AİHM’İN YÜKSEL YALÇINKAYA/ TÜRKİYE DAVASI KARAR ÖZÜ

6935

 

AİHM’İN YÜKSEL YALÇINKAYA/ TÜRKİYE DAVASI KARAR ÖZÜ

(Büyük Daire – Başvuru No. 15669/20; 26 Eylül 2023)

 

  1. Başvurucu ve Mahkumiyeti: Kayseri’de bir devlet okulunda öğretmen olan başvuran Yüksel Yalçınkaya, Türk makamları tarafından “FETÖ/PDY” olarak tanımlanan silahlı terör örgütüne üyelikten 21 Mart 2017 tarihinde Kayseri Ağır Ceza Mahkemesince altı yıl üç ay hapis cezasına mahkum edilmiştir (§ 63).
  2. Mahkumiyet gerekçesi: Mahkûmiyet kararı, başvuranın, “ByLock” adlı şifreli bir mesajlaşma uygulamasını kullanmasına, Bank Asya’da bir hesap sahibi olmasına, bir sendika (Aktif Eğitimciler Sendikası) ve derneğe (Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği) üye olmasına dayandırılmıştır (§1, § 24, § 27).
  3. Başvuru nedenleri: Başvuran, yargılanmasının ve mahkûmiyetinin Sözleşme’nin 6, 7, 8 ve 11. maddelerinin ihlali anlamına geldiğinden bahisle 17 Mart 2020 tarihinde AİHM’e başvurmuştur (§ § 1, 2).
  4. Başvurunun gelecek davalara örnek olması / Leading case: Başvuru, Mahkeme’nin İkinci Bölümü’ne havale edilmiş ve Bölüm, başvuruyu benzer vakalar açısından “leading case” (önde gelen ve diğerlerine örnek olacak) olarak (02/03/2021) seçmiştir. 3 Mayıs 2022 tarihinde, İkinci Bölüm, Büyük Daire lehine yargı yetkisinden feragat etmeye karar vermiştir (§ 6).
  5. Başvurunun incelenmesi süreci: Büyük Daire, başvuru ile ilgili duruşmayı, 18 Ocak 2023 tarihinde kamuya açık olarak gerçekleştirmiştir ( 9). Büyük Daire halinde toplanan AİHM, 18 Ocak ve 28 Haziran 2023 tarihlerinde gerçekleştirilen kapalı müzakerelerin ardından daha sonraki bir tarihte kabul edilen kararını 26 Eylül 2023 tarihinde açıklamıştır.
  6. Sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin askıya alınması: Türk makamları 21 Temmuz 2016 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne 15. Madde kapsamında (olağanüstü hal nedeniyle) Sözleşme’den kaynaklanan yükümlülüklerini askıya alma bildiriminde bulunmuştur (§ 15, § 205).
  7. AİHM, Türkiye’nin, Sözleşme’nin hangi maddelerinin askıya almaya konu olacağını açıkça belirtilmediğini, Başvurana karşı alınan özel önlemlerin durumun zorunluluklarını kesinlikle gerektirip gerektirmediği ve uluslararası hukuk kapsamındaki diğer yükümlülükler ile tutarlı olup olmadığını inceleyeceğini belirterek Türkiye’nin Sözleşme’nin 15. Maddesinden yararlanma talebini reddetmiştir (§§ 211-213, §§ 347-355, §§ 398-401).
  8. Terör örgütü varlığına ancak mahkeme karar verebilir: AİHM, Türk hukuku uyarınca, bir yapının resmi olarak “terör örgütü” olarak tanımlanmasının mahkemeler tarafından verilecek bir karara bağlı olduğunu referans kararlarla tespit etmiştir ( 251). Bu da, mahkemelerin 17/25 Aralık ve sonrasındaki olaylar ve MGK kararlarında çıkan görüşler gereği kişilerin Hizmet Hareketi’nin bir suç örgütü olduğunu bildikleri kabulünü çürütmüştür.

