmadığına ve bu dosya kapsamında silahlı örgüt kabulü yapılamayacağına hiç değinilmemiştir. Yani, 100 yıllık Yargıtay uygulaması gereğince silahlı örgüt kabulü için en önemli ve zorunlu unsur olan vahim (matuf) eylem hususuna hiç yer verilmemiş ve bu suretle, ‘’ilk düğmenin yanlış iliklendiği’’ ve tüm yargılamaların sakat hale geldiği bu konuya girilmeyerek, ortada hukuken verilmiş bir karar varmış gibi değerlendirmelerde bulunulmuştur.

Ancak, bu karar ve dolayısıyla bu kararın emsal alındığı tüm mahkumiyet hükümleri yanlıştır ve hukuki bir karşılıkları yoktur. Çalışmada beklenen, mezkur kararla ilgili yer verilen bazı eleştirilerle birlikte, öncelikle bu konunun dile getirilmesiydi. Zira bu husus, basit bir usul ya da yargılama hatası değildir ve güncel yargılamaları daha başlamadan sakat hale getirmiştir. Sn. Yeneroğlu’nun, şeklen olsa bile hakkında hukuken verilmiş bir yargı kararı olmayan Gülen Hareketini 15 Temmuz sonrası ‘’silahlı örgüt’’, öncesinde de ‘’suç örgütü’’ olarak gösterme gayreti ve dolayısıyla, Yargıtay ve AYM gibi, onbinlerce insanın masumiyet karinesini ihlaline sebebiyet verebilecek söyleminin nedeni de, bu hususun görmezden gelinmesidir. Çalışmanın, bu hususun da dikkate alınarak tekrar kaleme alınmasında fayda olduğu düşünülmektedir. Aksi durum, ‘’cemaat kötü, ancak mensupları iyi’’ gibi anlamsız bir sonucun çıkmasına neden olacaktır.

1. Gülen Hareketini Silahlı Terör Örgütü Kabul Eden Hukuken Verilmiş Karar Yoktur

Ceza mevzuatında silahlı örgüt TCK’nın 314. maddesinde düzenlenmiş, fakat tanımı açıkça yapılmamıştır. Silahlı örgüt; aynı zamanda bir terör örgütü olduğundan, TMK’nın 7/1. ve TCK 314/3. maddelerindeki atıf nedeniyle suç örgütüne ilişkin TCK’nın 220. maddesindeki unsurlarla birlikte TCK’nın 314. maddesinde belirtilen unsurların bir araya gelmesiyle oluşan yapıdır. Söz konusu unsurların içeriği yıllar içinde Yargıtay içtihatlarıyla ortaya konulmuştur.

Silahlı örgütler, Devletin güvenliğine, ülke bütünlüğüne ve Anayasal düzene karşı ağır ve yakın zarar tehlikesi yaratan oluşumlar olup eylemleri bir tehlike suçu olarak kabul edilmiştir. Ancak, bu tehlikenin “maddi bir fiil” ile ve “ciddi” olarak ortaya çıkması gerekir. Yargı bu unsurların oluştuğunu “matuf eylem”ile tespit eder. Bir yapılanmanın amacının ne olduğuna, “amaç suça” yönelip yönelmediğine, bu amaca ulaşmaya elverişli olup olmadığına, ağır ve yakın bir zarar tehlikesi yaratıp yaratmadığına ve dolayısıyla bu yapılanmanın “silahlı örgüt” olarak kabul edilip edilmeyeceğine “matuf eylem” ile karar verilir. Matuf eylem, silahlı mücadelenin başladığının da göstergesidir. Yani matuf eylem gerçekleştiren yapılanmalar silahlı örgüt (çete) haline gelmiştir.

Yargıtay, suç teşkil eden ve vahamet arz eden eylemleri “matuf eylem” olarak kabul etmektedir. Uygulamada, özellikle kişilerin güvenliğine, hürriyetine veya hayatına yönelik eylemler matuf eylem olarak kabul edilir. Örneğin, güvenlik güçleriyle silahlı çatışma, karakol baskını, silahlı gasp, asker, polis veya sivil vatandaş öldürme veya öldürmeye teşebbüs ve hürriyeti tahdit bu tür eylemlerdendir.

