HANDE FIRAT’IN “ÜST DÜZEY KAYNAKLARINA” CEVAP!

7338

HANDE FIRAT’INÜST DÜZEY KAYNAKLARINA” CEVAP!

 

Hande Fırat’ın üst düzey kaynakları Avrupa Konseyi’ne doğrudan çıkıp cevap vermek yerine, eline tutuşturdukları bilgi notları ile bu mesajlarını Hande Fırat üzerinden vermeyi tercih ettikleri anlaşılıyor.

Hemen belirtelim ki özellikle 15 Temmuz 2016’dan bu yana Erdoğan rejiminin tüm hukuksuzluklarını başta AİHM olmak üzere uluslararası tüm merciler önünde savunmak zorunda kalan Adalet Bakanlığı üst düzey bürokratlarının Büyük Daire  başarısızlığını örtme hezeyanında olduklarında hiç şüphe yok. Bugüne kadar AİHM’e ve tüm uluslararası başvuru mekanizmalarına giden hiçbir dosyada başarılı bir sonuç elde edemeyen Bakanlık yetkilileri bu kez Büyük Daire’den de elleri boş döndüler. Ancak başarısızlığın etkisi bu kez neredeyse tüm Cemaat yargılamalarının çökmesiyle neticelendi. Bunun etkisinin ne olacağını bilen üst düzey yetkililer, kendilerini temize çıkarma kaygısıyla Hande Fırat gibi kararı okumaktan aciz bir gazeteci üzerinden bu hukuksuz düzeni ayakta tutmaya çalışıyorlar.   

Acaba AİHM kararları gerçekten Adalet Bakanlığı üst düzey kaynaklarınca Hande Fırat’a söylendiği gibi mi? Gelin, bu kaynakların söylediklerine birer birer cevap verelim;

◊ AİHM, Kararlarında Terör Örgütünün Varlığına ya da Yokluğuna Dair Tespitte Bulunmaz

“AİHM, kararda FETÖ için, “Terör örgütü değildir demiyor” muş. Bir insanın, muhakeme yeteneğine ve kendisine dikte edilenden başkasını söyleme serbestisine sahip olmayınca  bunu yazması normaldir. Üst düzey kaynaklar, pekala AİHM’in görev alanının ne olduğunun gayet farkında ancak propaganda güçleriyle toplumu ve yargıyı yönlendirme çabasında bulunduklarında şüphe yok.  Hem diyorlar ki, AİHM delil değerlendirmesi yaptı, hem de terör örgütü değildir demedi! Artık herkesin bildiği bir şeyi bir kez daha tekrar edelim: AİHM’in böyle bir görevi yoktur. AİHM 185 sayfalık kararının hiçbir yerinde Gülen Hareketinin terör örgütü olduğuna ya da olmadığına dair bir tespitte bulunmamıştır. Dahasını söyleyelim bugüne kadar verdiği 67.811 kararının hiçbirinde dünyanın herhangi bir yerinde terör örgütü olarak adlandırılan herhangi bir örgüt hakkında da böyle bir tespitte bulunmamıştır. Sözleşmenin temeli olan “ikincillik” ilkesi gereğince gelecekte de böyle bir tespitte bulunmayacaktır. AİHM kararlarında en fazla, davalı Hükümetin o yapıyı terör örgütü olarak gördüğünü not eder veya varsa BM Güvenlik Konseyince ya da başka bir kurum/kuruluş tarafından o yapının terör örgütü oluğuna dair bir karara atıfla yetinir. Sonrasında ise başvuranın Sözleşmede düzenlenen haklarını ihlal edilip edilmediğine bakar. Bu başvuruda da yaptığı budur. AİHM kararın olaylar kısmında hem başvuranın iddialarına hem de Hükümetin savunmalarına aynı oranda yer vermiş ve yetkisi dahilinde olan incelemesini, yani öncelikle önüne getirilen başvuruya konu yargılamada başvuranın haklarının ihlal edilip edilmediğini incelemiş ve kararını vermiştir.  

Başvuran 7. madde altında temelde iki şikayette bulunmuştur. İlk olarak, kendisine atfedilen eylemlerin gerçekleştiği tarihte Gülen Hareketinin “silahlı terör örgütü” olarak tanınmadığını; ikinci olarak da  ilgili kanunların aşırı ve mantıksız biçimde geniş yorumlanması nedeniyle yasal eylemlere dayanılarak ve iç hukukta tanımlandığı şekliyle silahlı terör örgütüne üye olma suçunun kurucu unsurlarının varlığının (özellikle de manevi unsur) davasında usulüne uygun olarak ortaya konulmadan mahkum edildiğini iddia etmiştir.