AİHM’in Sözleşme’nin 7. Maddesi ile İlgili Tespitleri ve İhlal Gerekçesi

  1. AİHS’nin 7/1. Maddesi şöyledir: “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.”
  2. AİHM’e göre, hukukun üstünlüğünün temel bir unsuru olan Sözleşme’nin 7. maddesinde yer alan güvence, Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca savaş veya diğer olağanüstü hallerde bu güvenceden herhangi bir sapmaya izin verilmemesinin de altını çizdiği gibi, Sözleşme’nin koruma sisteminde önemli bir yere sahiptir. Sözleşme, amacı ve hedefi doğrultusunda, keyfi kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmaya karşı etkili güvenceler sağlayacak şekilde yorumlanmalı ve uygulanmalıdır (§ 237).
  3. Sözleşme’nin 7. maddesi, ceza hukukunun geriye dönük olarak sanığın aleyhine uygulanmasını yasaklamakla sınırlı değildir. Aynı zamanda, daha genel olarak, sadece yasanın bir suçu tanımlayabileceği ve bir ceza öngörebileceği ilkesini (nullum crimen, nulla poena sine lege) ve ceza hukukunun, örneğin kıyas yoluyla, bir sanığın aleyhine olacak şekilde geniş yorumlanmaması gerektiği ilkesini de içerir. Bu ilkelerden, bir suçun kanunda açıkça tanımlanmış olması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Bu gereklilik, bireyin ilgili hükmün lafzından ve gerekirse mahkemelerin yorumundan, hangi eylem ve ihmallerin kendisini cezai olarak sorumlu kılacağını bilebildiği durumlarda yerine getirilmiş olur. 7. Madde, özellikle erişilebilirlik ve öngörülebilirlik gibi niteliksel gereklilikleri ima etmektedir (§ 238).
  4. AİHM, Terör örgütü kurmak suçundan Fetullah Gülen’in daha önce beraat etmesi, 2017 yılından önce kesinleşen bir mahkeme kararı olmaması karşısında, bir örgüt üyeliği suçundan mahkumiyet için “bilme ve isteme” manevi unsurunun özel olarak incelenmesine dikkat çekmiştir (§ 253).
  5. AİHM, ilgili ulusal mahkeme kararlarında, ByLock kullanımının, başvuranın FETÖ/PDY’nin cebir ve şiddet kullanarak ulaşmayı amaçladığı terörist amaçlar taşıdığını bildiği sonucuna doğrudan nasıl yol açtığının anlamlı bir açıklama ile ortaya konulmadığını, özel kastın saptanmadığını ve hiyerarşisinin bir parçası olarak faaliyetlerine katılımın veya ulusal hukukun gerektirdiği şekilde örgütün fiili varlığına veya güçlenmesine başka herhangi bir somut maddi veya zihinsel katkıda bulunulduğunun izah edilmediğini saptamıştır (§ 263).
  6. AİHM, yerel mahkemeler ve Hükümetin, ByLock kullanım tespitini mahkumiyet için tek başına yeterli olarak gördüğünü tespit etmiştir (§ 257).
  7. AİHM, bu durumun silahlı terör örgütü üyeliği için aranan süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğa dayalı organik bir bağın kanıtlanması, manevi unsurun saptanması unsurları ile uyuşmadığını belirlemiştir. AİHM, silahlı terör örgütü üyeliğinin tüm gerekliliklerinin (gerekli kasıt dahil) yerine getirildiğini tespit etmeden, bu uygulamanın kullanıcısına etkili bir şekilde cezai sorumluluk yüklemenin Sözleşme’nin 7. Maddesine uymadığını, bu durumun, kişisel sorumluluk unsurunun tesis edilebileceği zihinsel bir bağ olmaksızın cezalandırılmama hakkıyla da bağdaşmadığını vurgulamıştır (§ 264).
  8. AİHM’e göre, ByLock uygulaması hakkında, belirli bir sanığa ilişkin somut içerik veya diğer ilgili bilgiler olmaksızın, tüm kullanıcı tabanı için belirleyici sonuçlar çıkarmak sadece öngörülemez değil, aynı zamanda yasallık ilkesine ve bireysel cezai sorumluluğa da aykırıdır (§ 265).
  9. AİHM, başvuran gibi ByLock kullanıcısı olduğu iddia edilen tüm kişilerin, yerel mahkemeler tarafından daha önce yorumlandığı ve uygulandığı şekliyle iç hukuk anlamında geçerli bir şekilde “silahlı terör örgütü üyesi” olarak değerlendirilebilecek kişiler olduğunun nasıl bu kadar kesin ve otomatik bir şekilde tespit edilebileceğini anlamakta zorlandığını belirtmiştir (§ 266).
  10. AİHM, ByLock kullanımının teknik olarak isnat edilen suçun fiili unsurunun bir parçası olmamasına rağmen, yerel mahkemelerin yorumunun uygulamada sadece ByLock kullanımını bilerek ve isteyerek silahlı bir terör örgütüne üye olmakla eşdeğer tutma etkisi yarattığına dikkat çekmiştir (§ 267).
  11. AİHM, ByLock kullanımının adeta suçun (TCK 314/2) unsuru haline getirilerek, usulünce bireyselleştirme yapılmadan verilen mahkumiyetin iç hukukun gerekliliklerine ve 7. madde kapsamındaki korumanın özünde yer alan yasallık ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırı olduğuna karar vermiştir (§ 267).
  12. AİHM, ByLock kullanımına ilişkin olgusal bulgunun tek başına silahlı terör örgütüne üyelik suçunun kurucu unsurlarını oluşturduğunun düşünülmesini hak ihlali olarak değerlendirmiştir (§ 268).
  13. AİHM, Ayrıca, yerel mahkeme kararlarından ve Hükümet’in görüşlerinden, başvurana atfedilen diğer eylemlerin (Bank Asya’da hesap sahibi olması, dernek üyeliği) sonuç üzerinde çok sınırlı bir etkisi olduğunu, asıl mahkumiyet nedeninin ByLock olduğu değerlendirmesine dikkat çekmiştir (§ 268).
  14. AİHM, Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi ve Terörle Mücadele Kanunu hükümlerinin nasıl uygulanması gerektiğine ilişkin bu öngörülemeyen ve geniş yorumun etkisinin, yalnızca ByLock kullanımına dayalı neredeyse otomatik bir suç karinesi oluşturmak ve başvuranın kendisini suçlamalardan aklamasını neredeyse imkansız hale getirmek sonucunu doğurduğunu söylemiştir (§ 242, § 268).
  15. AİHM, Sözleşme’nin 7. Maddesinin, hiç kimsenin keyfi kovuşturmaya, mahkûmiyete veya cezalandırmaya maruz kalmamasını sağlamayı amaçladığını, suçun olgusal temeli ne olursa olsun, bu maddenin amaç ve hedefine uygun olarak hukuki kesinliğe ilişkin maddi güvencelerin karşılanması gerektiğini vurgulamıştır (§ 268).
  16. AİHM, hukukun üstünlüğü ilkesinin özünde yer alan ve sınırlandırılamaz bir hak olan Sözleşme’nin 7. maddesinde düzenlenen temel güvencelerin, ulusun yaşamını tehdit eden koşullarda işlendiği iddia edilse bile, terör suçlarının kovuşturulması ve cezalandırılması söz konusu olduğunda daha az katı bir şekilde uygulanabileceği anlamına gelmediğini vurgulamıştır (§ 270).
  17. AİHM’e göre, Sözleşme, en zor koşullar da dahil olmak üzere, 7. madde güvencelerine riayet edilmesini gerektirmektedir (§ 270).
  18. AİHM, ulusal mahkemeler tarafından, Ceza Kanunu ve Terörle Mücadele Kanunu’nun ilgili hükümlerinin geniş yorumlandığını, bu nedenle ByLock kullanımının silahlı terör örgütü üyeliği anlamına geldiğinin tespit edildiğini, başvuranın özel durumunda iç hukuktaki suçun yasal tanımı kapsamında gerekli olan bilgi ve kastın varlığının tespit edilmediğini, sadece ByLock kullanımına etkili bir şekilde objektif sorumluluk yüklendiğini belirlemiştir. Mahkeme, ulusal mahkemeler tarafından kanunun bu şekilde geniş ve öngörülemez bir şekilde yorumlanmasının, suçun kurucu unsurlarını – özellikle de zihinsel unsurları – bir kenara bırakma ve bu suçu katı bir sorumluluk suçuna benzetme ve böylece iç hukukta açıkça belirtilen gerekliliklerden ayrılma etkisi yarattığı görüşündedir. Dolayısıyla, suçun kapsamı, 7. maddenin amaç ve hedefine aykırı olarak, öngörülemeyen bir şekilde başvuranın aleyhine genişletilmiştir (§ 271).
  19. Mahkeme, yukarıda belirtilenler ışığında, Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır (§ 272).