2003 yılında TMK’da yapılan değişiklik sonucu gerek terör örgütlerinin ve gerekse silahlı örgütlerin nihai amaçlarına yönelik bir suç” işlemeleri zorunlu hale gelmiştir. Silahlı örgütün ise terör örgütlerine oranla biraz daha ağır bir suç işlemesi gerekir. Bu suç ise matuf eylemin karşılığı olan matuf (vahim) suçtur. Yargıtay, 2003 değişikliğinden önce de matuf eylemin suç teşkil eden bir fiil olmasını ararken, 2003 değişikliği ile bu husus yasal bir zorunluluk haline gelmiştir. Bu nedenle, bir örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı örgüt olarak kabulü için mutlaka matuf eylem (matuf suç) gerçekleştirdiğinin kesinleşmiş bir yargı kararıyla tespiti gerekir. Bunun sonucu olarak silahlı örgüt kabulü, ancak matuf eylem yargılamasında verilecek bir mahkumiyet kararıyla yapılabilir.

Terör suçlarına bakmak üzere kurulan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin silahlı örgüt kabulüne ilişkin pek çok kararında görüleceği üzere,2 silahlı örgüt tespiti ve kabulü ilk matuf eylemden verilen mahkûmiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde yapılmıştır. Yargıtay, bu kararlarında matuf suçtan verilen mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına karar verirken, yerel mahkemenin “silahlı çete” kabulünü tasdik ettiğini ve bu tasdiki yaparken de örgütün “amaca yöneldiğinin ve ciddi tehlike doğurduğunun, vahim nitelikte eylemler gerçekleştirmesi nedeniyle anlaşıldığını” belirtmiştir. Yine, kararlarda bu yapılanmaların gerçekleştirdiği matuf (vahim) eylemler tek tek yazılmış, tarih, mağdur, maktul ve sanıklar belirtilerek, bu eylemleri gerçekleştiren örgütün “silahlı örgüt olarak kabulü isabetlidir” denilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında, Yargıtay Ceza Genel Kurulu (CGK) kararının Gülen hareketinin silahlı örgüt olarak kabulüne ilişkin kısmını ve sn. Yeneroğlu’nun görüşlerini değerlendirmek gerekirse;

a. Ceza Genel Kurulu kararının ilgili kısımları

CGK kararında, Gülen hareketinin “Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan bir silahlı terör örgütü” olduğu belirtilmiş ve bu kabul yapılırken şöyle denilmiştir; “Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK’da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatlarıyla hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.

“…Amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları, Emniyet Genel Müdürlüğünün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;Tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK’nun 314 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütü olduğu izahtan varestedir.”

CGK kararında, Gülen hareketinin Emniyet ve TSK’da yapılandığı ve silahlı örgütler için zorunlu olan unsurlarınasker ve polisin doğasında var olan cebir ve şiddet ve silah kullanma yetkisinden kaynaklandığı kabul edilmiştir. Oysa ki, karar tarihi itibarıyla bu örgütün üyesi olduğu kabul edilen ve cebir şiddet ya da silah kullanarak eylem yapan ve hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunan Emniyet veya Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu”bulunmamaktadır.

Aslında silahlı örgütün varlığı için zorunlu olan unsurların gerçekleşmediğinin farkında olan CGK; “15.07.2016 tarihinde örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir” ifadesini karara ekleyerek, 15/7/2016 tarihli olayları da esas aldığını açıkça ortaya koymuştur. Ancak, CGK’nın silahlı örgüt kabulünde 15/7/2016 tarihinde gerçekleşen eylemleri esas alması hukuken mümkün değildir.3

Zira CMK’nın 225. maddesi gereğince, yargılama iddianamede gösterilen fiil ve failler hakkında yapılır ve isnat edilen suçun oluşup oluşmadığı da iddianamedeki eylem tarihine göre değerlendirilir. CMK’nın 175. maddesine göre de iddianamenin kabulüyle kamu davası açılır ve dava açıldıktan sonra gerçekleşen olaylar hükme esas alınamaz. Somut dosyada iddianame yerine geçen son soruşturmanın açılmasına dair kararda “fiil ve fail” olarak gösterilmeyen ve üstelik kamu davası açıldıktan sonra gerçekleşen 15 Temmuz olayları hakkında değerlendirme yapılıp karar verilmiştir.