AİHM bu iki şikayeti de incelemiş. İlk şikayeti incelediği bölümde, Türk hukukunda bir yapının resmi olarak “terör örgütü” olarak tanımlanmasının mahkemeler tarafından verilecek bir kararla mümkün olduğunu belirtmiştir. (§ 251) Bu konuda zaten hiçbir tereddüt yoktur. AİHM bu noktada Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinin kararları ile Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararına atıf yapmakla yetmiştir. Bu husus bütün yargılamalarda herkesin savunageldiği bir durumdur. AİHM, yetkisini aşacağı için örgüt kabulüne ilişkin o kararlardaki usul ve esasa dair ağır hukuk ihlallerine değinmemiştir. Örgüt kabul kararları yok hükmünde olsalar da; bu konudaki tartışmalar ileride bu uygulamalara imza atanlara yönelik ulusal ve uluslararası ceza mekanizmaları önünde açılacak insanlığa karşı suç soruşturmalarında incelenecek hususlardır ve AİHM’in konusu değildirler. Şimdilik bu parantezi kapatıp AİHM kararına devam edelim.

Bilindiği üzere, Hükümet 17/25 Aralık yolsuzluk soruşturmaları ile birlikte artık Cemaatin terör örgütü olduğunu ileri sürüp, MGK’dan çıkardığı içeriği belirsiz kararları da buna dayanak göstermiş ve bir milat saçmalığı ortaya atmıştı. Büyük Daire Yalçınkaya kararında özellikle Mayıs 2016 tarihli MGK kararına olgusal bir anlam yüklemekle birlikte, bu kararların yasal bir güce sahip olmadığını kaydettikten sonra (§ 251) başvuranın kendisine suç olarak atfedilen çeşitli eylemleri gerçekleştirdiği sırada, Cemaatin iç hukukta öngörüldüğü şekilde, henüz silahlı bir terör örgütü olarak tanımlanmadığını da kabul emiştir (§ 251). Bununla beraber, Mahkeme kişinin, yine de yapılan yargılamasının başlı başına başvuranın mahkûmiyetini Sözleşme’nin 7. maddesiyle bağdaşmaz hale getirmek için yeterli olmadığını belirtmiştir.

Ancak Mahkemeye göre, mevcut davanın amaçları açısından önemli olan başvurana atfedilen eylemler sırasında Gülen Cemaatinin bir terör örgütü olarak yasaklanıp yasaklanmadığı meselesi değildir. Ona göre önemli olan Yalçınkaya’nın silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyeti, özellikle Ceza Kanunu’nun 314/ 2. maddesinde, Terörle Mücadele Kanunu’nda ve Yargıtayın ilgili içtihadında yer aldığı şekliyle suçun maddi ve manevi unsurlarının tümü bakımından, iç hukukun gereklilikleri göz önünde bulundurulduğunda yeterince öngörülebilir olup olmadığıdır (§ 254).  İşte AİHM temelde bunu inceleyerek 7. madde altında başvuranın yargılamasının bu öngörülebilirlik koşulunu taşımadığına karar vermiştir. Mahkemenin değerlendirmesi Yalçınkaya dosyasıyla da sınırlı kalmayıp aynı zamanda önüne gelen 8.000’i aşkın Bylock başvurusu ve iç hukukta devam eden yargılamalar dahil, ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere Türkiye’de sürdürülen ve sonuçlandırılan tüm Cemaat yargılamaları bakımından var olan sistemik sorunun tespitine ilişkindir (§ 418). Sistemik (yapısal) sorun dediği ise bu yargılamaları ele alan ilk derece ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru sürecini de içine alan tüm yargı sisteminin bu yargılamalara ilişkin bakış açısı ve uygulamasından kaynaklanan yapısal (sistemik) sorunlu durumdur.

◊ AİHM Bir Delilin Yargılamada Kullanıp Kullanılmayacağına Karar Veremez

Üst Düzey kaynaklarının Hande Fırat’a dikte ettirdiğine göre “Yine kararda “ByLock kesinlikle delil olarak kullanılamaz” da demiyor”  muş.  