AİHM’in Sözleşme’nin 6. Maddesi ile İlgili Tespitleri ve İhlal Gerekçesi

  1. Sözleşme’nin 6 § 1 maddesinin ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“Herkes, kendisine yöneltilen herhangi bir suç isnadının … karara bağlanmasında, … yasayla kurulmuş bir mahkeme tarafından … adil bir … duruşma yapılmasını isteme hakkına sahiptir. …” (§ 274).

  1. AİHM, 6. madde kapsamındaki mevcut incelemesinin amaçları doğrultusunda, itiraz edilen delilin (ByLock) gerçekten iç hukuk açısından yasal olarak elde edilip edilmediğini ve kabul edilebilir olup olmadığını ya da ulusal mahkemelerin ilgili delili değerlendirirken herhangi bir maddi hata yapıp yapmadığını belirlemenin gerekli olmadığını, görevinin, daha ziyade yargılamanın bir bütün olarak adilliğini değerlendirmek olduğunu vurgulamıştır (§ 310).
  2. AİHM, dava dosyasındaki bilgilerden, ulusal mahkemeler ve Hükümet tarafından MİT’in faaliyetlerinin yasal dayanağı olarak ileri sürülen İstihbarat Hizmetleri Kanunu’nun 4 (1) ve 6 (1) maddelerinin, bağımsız yetkilendirme veya gözetim de dahil olmak üzere, elektronik delillerin toplanmasıyla ilgili olarak CMK’nın 134. maddesinde belirtilenlere benzer usuli güvenceler öngörmediğine eleştiri getirmiştir. Ayrıca, dava dosyasındaki hiçbir şey, Ankara Dördüncü Sulh Ceza Mahkemesi’nin ByLock verilerinin CMK’nın 134. maddesi uyarınca incelenmesine yönelik müteakip kararının, MİT’in veri toplama faaliyetinin post factum yargısal denetimini içerdiğini göstermemektedir. Bu temelde ve MİT’in ilgili verileri adli makamlara sunmadan önce aylarca tuttuğu göz önüne alındığında, Mahkeme, başvuranın ByLock verilerinin güvenilirliğine ilişkin şüphelerinin soyut veya temelsiz olarak kolayca göz ardı edilebileceği konusunda Hükümet ile aynı fikirde değildir. Mahkeme, MİT veya adli makamlar tarafından bu şüpheleri gidermek için herhangi bir önlem alınıp alınmadığını incelemeye karar vermiştir (§ 317).
  3. AİHM, ByLock verilerinin MİT tarafından alındığı koşulların, adli makamlara teslim edilene kadar bütünlüklerini sağlamaya yönelik özel usuli güvencelerin yokluğunda “kaliteleri” konusunda ilk bakışta şüphe uyandırdığı kabul etmekle beraber, bu verilerin doğruluğunu sorgulamak için yeterli unsurlara sahip olmadığını belirtmiştir (§ 323).
  4. AİHM, Hükümet’in ByLock ile ilgili verilerin başvurana verilmemesini haklı çıkarmak için neden göstermediğini, başvurana ulusal mahkemeler tarafından ham verilerin – özellikle de kendisini ilgilendirdiği ölçüde – neden ve kimin kararıyla kendisinden saklandığına dair hiçbir açıklama yapılmadığını, başvuranın verilerin dava dosyasına kabul edilmesi talebinin basitçe cevapsız kaldığını, ByLock kullanıcı listelerinin nasıl oluşturulduğu ve bireysel ByLock kullanıcılarına ilişkin ham verilerin neden izole edilemediği ve ilgili kullanıcılarla paylaşılamadığı konusunda daha fazla bilgi sağlayan tamamlayıcı analiz raporunun aleyhindeki ceza yargılamaları sırasında başvurana sunulmadığını not etmiştir. Mahkemeye göre başvuran, bu gerekçelerin geçerliliğine itiraz etmek ya da çatışan menfaatler arasında adil bir denge kurmak ve savunma haklarını güvence altına almak için her türlü çabanın gösterildiğine itiraz etmek gibi herhangi bir karşı argüman sunma fırsatından mahrum bırakılmıştır (§ 331).
  5. AİHM, başvuranın ham verilerin içeriğinin ve bütünlüğünün doğrulanması için bağımsız bir incelemeye sunulması talebinin de ulusal mahkemeler tarafından dikkate alınmadığını kaydetmiştir (§ 332).