Dava konusu olayda sanık hâkimlerin silahlı örgüt üyeliği suçu bakımından suç tarihleri yakalanma tarihleri olan 30/4/2015 ve 01/5/2015’tir. Dava tarihi (son soruşturma açılma kararı) ise 18/11/2015’tir. Her iki sanık hakkında TCK’nın 314. maddesinden mahkûmiyet kararı verilebilmesi için sanıklara isnat edilen suç tarihinden önce kurulmuş bir silahlı örgütün varlığı gerekir. Ancak, bu tarihten yaklaşık 1 yıl sonra 15/7/2016 da gerçekleşen olaylar bu davada silahlı örgüt kabulüne esas alınmıştır ve bunun kabulü hukuken mümkün değildir. Suç tarihi itibariyle mevcut bir delilin sonradan ortaya çıkması halinde bu delil hükme esas alınabilir. Fakat suç tarihinden sonra meydana gelen olaylar hükme esas alınamaz. Ayrıca, ceza yargılamasının amacı en kısa zamanda ve mümkünse ilk oturumda yargılamanın bitirilmesidir. Somut dosyada ilk oturumda hüküm verilseydi 15/7/2016 tarihli eylemler nasıl ki hükme esas alınamayacak idiyse, yargılamanın uzamasının bir sonucu olarak da hükme esas alınması mümkün değildir. Yine sanık hâkimlerin 15/7/2016 itibariyle bir yıldır tutuklu oldukları da düşünüldüğünde bu tarihte hiyerarşik yapıya dahil oldukları da söylenemez. 15/7/2016 tarihinde gerçekleşen olayların örgüt kararı doğrultusunda gerçekleştirildiği ve silahlı örgüt kabulüne esas alınacak nitelikte matuf eylem olduğu düşünülüyorsa; bu eylemlere ilişkin davaların “bekletici mesele” yapılması veya “birleştirmesi” gerekirdi. Çünkü bu eylemlerle ilgili yargılamalar devam ederken nisbi yargılama yapılarak dahi bu eylemlerin bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiğine karar verilemez. Bu nedenle, gerek 16. Ceza Dairesi ve gerekse CGK, bu kararları ile son soruşturma kararında anlatılmayan fiiller bakımından usulsüz bir nitelendirme yapmışlardır. 15/7/2016 tarihli eylemler Gülen Hareketinin silahlı örgüt kabulüne esas alınacaksa, bu kabul ancak bu tarihte gerçekleşen matuf eylem yargılamalarında (Akıncı üssü, Genelkurmay çatı ve kara havacılık davası gibi)değerlendirilebilir. Somut dosyada, bu kararların kesinleşmesi beklenerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirdi.

CMK’nın kabul ettiği sisteme göre mahkemece ilk oturumda hüküm verilmesi esastır. 16. Ceza Dairesi tarafındanilk oturumda karar verilmiş olsaydı 15/7/2016 tarihli olaylar hükme esas alınamayacaktı.

Aynı şekilde, yargılamanın uzaması nedeniyle suç tarihinden sonra gerçekleşen olayların da hükme esas alınması mümkün değildir. Ayrıca, CGK’nın karar tarihinde 15/7/2016 tarihli “matuf eylem yargılamalarının” bir kısmı devam etmektedir (Akıncı üssü, Genelkurmay çatı ve kara havacılık davası gibi) ve bir kısmı hakkında hüküm verilse bile bunlar kesinleşmemiştir. CGK, derdest olan davaları sanki kesinleşmiş gibi kararına esas alarak “15 Temmuz vahim eylemlerinin” bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiğini kabul etmiş ve yine “15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünü gerçekleştiren, pek çok insanın ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet verip, bir çok ağır suçu organize şekilde işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü” diyerek 15/7/2016 tarihli vahim eylem yargılamalarındaki sanıkları ve bu yapılanmayı peşinen mahkum etmiştir. CGK gibi bir merciinin hukukun en temel ilkesi olan masumiyet karinesi ihlal ederek varsayım ve önyargıyla karar vermesi büyük bir talihsizliktir. Kaldı ki 16. Ceza Dairesi bile kararında bu hususu açıkça kabul eden ifadelerden kaçınmıştır.