Öncelikle belirtelim ki AİHM, 7. madde altında ulusal mahkemelerin ByLock kullandığı iddia edilenlere adeta kusursuz sorumluluk düzeyine varan bir sorumluluk yüklediklerini, yaptıkları yargılamalarda iç hukukta ve Yargıtay içtihatlarında öngörülen terör örgütü üyeliği suçunun maddi ve manevi unsurlarını tespit etmek yerine varsayıma dayalı yargılama yapıp mahkumiyet kararları verdiklerini tespit etmiştir. Mahkemeye göre bu yargılamalarda mahkemelerin bu şekildeki genişletici ve öngörülemez yorumu Sözleşmenin 7. maddesinin keyfi kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmaya karşı etkili güvenceler sağlama amaç ve hedefine aykırıdır (§ 300). Yani AİHM şunu demiştir; suçun maddi ve manevi unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmadan ve Bylock’u bir delil değil de, suçun maddi ve manevi unsuru gibi kabul edilerek ceza vermişsiniz ve böyle bir karar olamaz! Başka bir deyişler, ihlalin boyutu o kadar büyüktür ki, Bylock’un boyunu da fazlasıyla aşmaktadır. Yine AİHM demiştir ki, Bylock kullanmakla başvurucunun suçun maddi unsuru olan hiyerarşik yapıya dahil olma hususu ile daha önemlisi darbe teşebbüsünü bilmek ve istemek olan manevi unsurun nasıl gerçekleştiği hiç araştırılmamış ve Bylock otomatik cezalandırma aracına dönüştürülmüştür. Acaba, bir uluslararası mekanizma, bir ülkenin yargı sistemi için varsayıma dayalı karar verme suçlamasından daha ağır ve aşağılayıcı ne diyebilir?

Sn. Fırat, yine sizin üst düzey kaynaklarınız çok iyi bilirler ki AİHM’e göre bir delilin kullanılıp kullanılamayacağına karar verecek yer milli hukuktur. Mahkeme bu konuda 6. madde altında şunları söylemiştir; başvuran temel olarak MİT tarafından hukuka aykırı olarak temin edilmeleri nedeniyle iç hukukta delil olarak kabul edilemez olmalarına rağmen, ByLock kullandığı iddiasına ilişkin verilerin, bütünlükleri ve delil değerlerine ilişkin endişeleri gerektiği gibi ele alınmadan ve silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkeleri göz ardı edilerek, ulusal mahkemeler tarafından mahkûmiyetine ilişkin belirleyici unsur olarak dayanılmasından şikayet etmiştir.

Mahkemeye göre Sözleşme’nin 6. maddesi adil yargılanma hakkını güvence altına almakla birlikte, delillerin kabul edilebilirliğine veya delillerin nasıl değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin herhangi bir kural koymamıştır ve bunlar esasen ulusal hukuk ve ulusal mahkemeler tarafından düzenlenmesi gereken hususlardır (§ 302). Dolayısıyla Mahkemeye göre, belirli delil türlerinin – örneğin, iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin – kabul edilebilir olup olmadığını ya da başvuranın suçlu olup olmadığını belirlemek, ilke olarak Mahkemenin görevi değildir. Ancak, bu konuda cevaplanması gereken soru, delillerin elde edilme şekli de dâhil olmak üzere, yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığıdır (§ 303 ve 310). Mahkeme aynı paragrafta delillerle ilgili inceleme kapsamının ne olduğunu da detaylı olarak açıklamıştır. AİHM’e göre ulusal mahkemelerin belirli delillere veya olgulara verdikleri ağırlık gibi konular da kendi inceleme yetkisinde değildir. Mahkeme, keyfi veya açıkça mantıksız olarak değerlendirilmediği sürece, ulusal mahkemelerin değerlendirmelerini Sözleşmenin 6 § 1 maddesi kapsamında sorgulamamaktadır (§ 303 ve 310). AİHM’in bunları söylediği ilk karar da Yalçınkaya kararı değildir.

Burada bir parantez açarak tekrar şunları söylemekte fayda vardır; Bylock verilerinin hukuka aykırı olarak elde edilmesi ve hukuka aykırı delillerin yargılamalarda kullanılmayacağına dair iç hukuk düzenlemelerine rağmen, bu delillerle insanların özgürlüklerinden mahkum edilmeleri gibi hususlar, ileride bu uygulamalara imza atanlara yönelik ulusal ve uluslararası ceza mekanizmaları önünde açılacak insanlığa karşı suç soruşturmalarında incelenecek konular olup AİHM’in başvurularının konusu değildir.