  6. AİHM, ByLock kanıtlarının güvenilirliğine ilişkin başvuranın endişelerine aşağıdaki tespitler ile katılmıştır: Mahkeme, MİT tarafından yayınlanan farklı ByLock kullanıcı listeleri arasındaki tutarsızlığın yanı sıra tespit edilen ve nihayetinde kovuşturulan kullanıcı sayısı ile indirme sayısı arasındaki tutarsızlık gibi hususların ulusal mahkemeler tarafından cevapsız bırakıldığını saptamıştır. Mahkeme, ilke olarak, savunmanın delillere doğrudan erişememesi ve bunların doğruluğunu ve güvenilirliğini ilk elden test edememesinin, ulusal mahkemelere bu konuları en kapsamlı incelemeye tabi tutma konusunda daha fazla sorumluluk yüklediğini düşünmektedir. Bu bağlamda, başvuran, ulusal mahkemeler önünde sürekli olarak, verilerin doğruluğunu ve bütünlüğünü sağlamak için çeşitli güvenceler öngören CMK’nın 134. maddesi uyarınca ByLock verilerinin toplanmadığını veya kendisiyle paylaşılmadığını savunmuş ve böylece bu delillerin yalnızca hukuka uygunluğuna değil aynı zamanda güvenilirliğine de itiraz etmek durumunda kalmıştır. Ancak Mahkeme, veri toplama prosedürünün hukuka uygunluğunu teyit etmek ve başvuranın ByLock sunucusuyla bağlantı kurduğunu doğrulamak dışında, ulusal mahkemelerin sunucudan elde edilen verilerin bütünlüğünün her açıdan – yani başvuranın bireysel kullanımı meselesinin ötesinde – özellikle 9 Aralık 2016 tarihinde adli makamlara iletilmeden önceki dönemde nasıl sağlandığı konusuna değinmediklerini belirtmektedir. Bu konunun ele alındığı başka herhangi bir karara veya prosedüre de atıfta bulunmamışlardır. Daha spesifik olarak, ByLock verilerinin MİT tarafından toplanması ile sulh ceza mahkemesinin bunların incelenmesine yönelik müteakip kararı arasında, ByLock verilerinin zaten işlenmiş olduğu ve yalnızca istihbarat amacıyla değil, aynı zamanda başvuran da dahil olmak üzere şüphelilerin soruşturulması ve tutuklanması için suç delili olarak kullanıldığı gerçeğini hesaba katmamışlardır. MİT’in ceza yargılamalarında delil olarak kullanılmak üzere veri toplama yetkisinin bulunmadığı ve 9 Aralık 2016 tarihinde verilen mahkeme kararının bu şekilde toplanan delilleri geriye dönük olarak “hukuka uygun” ve güvenilir kılamayacağı yönündeki iddiaları ne Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ne de Yargıtay tarafından incelenmiştir (§ 334).
  7. AİHM’e göre ham verilerin başvuranla paylaşılması mümkün olmasa da, taraflar arasındaki “adil denge” gerekliliği, en azından yargılamanın, başvuranın, özellikle bu uygulama üzerindeki faaliyetlerinin niteliği ve içeriği de dahil olmak üzere, kendisiyle ilgili deşifre edilen materyalin tamamı hakkında yorum yapmasına olanak tanıyacak şekilde yürütülmelidir. Ancak, başvuranın mahkumiyetinden sonra dosyaya veriler dahil edilmiş ve başvuranın bu verilerin yokluğuna ilişkin itirazları da Yargıtay tarafından reddedilmiştir (§ 335).
  8. Mahkeme, savunmanın maruz kaldığı önyargının, ulusal mahkemelerin ByLock delillerine ilişkin gerekçelerindeki eksikliklerle daha da arttığı kanaatindedir. Başvuranın, savcılığın elindeki ByLock verilerine dayanarak bu iddialara doğrudan itiraz edemediği ölçüde, ulusal mahkemelerin bunları yeterli ve ilgili gerekçelerle desteklemesi ve başvuranın bunların doğruluğuna ilişkin itirazlarını ele alması birincil öneme sahip olduğu halde, mahkemeler bunu yapmadılar (§ 337).
  9. Mahkeme, başvuranın iç hukuk yargılamaları sırasında, ByLock uygulamasının 2016 yılının başlarına kadar – yani yaklaşık iki yıl boyunca – herhangi bir kontrol mekanizması olmaksızın halka açık uygulama mağazalarından veya sitelerinden indirilebildiğine dikkat çektiğini ve bunun münhasırlık argümanını zayıflattığını ve iddia edildiği gibi “örgütsel amaçlar” için kullanılıp kullanılmadığını doğrulamak için iddia edilen her kullanıcı için bu uygulama üzerinden gerçekleştirilen belirli faaliyetlerin incelenmesi gerektirdiğini not etmiştir (§ 338).
  10. AİHM, ByLock kullanımının yalnızca belirli bir grupla sınırlandıracak nitelikte olmadığı, aslında yaygın olarak kullanılan birçok uygulamada bulunduğu, başvuranın ulusal mahkemeler önünde de dile getirdiği bir nokta olduğunu dosyadaki raporlarla kabul etmiştir (§ 339).
  11. Mahkeme, dönüm noktası niteliğindeki kararlarında Yargıtay da dâhil olmak üzere ulusal mahkemelerin, ByLock’un münhasır ve örgütsel olduğu iddiasına ilişkin olarak öncelikle MİT tarafından yapılan tespitleri yargılama dışı bir bağlamda kabul ettiklerini ve bu tespitleri derinlemesine incelemediklerini kaydetmiştir (§ 340).