Gerek 16. Ceza Dairesi ve gerek CGK kararında 15/7/2016 tarihli eylemler dışında bu yapılanma tarafından gerçekleştirilen “matuf”, “silahlı” veya “cebir şiddet içeren” hiç bir eylem gösterilmediği gibi söz konusu yapının “hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemler” kullandığı belirtilmiştir. Ancak, silahlı örgütler aynı zamanda suç örgütü ve terör örgütü olduklarından, her ikisinin zorunlu unsurlarını bünyesinde barındırmalıdır. Yani silahlı örgüt kabulünde; suç tarihi itibariyle TCK’nın 220. maddesindeki suç örgütü ve TMK’nın 7/1. maddesindeki terör örgütünün unsurları ile birlikte TCK’nın 314. maddesindeki unsurların bir arada bulunduğunun kararda gösterilmesi gerekir. Başka bir ifadeyle, örgütün amacı ve amaç suçu, dolayısıyla TCK’nın 302, 309, 311 ve 312. maddelerindeki suçlardan birini işlemek üzere bir araya gelindiği, en az üç kişiden oluştuğu, hiyerarşik yapısı, elverişli olduğu, temadi ettiği, cebir ve şiddet kullandığı, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini uyguladığı, suç işlediği, silahlı olduğu, vahim eylemi ve matuf suçu, kısaca tüm unsurları tamamlanmış bir yapılanma olduğu kararda tespit edilmelidir.4

Ancak CGK kararında, silahlı örgüt için cebir-şiddet ve silah kullanılması zorunlu olmasına rağmen, kullanılma “ihtimali” yeterli kabul edilmiş, bu yapılanma tarafından “suç işlendiğine” dair kesinleşmiş bir yargı kararına ve örgütün “silah-suç-elverişlilik” unsurlarını gösteren “matuf” herhangi bir eylemine yer verilmemiştir.

CGK aslında bu zorunlu unsurların suç tarihi itibarıyla bu yapılanmada bulunmadığının farkındadır. Zira kararda, suç tarihi itibariyle mevcut delillerin yeterli olduğu belirtilmesine rağmen, sık sık 15/7/2016 tarihli olayların da bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiğine ve “yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir” gibi ifadelere yer verilmiştir. Yine, CGK bu yapılanmanın amacı gerçekleştirmeye elverişli olduğunu ve amaca yönelik matuf eylem gerçekleştirdiğini kabul etmesine rağmen, “halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği”şeklindeki ifadelere yer vererek 15/7/2016 tarihli olayları esas aldığını ortaya koymuştur.

Tüm bunlar, suç tarihi itibariyle mevcut delillerin silahlı örgüt bakımından yetersizliğini CGK’nın da kabul ettiğini ve bu nedenle de silahlı örgüt kabulünde 15/7/2016 tarihli olayları esas aldığını göstermektedir. Oysaki bu eylemler, suç tarihinden sonra gerçekleştiği gibi yargılamaları da halen devam etmektedir. Başka bir deyişle, 15/7/2016 tarihli “matuf eylemlerin” bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı CGK’nın karar tarihi itibarıyla ve hâlâ yoktur. Buna rağmen, CGK 15/7/2016 tarihli olayların Gülen hareketi tarafından gerçekleştirildiğini kararına yazabilmiştir.5

Kısaca özetlemek gerekirse; silahlı örgüt kabulü bir “matuf eylem” yargılamasında verilecek mahkumiyet hükmü ile yapılabilir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi bu dosyada matuf eylem yargılaması (Hükümete karşı suç-TCK md. 312) yapıp bu suçtan beraat kararı vermesine rağmen, silahlı örgüt kabulü yapmıştır. Ancak, yasa ve yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince, matuf eylem yargılaması yapılmayan ve matuf suçtan mahkumiyet kararı verilmeyen yargılamalarda silahlı örgüt kabulü yapılamaz. Zira matuf eylem gerçekleştirildiği tespit edilemeyen yargılamalarda “silahlı örgüt olduğu iddia edilen” yapılanmanın “amaca yöneldiği”, “elverişli” olduğu ve “yakın ve ciddi tehlike oluşturduğu” hususları da tespit edilemez.