AİHM, delilleri inceleme yetkisi sınırları dahilinde yine de Bylock’un hukuka aykırı elde edildiğine dair tespitlerini de kararında not edip Hükümetin yıllardır yapageldiği savunmalarını çürütmüştür. AİHM’e göre MIT’in Bylock verilerini ele geçirmesi faaliyetlerinin yasal dayanağı olarak ileri sürülen İstihbarat Hizmetleri Kanunu’nun 4 (1) ve 6 (1) maddeleri CMK’nın 134. maddesinde belirtilenlere benzer usulü güvenceler öngörmemektedir;  Hükümetin söylediğinin aksine, Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin ByLock verilerinin CMK’nın 134. maddesi uyarınca incelenmesine yönelik kararı usule uygun bir yargısal denetim öngörmemektedir; MİT’in ilgili verileri adli makamlara sunmadan önce aylarca tuttuğu göz önüne alındığında, başvuranın ByLock verilerinin güvenilirliğine ilişkin şüphelerinin soyut veya temelsiz olarak kolayca göz ardı edilebilmesi mümkün değildir (§ 317). AİHM’in incelediği husus, MİT veya adli makamlar tarafından başvuranın bu haklı şüphelerinin giderilmesi için herhangi bir önlemin alınıp alınmadığıdır.

Mahkemeler MİT verilerinin güvenirliliğiyle ilgi hiçbir değerlendirme yapmadığı ve yapamadığı için AİHM de MİT verilerinin yeterli bütünlük ve güvenilirlik garantilerini taşıyıp taşımadığı  konusunda bir değerlendirme yapamadığını ifade etmiştir (§ 318). Mahkeme, kişinin Bylock kullandığı Yargıtay içtihatlarında öngörülen kriterlere göre şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilse dahi kendisinin bunun güvenilirliğini sorgulayacak veriye sahip olmadığını belirtmiştir (§ 323). Dolayısıyla Mahkeme, esasen Bylock ne güvenilir ne de güvenilmez bir delildir dememiştir. Bu Mahkemenin işi de değildir. Mahkeme için bu husus ikincil önemdedir.

Mahkeme, yargılamanın genel olarak adil olup olmadığına ilişkin bir inceleme yaparken; başvurana delillere itiraz etme ve çekişmeli yargılama ve iddia makamı ile savunma arasında silahların eşitliği ilkelerine saygı gösterilip gösterilmediğine, delillerin kullanılmasına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğine, delillere yönelik itirazlarının ulusal mahkemeler tarafından gerektiği gibi incelenip incelenmediğine, yani başvuranın gerçekten “dinlenip dinlenmediği” ve mahkemelerin kararlarını yeterli gerekçelerle destekleyip desteklemediğine baktığını söylemiştir (§ 323). Mahkemeye göre, MİT’in hazırladığı teknik rapor ve diğer belirtilen raporların varlığı, başvuranın MİT’in ham verilerine erişim hakkını ortadan kaldırmamaktadır (§ 327). Zira bu veriler başvuranın davasında kritik öneme sahip olup başvuran aleyhindeki cezai takibatı başlattığı gibi yalnızca başvuranın Bylock’u kullandığı iddiasına ilişkin bireyselleştirilmiş bilgilerin toplanmasına değil, aynı zamanda ByLock’un münhasıran örgütsel bir iletişim aracı olarak nitelendirilmesine de temel teşkil etmiştir (§ 328).

AİHM, mevcut davada verilerin çok hacimli olması ya da kamu yararı gerekçesiyle savunmadan saklanmasının gerekli olup olmadığının ulusal mahkemelerce kararlaştırılması gerektiğini (§ 329), bu durumda bile veriler paylaşılmadığı için başvuranın maruz kaldığı herhangi bir önyargının yeterli usulü güvencelerle dengelenip dengelenmediğini ve Sözleşme’nin 6. maddesinin gerektirdiği şekilde savunmasını hazırlamak için uygun bir fırsat verilip verilmediğinin incelemesi gerektiğini (§ 330) belirtmiş ve başvuranın aleyhindeki delillere itiraz ederken yaşadığı iddia edilen bu zorlukların, ceza yargılaması sırasında başka bir şekilde telafi edilip edilmediğini veya daha da kötüleşip kötüleşmediğini incelemiştir.

Mahkemeye göre, başvuranın söz konusu ham verilerin özellikle kendisini ilgilendirdiği ölçüde verilmesi talebi her aşamada yargı makamlarınca basitçe cevapsız bırakılmış ve görmezden gelinmiştir (§ 331). Ulusal mahkemelerin başvuranın söz konusu ham verilerle ilgili bağımsız inceleme talebine cevap vermemesi diğer bir sorunlu durumdur (§ 331). Ulusal mahkemenin atadığı uzman tarafından yapılan bilirkişi incelemesi AİHM’e göre, başvuranın (ve tüm yargılamalarda sanıkların) talep ettiği MİT tarafından elde edilen ham verilerin incelenmesi olmayıp, dava dosyasında halihazırda mevcut olan çeşitli rapor ve kayıtların değerlendirilmesinden ibarettir (§ 332). Oysa Yargıtay ve tüm mahkemeler bu bilirkişi incelemelerine kutsal bir belge muamelesi yapmakta ve anlam atfetmektedir.