  12. Mahkeme, yukarıda belirtilenler ışığında, başvuranın aleyhindeki delillere itiraz etme ve savunmasını etkili bir şekilde ve iddia makamıyla eşit bir şekilde yürütme fırsatına sahip olmasını sağlamak için yeterli güvencelerin bulunmadığı kanaatine varmıştır. Ayrıca, ulusal mahkemelerin başvuranın özel ve ilgili taleplerine ve itirazlarına cevap vermemesi, savunma argümanlarına karşı duyarsız oldukları ve başvuranın gerçekten “dinlenmediği” konusunda meşru bir şüphe uyandırmıştır. Usulüne uygun olarak gerekçelendirilmiş kararların adaletin düzgün bir şekilde yerine getirilmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulduğunda, ulusal mahkemelerin davanın özüne ilişkin hayati konularda sessiz kalması, başvuranın, mahkemelerin bulgularına ve ceza yargılamasının “sadece şekil yönünden” yürütülmesine ilişkin haklı endişeler duymasına yol açmıştır (§ 341).
  13. AİHM’e göre, adaletin adil bir şekilde yerine getirilmesi hakkı, demokratik bir toplumda, yarar uğruna feda edilemeyecek kadar önemli bir yere sahiptir ve elde edilen deliller, elektronik olsun ya da olmasın, ulusal mahkemeler tarafından adil yargılamanın temel ilkelerini zedeleyecek şekilde kullanılamaz (§ 344).
  14. Mahkeme, başvuranın Bank Asya’da hesap açması, sendika ve dernek üyeliği delillerinin, ByLock’u destekleyici delil olması ve sınırlı öneme sahip olması nedeniyle incelemeye gerek görmemiştir ( 242). Bununla birlikte, Mahkeme, ulusal mahkemelerin kararlarında, bu eylemlerin, tali bir şekilde bile olsa, nasıl suç teşkil eden bir davranışa delil olabileceğine dair anlamlı bir tartışmanın eksikliğine dikkat çekmiştir. Bu bağlamda, söz konusu eylemlerin, gerçekleştirildikleri tarihte, yasallık karinesinden yararlanan görünüşte yasal eylemler olduğunu (bkz. Taner Kılıç, § 105) ve dahası, bir sendikaya ve bir derneğe üyelik söz konusu olduğunda, başvuranın Sözleşme’deki haklarını kullanmasıyla ilgili olduğunu gözlemlemiştir. Dolayısıyla ulusal mahkemelerin, bu eylemlerin başvuranın silahlı bir terör örgütüne üye olduğuna ilişkin bulguyu nasıl güçlendirdiğini açıklığa kavuşturması gerekmektedir. Mahkeme, özellikle, başvuranın Bank Asya işlemlerini açıklamak için sunduğu açıklamanın ulusal mahkemeler tarafından hiçbir zaman doğrulanmadığını veya başka bir şekilde ele alınmadığını not etmiştir (§ 243).
  15. AİHM’e göre söz konusu ceza yargılamalarının kendine has özelliklerine rağmen – hem yürütüldükleri bağlam hem de binlerce başka kişiyle ilgili yüksek miktarda şifrelenmiş elektronik veri içeren ana delillerin niteliği ve kapsamı açısından – ulusal mahkemelerin, başvuran aleyhindeki yargılamaların genel olarak adil olmasını sağlamak için yeterli önlemleri almaları gerekiyordu. Yukarıda belirtildiği gibi bunu yapmamışlardır. Mahkeme’nin görüşüne göre, ulusal mahkemelerin, başvuranın söz konusu delile etkili bir şekilde itiraz edebilmesi, davanın özünde yatan önemli meseleleri ele alabilmesi ve kararlarını gerekçelendirebilmesi için söz konusu delile karşı- karşılıklı olarak- uygun güvenceleri tesis etmemesi, başvuranın 6/1. maddesi kapsamındaki usuli haklarının özüyle bağdaşmamaktadır. Bu eksiklikler, demokratik bir toplumda mahkemelerin kamuoyunda uyandırması gereken güveni zedeleyici ve yargılamanın adilliğini ihlal edici etkilere sahiptir (§ 345).
  16. Mahkeme’nin görüşüne göre, yukarıda belirtilen hususlar, başvuran aleyhindeki ceza yargılamasının Sözleşme’nin 6/1. maddesini ihlal ederek adil yargılanma gerekliliklerini karşılamadığı sonucuna varmak için yeterlidir ( 346). Mahkeme, yukarıdaki mülahazalar ışığında, mevcut davada Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır (§ 356).
  17. Mahkeme, hakimlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili genel yapısal soruna dikkat çekmekle beraber, dava özelinde görev yapan hakimlerin durumu ile ilgili bir şikayet olmadığını ifade ederek bu konuyu inceleme dışı bırakmıştır. Ayrıca Mahkeme, mevcut davanın temelinde yatan daha acil meselenin, Türk yargısının FETÖ/PDY üyeliğinden mahkûmiyet kararlarında ByLock delillerine ilişkin benimsediği ve Sözleşme’nin ve 6/1 maddelerinin ihlal edildiğine dair bulgulara yol açan tek tip ve genelleyici yaklaşım olduğu kanaatindedir (§ 364).