CGK, silahlı örgüt kabulünde matuf eyleme dayanıp dayanmadığını açıkça belirtmemiştir. Kararda “matuf”sayılabilecek türden gösterilen tek eylem 15/7/2016 tarihli olaylardır. Eğer, CGK silahlı örgüt kabulü için matuf eylemin gerekli olmadığını düşünüyorsa bu düşünce yasal değildir. Eğer, matuf eylem gereklidir ve 15/7/2016 tarihli eylemleri esas aldım derse bu da hukuken bu mümkün değildir.

Tüm bu açıklamalar ışığında; karara gerekçe yapılan tespitlerin ve silahlı örgüt kabulünün, suç tarihinden sonra meydana gelen olaylar, devam eden idari soruşturmalar, kesinleşmeyen mahkeme kararları, kaynağı gösterilmeyen iddialar ve varsayımsal kabuller ile yapıldığı görülmektedir ve bu nedenle, Gülen Hareketinin silahlı örgüt olduğuna ilişkin hukuken verilip kesinleşen bir yargı kararı henüz yoktur.

b. Sn. Yeneroğlu’nun yaptığı çalışmada yer verdiği hususlar;

Sn. Yeneroğlu, vahim (matuf) eylem değerlendirmesi yapılmayan ve yanlış olan Yargıtay kararlarındaki kabulleri dikkate alarak çalışmasında aşağıdaki ifadelere yer vermiştir.

i ‘’Bu kapsamda FETÖ/PDY, silah kullanma yetkisi olan resmi kurumlarda görev alan (Emniyet, Jandarma, TSK, MİT mensubu gibi) üyelerinin bulunduğu ve bu kişilerin silahları örgütün amacı doğrultusunda kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşıldığı (15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi) için silah unsurunu karşılamaktadır. Dolayısıyla FETÖ/PDY açısından 15 Temmuz 2016 tarihinde söz konusu suçun silah unsurunun tamamlandığı hususunda şüphe bulunmamaktadır. Bu tarihten sonra örgütün, silahlı bir terör örgütü niteliğinde olduğu şüphesizdir.’’ (s.9-10)

ii 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra, örgütün amaç suçlarını gerçekleştirmek için elverişli üye ve silaha sahip olduğu somut veriler ile anlaşılmaktadır. Nitekim FETÖ/PDY örgütünün amaç suçları işlemek için “8.000’in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74’ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000’e yakın hafif silahı kullandığının” 15 Temmuz 2016 tarihinde ortaya çıkması kapsamında örgüt için bu tarih itibari ile elverişlilik unsurunu tamamlamış olduğu kabul edilmelidir. (s.11-12)

iiiTMK’nın 1. ve 7. maddeleri anlamında örgütün 15 Temmuz 2016 tarihinde cebir ve şiddete başvurduğu sabit olduğundan, bahsi geçen tarihten sonra örgüt, terör örgütü olarak nitelendirilecektir. (s.16)

iv– Yargıtay 16. CD’nin 24.04.2017 tarihli kararı, YCGK’nın 26.09.2017 tarihli kararı ile onanarak kesinleşmiş ve emsal kabul edilen bu kararla FETÖ/PDY’nin varlığı kesin olarak tespit edilmiştir. (s. 37)

vi– Sonuç olarak FETÖ/PDY’nin her alanda etkin ve kendini yasal bir perdenin arkasında kamufle etmeyi başarabilen bir örgüt olduğu açıktır. (s. 39)’’