AİHM’in Sözleşme’nin 8. Maddesi ile İlgili Görüşü

  1. Mahkeme, başvuranın hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkum edilmesine ilişkin olarak 8. Madde kapsamında dile getirdiği temel meselelerin 6/1. madde kapsamında ele alınmış olduğunu göz önünde bulundurarak, mevcut davanın özel koşullarında 8. madde açısından bu şikayetlerin kabul edilebilirliği ve esası hakkında ayrı bir karar vermeye gerek olmadığı kanaatine varmıştır (§ 373).

AİHM’in Sözleşme’nin 11. Maddesi ile İlgili Tespitleri ve İhlal Gerekçesi

  1. Sözleşme’nin 11/1. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Herkes, çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikalara üye olma hakkı da dahil olmak üzere, barışçıl olarak toplanma ve başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkına sahiptir.”

  1. AİHM’e göre, 11. maddede belirtilen örgütlenme özgürlüğü hakkı, dernek kurma hakkını da içermektedir. Ortak bir menfaat alanında kolektif olarak hareket etmek amacıyla tüzel kişilik kurabilme, örgütlenme özgürlüğünün en önemli unsurlarından biridir ve bu hak olmaksızın herhangi bir anlam ifade etmeyecektir (§ 385).
  2. AİHM, mahkumiyete konu sendika ve derneğin, darbe girişiminin ardından FETÖ/PDY ile bağlantılı oldukları gerekçesiyle 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılmadan önce yasal olarak kuruldukları ve faaliyet gösterdikleri, görünüşte Sözleşme’nin 11. maddesi kapsamına giren ve şiddeti teşvik etmeyen veya demokratik bir toplumun temellerini başka bir şekilde reddetmeyen eylemlerin yasallık karinesinden yararlanması gerektiğini vurgulamıştır ( 390). Yerel Mahkeme kararında, başvuranın bu yapılar içerisinde herhangi bir eylemde bulunup bulunmadığına ve eğer bulunmuşsa, bu eylemlerin niteliğinin ne olduğuna ilişkin herhangi bir açıklama da yer almamıştır (§ 391). Hükümet, başvuranın sendika ve dernek üyeliklerine ilişkin yasallık karinesini çürütmek için herhangi bir özel kanıt sunmamıştır (§ 392).
  3. AİHM, Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin kapsamının, bu hükmü yorumlayan içtihatlarda gerekli olan ve silahlı bir terör örgütüne üyeliği gösteren süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk kriterlerini yerine getirecek somut unsurlar olmaksızın, suç teşkil eden bir davranış göstergesi olarak, her ikisi de o dönemde yasal olarak faaliyet gösteren bir sendikaya ve bir derneğe üyeliği içerecek şekilde öngörülemeyen bir şekilde genişletildiği gerçeğine vurgu yapmıştır (§ 394).
  4. Yukarıda belirtilen hususlar ışığında Mahkeme, mevcut davada Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesinin başvuranın Aktif Eğitim-Sen ve Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği üyeliğiyle ilgili olarak yorumlanma şeklinin, bu hükmün kapsamını öngörülemeyen bir şekilde genişlettiğini, keyfi müdahalelere karşı gerekli asgari korumayı sağlamadığını ve bu nedenle Sözleşme’nin 11/2. maddesinin gerektirdiği şekilde “kanunla öngörülmüş” olarak kabul edilemeyeceğini tespit etmiştir (§ 396)
  5. AİHM sonuç olarak, mevcut davada Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (§ 402).

AİHM’in Sözleşme’nin 46. Maddesini Uygulaması

53. Sözleşme’nin 46. maddesi aşağıdaki gibidir:

         “Yüksek Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları her davada Mahkeme’nin nihai kararına uymayı taahhüt ederler. Mahkeme’nin nihai kararı, kararın uygulanmasını denetleyecek olan Bakanlar Komitesi’ne iletilir.” (§ 403).

54. Sözleşme’nin 46. maddesi uyarınca kararların icrası bağlamında, Mahkeme’nin Sözleşme’nin ihlal edildiğini tespit ettiği bir karar, davalı Devlet’e, tespit edilen ihlale son verme ve ihlalden önceki durumu mümkün olduğunca eski haline getirecek şekilde sonuçlarını telafi etme yükümlülüğü getirmektedir (§ 404).