Yukarıdaki tespitler, yani silahlı örgütün varlığı için zorunlu olan; silah, elverişlilik cebir ve şiddete başvurma unsurlarının gerçekleştiğinin kabulü, vahim eylem yargılaması yapılan bir dosyada yapılabilir. Ancak, Gülen Hareketinin silahlı örgüt sayıldığı dosyada vahim eylem yargılaması yapılabilecek bir olay yoktur. Zira sanık hakimlere isnat edilen eylemler görevi kötüye kullanma ve gizliliği ihlaldir. Bu sebeple 16. Ceza Dairesi, silahlı örgüt kabülü yapılabilecek Hükümete karşı suç isnadı (TCK m. 312) nedeniyle sanıkların beraatına karar vermiştir. Bu suçtan beraat verilen bir dosyada silahlı örgüt kabulü yapılabilmesi mümkün değildir. Böyle bir kabul, 15 Temmuz olaylarına ilişkin Akıncı, Genelkurmay çatı ve kara havacılık davaları kapsamında yapılabilir. Fakat bu davalar halen devam etmektedir.

Ancak, bu davaların çok uzun süreceği bilindiğinden ve acilen Gülen Hareketinin şeytanlaştırılması gerektiğinden, karara konu dosya ile ilgili hiçbir ilgisi olmayan ve bu davanın açılmasından 1 yıl sonra gerçekleşen 15 Temmuz olayları CMK’ya ve yüz yıllık yargı uygulamasına aykırı olarak bu dosyaya eklenmiştir. Yani, verilen karar tamamıyla yanlış ve hukuka aykırıdır. Sn. Yeneroğlu’nun yaptığı değerlendirme ve Gülen Hareketini silahlı örgüt kabul eden nitelemeler de, hukuka aykırı bu karara dayanılarak yapılmıştır. Ancak, bu değerlendirmelerin kabulü hukuken mümkün değildir.

Sn. Yeneroğlu çalışmasında; ‘’Türk Hukuku’nda ise TMK’da herhangi bir terör örgütü listesine yer verilmediği gibi bu konuda herhangi bir idari ya da siyasi merci de yetkili kılınmamıştır. Bir örgütün silahlı terör örgütü olduğunun kabulü için mevzuatımıza ve uygulamaya göre; iç hukukta kesinleşmiş bir mahkeme kararı, ulusüstü yargı erkinin kesinleşmiş bir kararı, bağlayıcı uluslararası sözleşmeler veya uluslararası resmi bir teşkilatın bağlayıcı kararlarından biri olmalıdır.

Henüz hakkında “kesinleşmiş bir mahkeme kararı ya da uluslararası resmi bir teşkilatın bağlayıcı kararı bulunmayan bir örgüte” üyelik tespiti yapılırken önemli olan ilk husus, şüpheli hakkında isnat edilen somut suça yönelik bir soruşturma yapılması ve yapılan bu soruşturma neticesinde silahlı terör örgütünün varlığının ilgili mevzuata göre kapsamlı bir araştırma yapılarak tespit edilmesidir. Silahlı terör örgütünün varlığına ancak işlendiği sabit olunan somut suçlardan hareketle karar verilmelidir ve bu kararın da “bir ceza mahkemesi” tarafından verilmesi gerekmektedir. Kanunilik ilkesi uyarınca, ceza mahkemelerince bir silahlı terör örgütünün varlığının tespiti için ise TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen örgüt kurma suçunun tüm maddi unsurlarına ek olarak, örgütün TCK’nın 314. maddesi gereğince amaç suçları işlemek için kurulmuş ve silahlı bir yapıya sahip olduğunun tespit edilmesi de gerekir’’ dedikten sonra;

’’Sonuç olarak, FETÖ/PDY 15 Temmuz darbe teşebbüsünden evvel kanun boşluğundan, denetim mekanizmalarının yeterince işletilmemesinden ya da denetim mekanizmalarının ele geçirilmesinden faydalanarak; din, ahlak, eğitim gibi esasları ön planda tutup sayısız insan kaynağına ulaşmayı hedefleyen, bu doğrultuda mensuplarını lidere mutlak itaat ideolojisi ile besleyen, doğrudan cebir ve şiddet kullanmaya yönelik bir politika izlemeyen ancak baskı ve tehdit yöntemlerini kullanarak ve devlete nüfuz ederek gizli ve açık maksatlarını gerçekleştirmeye çalışan çıkar amaçlı yeni nesil bir suç örgütüdür.

Söz konusu örgütün 15 Temmuz darbe teşebbüsü ile cebir ve şiddete dayalı bir politikaya geçtiği anlaşıldığından örgütün, bu tarih itibariyle silahlı bir terör örgütü olarak nitelendirilebileceği şüphesizdir.(s.28)’’ demek suretiyle çelişkiye düşmüş ve hakkında verilip kesinleşen bir mahkeme kararı olmayan yapıyı, Ersan Şen mantığıyla 15 Temmuz öncesi çıkar amaçlı yeni nesil bir suç örgütü, 15 Temmuz sonrası da yanlış ve hukuka aykırı bir karara dayanarak silahlı terör örgütü olarak nitelemiştir.

2. Bylock Kronoloji Raporuna Çalışmada Yer Verilmemiştir

Yargıtay kararlarında Bylock’un hukuka uygun delil olduğuyla ilgili sıklıkla yer verilen husus, Bylock verilerinin imajının 09/12/2016 tarihli Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği kararına istinaden alındığıdır. Zira bir dijital verinin imajının hakim kararı olmadan alınması, o dijital veriyi hukuka aykırı hale getirir. Ergenekon kararının 16. Ceza Dairesi tarafından en önemli bozma sebeplerinden birisi bu husustur. Ancak, Ceza Genel Kurulu 2018 yılında verdiği bir kararda6 aslında Bylock ile ilgili çalışmaların 09/12/2016 tarihinde değil, bu tarihten çok daha önce yapılıp bitirildiği ve üzerinde her türlü inceleme yapılıp orijinalliğini kaybeden veriler üzerinden imaj alındığı ortaya konulmuştur. Kararın ilgili kısmı şöyledir;

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca bilgilendirme amacıyla Yargıtay Ceza Genel Kuruluna sunulan Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (KOM) Daire Başkanlığının 11.12.2018 tarihli ByLock Kronoloji Raporunda,

– MİT tarafından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına kurulan bilgisayarda yer alan BYLOCK VERİLERİNİN 29.11.2016 TARİHİNDE KOM GÖREVLİLERİNCE İMAJI ALINARAK KOM Daire Başkanlığına gönderildiği,

– Bu verilerin incelenerek adli soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılabilmesi için rapor hazırlanması amacıyla 01.12.2016 tarihinde KOM, Terörle Mücadele (TEM), İstihbarat ve Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlıklarınca görevlendirilen personelden oluşan çalışma grubu kurulduğu ve 02.12.2016 tarihinde verilerin incelenmeye başlandığı,

– Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talimatıyla ByLock sunucusuna ait 9 IP adresine bağlanan abonelere ilişkin 129.862 satırlık “ByLock abone listesi” ve MİT tarafından hazırlanan 88 sayfalık “MİT teknik raporu”nun 16.12.2016 tarihinde KOM Daire Başkanlığınca teslim alındığı” ifadelerine yer verilmiştir.

Bylock kronoloji raporundan da anlaşılacağı üzere, Bylock’la ilgili dijital materyalden; imaj alma kararından önce KOM görevlilerince zaten imaj alınmış, veriler incelenmiş ve imaj alınması için 4. Sulh Ceza Hâkimliğince verilen karar üzerine de bu karardan önce oluşturulan Bylock abone listesi 16/12/2016 tarihinde KOM Daire Başkanlığına teslim edilmiştir. Ayrıca, Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Ceza Gene Kurulu kararlarında, Bylock bilgilerinin 09/12/2016 tarihinde Başsavcılığa teslim edildiği ve bu tarihte adli sürecin başladığı belirtilse de, aslında Bylock bilgileri de daha önce Başsavcılığa teslim edilmiştir.