55. Mahkeme, bir kişinin Sözleşme’nin 6. ve 7. maddesinin ihlal edildiği yargılamalar sonucunda mahkum edildiği durumlarda, talep edilmesi halinde, yeniden yargılamanın veya davanın yeniden açılmasının ilke olarak ihlali telafi etmek için çoğu zaman en uygun yol olduğunu vurgulamıştır ( § 406-407).

56. AİHM, CMK’nın 311/1 (f) maddesi uyarınca Sözleşme’nin veya Protokollerinin ihlal edildiğine dair Mahkeme’nin nihai kararını takip eden bir yıl içinde yargılamanın yenilenmesinin talep edilebileceğini belirtmiştir ( 411).

57. AİHM, somut dava için yargılamanın yenilenmesi yolunu işaret ederken, “benzer vakalara ilişkin alınacak tedbirleri” de hükme bağlamıştır ( §§ 413-418).

58. Mahkeme, mevcut davada, Sözleşme’nin 7. ve 6. maddeleri kapsamındaki ihlallerin, özellikle ulusal mahkemelerin ByLock kullanımına ilişkin nitelendirmelerinden kaynaklandığını gözlemlemiştir. AİHM, bu yaklaşıma göre, bu uygulamayı kullandığı ulusal mahkemelerce tespit edilen herkes, ilke olarak, Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi uyarınca silahlı terör örgütüne üyelikten mahkum edilebileceği hususuna dikkat çekmiştir (§ 413).

59. Mahkeme, mevcut davada Sözleşme’nin 7. ve 6. maddelerinin ihlal edildiğinin tespit edilmesine yol açan durumun, münferit bir olaydan kaynaklanmadığını veya olayların belirli bir şekilde gelişmesine atfedilemeyeceğini, ancak sistemik bir sorundan kaynaklandığının kabul edilebileceğini düşünmüştür. Mahkeme, bu sorunun çok sayıda kişiyi etkilediğini ve etkilemeye devam ettiğini vurgulamıştır. Mevcut davada olduğu gibi ByLock kullanımına dayalı mahkûmiyet kararlarına ilişkin olarak Sözleşme’nin 7. ve/veya 6. maddeleri kapsamında yapılan benzer şikâyetleri içeren 8.000’den fazla başvurunun Mahkeme önünde görülmeyi beklediği ifade edilmiştir (§ 414).

60. AİHM, mevcut davada yargı yetkisinin Büyük Daire’ye bırakılmasının ardından, Hükümet’ten, Anayasa Mahkemesi de dahil olmak üzere, ulusal mahkemeler önünde halen derdest olan ve özellikle mevcut davada olduğu gibi ByLock mesajlaşma uygulamasının kullanımı temelinde Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi uyarınca suçlamalar içeren ceza davalarının yaklaşık sayısını belirtmesini talep etmiştir. Hükümet, ulusal mahkemelerde görülmekte olan ceza davalarına ilişkin resmi istatistiklerin, Mahkeme’nin özel sorusuna cevap vermelerini sağlayacak bilgileri içermediği cevabını vermiş ise de, AİHM, yetkililer tarafından tespit edilen ByLock kullanıcılarının sayısının yüz bin civarında olduğu göz önünde bulundurarak, Sözleşme’nin 7. ve/veya 6. maddeleri kapsamında benzer şikâyetleri içeren daha birçok başvurunun kendisine yapılabileceğini not etmiştir (§ 415).

61. Mahkeme’nin içtihadına göre, bir ihlalin çok sayıda insanı etkileyen sistemik bir sorundan kaynaklandığı durumlarda, böyle bir kararın icrası için ulusal düzeyde genel tedbirler alınması gerekecektir. Mahkeme İçtüzüğü’nün 61. maddesi uyarınca pilot karar usulü çerçevesinde sıklıkla başvurulmasına rağmen, Mahkeme bu usulün uygulanmadığı davalarda da genel tedbirlere işaret etmiştir. İster bir pilot karar çerçevesinde ister başka bir şekilde yapılmış olsun, bu tür göstergelerle amaçlanan, ulusal düzeydeki sistemik sorunları çözerek Sözleşmeci Devletlerin Sözleşme sistemindeki rollerini yerine getirmelerine yardımcı olmaktır (§ 416).

62. Mahkeme bu bağlamda, Bakanlar Komitesi’nin Rec(2004)6 sayılı Tavsiye Kararında belirtildiği üzere, Devletlerin Sözleşme ihlallerinin altında yatan sorunları çözme konusundaki genel yükümlülüğüne işaret etmektedir. Ayrıca, Sözleşmeci Devletlerin, Mahkeme tarafından tespit edilen sistemik ve yapısal insan hakları sorunlarını çözme ve Reykjavik’te düzenlenen son Devlet ve Hükümet Başkanları Zirvesi sırasında açık bir şekilde ifade edildiği üzere, bağlayıcı niteliklerini göz önünde bulundurarak nihai kararlarının tam, etkili ve hızlı bir şekilde uygulanmasını sağlama konusundaki taahhütlerini de not eder (bkz. ilgili görülerek yukarıdaki 204. paragrafta atıfta bulunulan Reykjavik Deklarasyonu Ek IV). Mahkeme’nin kaygısı, ulusal insan hakları koruma sisteminde tespit edilen bir kusurun hızlı ve etkili bir şekilde düzeltilmesini kolaylaştırmaktır ve yukarıdaki 408. paragrafta belirtildiği gibi, Komite kararları sadece önüne getirilen davaları karara bağlamakla kalmaz. Bu nedenle, böyle bir kusur tespit edildiğinde, ulusal makamlar, Bakanlar Komitesi’nin denetimine tabi olarak, Sözleşme sisteminin temelini oluşturan ikincillik ilkesine uygun olarak – gerekirse geriye dönük olarak – gerekli telafi tedbirlerini almakla görevlidir; böylece Mahkeme, bir dizi benzer davadaki ihlal bulgusunu tekrarlamak zorunda kalmaz (§ 417).