Kararda yer verilen tarihler incelendiğinde, sanığın Bylock kullandığına ilişkin tespitin, imaj alınması için verilen karardan aylar önce yapıldığı, hatta bu tespitin Başsavcılıklardan önce mülkiye müfettişleriyle paylaşıldığı ve sanıkla ilgili suç duyurusunun da müfettişlerce yapıldığı görülmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun son kararından yer verdiği “Bylock kronoloji raporundan” hareketle; Bylock bilgilerinin elde edilmesi ve imajlarının alınmasından önce verilmiş bir hâkim kararının bulunmadığı, Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin kararından aylar önce elde edilen, üzerinde her türlü çalışma yapılan ve isim listeleri oluşturulan dijital materyal üzerinden imaj alındığı ve bu haliyle bu bilgilerin orijinal olmadıkları ortadadır. Kısaca, Bylock sunucusu CMK’nın 134. maddesine aykırı şekilde ve her hangi bir hakim kararı olmaksızın ele geçirilmiş, sunucu üzerinde çalışılıp listelerin oluşturulmasından aylar sonra imajının alınması için hakim onayına sunulmuştur ve bu haliyle Anayasa’nın 38/4., CMK’nın 148/4., 217/2. ve 230/1-b maddeleri gereğince hukuka aykırı delildir. Bu delilin yargılamada kullanılması nedeniyle de ilgililerin Anayasa’nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddelerinde düzenlenen adil yargılanma hakları ihlal edilmiştir.

Sn. Yeneroğlu tarafından kaleme alınan çalışmada, Bylock’un hukuka aykırılığı dile getirilse de, Bylock verilerinin imajının hakim kararınından 11 gün önce alınarak hukuka aykırı hale geldiğinin bizzat Ceza Genel Kurulu tarafından itiraf edildiği ‘’Bylock Kronoloji Raporuna’’ yer verilmemesi önemli bir eksikliktir.

3. Ankesör Soruşturmalarına Dayanak Olan HTS Kayıtlarının Mevzuattaki Süreden Daha Uzun Saklandığı Hususuna Yer verilmemiştir

CMK’nın 135/6. maddesinde HTS kayıtlarının istenmesine ilişkin bir süre öngörülmese de, CMK’ya göre özel kanun niteliğindeki 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmelikler gereğince bu kayıtlar en fazla bir yıl saklanabilir ve bunların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6/1. ve 8. Anayasa’nın 38/4., CMK’nın 148/4., 217/2. ve 230/1-b maddeleri gereğince yargılamada delil olarak kullanılabilmeleri mümkün değildir. Kullanılmaları halinde ise adil yargılanma ve özel hayatının gizliliği haklarının ihlali gündeme gelir. Mevcut soruşturmalar açısından bakıldığında, HTS kayıtlarının tamamının bir yıllık saklama süresinden önceki dönemlere ait olduğu görülmektedir.

Yapılan çalışmada, ankesör kayıtlarının CMK’da öngörülen usule aykırı ele geçirildiği belirtilse de, saklanma süreleri geçen ve hukuka aykırı hale gelen HTS kayıtlarına dayanılarak mahkumiyet kararları verildiğine değinilmemesi önemli bir eksikliktir.

DİPNOTLAR:

1     Yargıtay 16. Ceza Dairesi 24/4/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K.,; Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26/9/2017 T., 2017/16 MD-956 E., 2017/370 K.

2    Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 05/7/1996 T., 1996/1935 E., 1996/4324 K., (Devrimci Halk Kurtuluş Partisi Cephesi (DHKP/C); 27/10/1999T., 1999/245 E., 1999/3449 K., (THKP/C–DEV-SOL Silahlı Devrimci Birlikler (SDB); 28/02/2002 T., 2001/2696 E., 2002/431 K. (İslami Hareket) sayılı kararları.

3    ÖZGENÇ İzzet, Suç Örgütü, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2018, s.107.

4    ÖZGENÇ, s.107.

5    ÖZGENÇ, s.105.

6   Yargıtay Ceza Genel Kurulu 20/12/2018 T., 2018/16-419 E., 2018/661 K. sayılı kararı.