63. Mahkeme önceki kararlarındaki şu paragrafa atfını yenilemiştir: “Ayrıca, Mahkeme’nin Sözleşme kapsamındaki temel görevinin, Sözleşme’nin 19. maddesinde tanımlandığı üzere, ‘Yüksek Sözleşmeci Tarafların Sözleşme ve Protokollerinde üstlendikleri taahhütlere uyulmasını sağlamak’ olduğu da hatırlanmalıdır. Sözleşme’ye ilişkin herhangi bir sorunun kalmadığı davalarda sürekli olarak bireysel kararlar verilmesi gerekliliğinin bu görevle uyumlu olduğu söylenemez. Bu yargısal uygulama, Sözleşme kapsamındaki insan hakları korumasının güçlendirilmesine yararlı veya anlamlı bir şekilde katkıda bulunmaz; …” (§ 417).

64. Bu nedenle Mahkeme, gelecekte çok sayıda davada benzer ihlalleri tespit etmek zorunda kalmamak için, mevcut kararda tespit edilen kusurların, ilgili ve mümkün olduğu ölçüde, Türk makamları tarafından daha geniş bir ölçekte – yani mevcut başvuranın özel davasının ötesinde – ele alınması gerektiği görüşündedir. Dolayısıyla, davalı Devlet’in Sözleşme’nin 46. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerine uygun olarak, mevcut karardan, özellikle ulusal mahkemeler önünde görülmekte olan davalarla sınırlı olmamak üzere, gerekli sonuçları çıkarmak ve burada ihlal bulgularına yol açan yukarıda tespit edilen sorunu çözmek için uygun olan diğer genel tedbirleri alması gerekmektedir. Daha spesifik olarak, ulusal mahkemelerin, mevcut kararda yorumlandığı ve uygulandığı şekliyle ilgili Sözleşme standartlarını gerekli şekilde dikkate almaları lazımdır. Mahkeme bu bağlamda, Sözleşme’nin 46. maddesinin, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşmaların kanun hükmünde olduğu ve bunların anayasaya uygunluğuna itiraz etmek için Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı şeklindeki Türkiye Anayasası’nın 90/5. maddesi uyarınca Türkiye’de anayasal bir kural hükmünde olduğunun altını çizmiştir (§ 418).

AİHM’in Sözleşme’nin 41. Maddesini Uygulaması

65. Sözleşme’nin 41. Maddesi uyarınca:

“Mahkeme, işbu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşme Tarafının iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören tarafın adil tazminine hükmeder.” (§ 419).

66. Mahkeme, maddi tazminat talebinin kanıtlanmaması ve manevi tazminatın da, başvuranın CMK’nın 311/1 (f) maddesi uyarınca, mevcut kararın verilmesinin ardından iç hukuktaki yargılamaların yeniden başlatılması imkânına sahip olması ve talep etmesi halinde, mevcut davada söz konusu olan Sözleşme hükümlerinin gerekliliklerine uygun olarak yargılamaların yeniden başlatılmasının prensip olarak en uygun telafi şeklini teşkil etmesi nedeniyle reddine karar vermiştir ( § 424-425). Mahkeme, başvurana masraf ve harcamalar için toplam 15,000 avro ödenmesine karar vermiştir (§ 432).

Hüküm

67. Mahkeme Altıya karşı on bir oyla, Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlal edildiğine; Bire karşı on altı oyla, Sözleşme’nin 6/1. maddesinin ihlal edildiğine; Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir;

68. Bire karşı on altı oyla, Sözleşme’nin 6. maddesi kapsamındaki diğer şikayetlerin ve Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamındaki şikayetin kabul edilebilirliğini ve esasını incelemeye gerek olmadığına karar vermiştir;

69. Yediye karşı on oyla, ihlal tespitinin, başvuranın uğradığı manevi zarar için tek başına yeterli adil tazmin teşkil ettiğine karar vermiştir;

70. Üçe karşı on dört oyla, a- Davalı Devletin, üç ay içinde, başvuru sahibine, masraf ve harcamalar için 15,000 avro (on beş bin avro) artı başvuru sahibinden talep edilebilecek her türlü vergiyi, uzlaşma tarihinde geçerli olan kur üzerinden davalı Devletin para birimine çevrilmek üzere ödemesine; b- Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin bitiminden uzlaşmaya kadar, yukarıda belirtilen tutar üzerinden, temerrüt süresi boyunca Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal borç verme oranına eşit bir oranda artı yüzde üç puan basit faiz ödemesine karar vermiştir,

71. Yediye karşı on oyla, başvuranın adil tazmin talebinin geri kalanının reddine karar vermiştir.

72. Karar, İngilizce ve Fransızca olarak hazırlanmış ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 77/2. ve 3. maddeleri uyarınca 26 Eylül 2023 tarihinde Strazburg’daki İnsan Hakları Binası’nda halka açık bir duruşmada sunulmuştur.