Mahkemeye göre, başvuran tarafından ByLock kanıtlarının güvenilirliğine ilişkin endişelerine işaret etmek için ileri sürülen bir dizi diğer argüman – örneğin MİT tarafından yayınlanan farklı ByLock kullanıcı listeleri arasındaki tutarsızlığın yanı sıra tespit edilen ve nihayetinde kovuşturulan kullanıcı sayısı ile indirme sayısı arasındaki tutarsızlık gibi – tüm itirazlar bütün ulusal mahkemeler tarafından cevapsız bırakılmıştır (§ 333). AİHM, ham verilerin 9 Aralık 2016 tarihinde adli makamlara iletilmeden önceki dönemde güvenilirliklerinin nasıl sağlandığı konusuna hiçbir mahkemenin değinmediğini belirtmiştir. Yine yerel mahkemeler, ByLock verilerinin MİT tarafından toplanması ile Ankara sulh ceza hâkimliğinin bunların incelenmesine yönelik müteakip kararı arasında, ByLock verilerinin zaten işlenmiş olduğu ve yalnızca istihbarat amacıyla değil, aynı zamanda başvuran da dahil olmak üzere şüphelilerin soruşturulması ve tutuklanması için suç delili olarak kullanıldığı gerçeğini hesaba katmamışlardır. Ayrıca, başvuranın MİT’in ceza yargılamalarında delil olarak kullanılmak üzere veri toplama yetkisinin bulunmadığı ve 9 Aralık 2016 tarihinde verilen mahkeme kararının bu şekilde toplanan delilleri geriye dönük olarak “hukuka uygun” ve güvenilir kılamayacağı yönündeki iddiaları ne Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ne de Yargıtay tarafından incelenmemiştir (§ 334).  Binlerce dosyada ileri sürülen bu savunmanın tüm yargı sistemi tarafından dikkate alınmadığı acaba  daha iyi nasıl ifade edilebilirdi? Oysa ki Yargıtay 16. Ceza Dairesine göre CMK m. 134’te izlenen yöntem ne kadar kusursuzdur!

Mahkemenin dikkat çektiği bir diğer husus da Yargıtay kararlarında ortaya konulan orijinal testte bir kişinin “örgütün talimatıyla ağa dahil olduğunun” tespit edilmesi halinde ByLock kullanımının Gülen Cemaati ile ile bağlantıya kanıt teşkil edeceğiydi. Ancak ne Yargıtayın kendisi ne de başvuranın özel davasındaki mahkemeler  bu yönde ayrı hiç bir değerlendirme yapmamışlardır (§ 339). Acaba Yargıtay’ın aradığı bu kriter, Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru süreci de dahil binlerce dosyanın herhangi birinde karşılanmamış mıdır? Cevap verelim karşılanmamıştır. Zira zulmün kitleselleştirilmesi için bu kriterin aranmaması gerekmektedir.

AİHM, önceki paragraflarda sunduğu gerekçelerle, “münhasırlık” ve “örgütsel kullanım” argümanında, ByLock’un münhasır olmadığının nasıl tespit edildiğine ve Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi anlamında ByLock’un FETÖ/PDY’nin “üyesi” olmayan hiç kimse tarafından kullanılmadığı ve kullanılamayacağına ilişkin ulusal mahkemeler tarafından daha fazla açıklama yapılmasını gerektiren bazı bariz boşlukların olduğunu söylemiştir (§ 340). Bu şekilde Mahkeme, Hükümetin iddiasını kanıtlamak için David Keynes’i bile Amerika’dan getirdiği tiyatro yargılamaya tabi tutma girişimlerine ve tonlarca bilirkişi ücreti ödemesine, işkence ve kötü muamele ve hukuka aykırı vaatlerle aldırdığı itirafçı ifadelerine rağmen, “münhasırlık” iddiasını da çöpe atmıştır. Mahkemeye göre Yargıtay dahil tüm mahkemelerin “münhasırlık” ile ilgili yaptıkları tek şey MİT tarafından dikte ettirilenlerin yargılamada incelenmeksizin otomatikman kabulüdür (§ 340). 

Mahkeme Bylock deliline dayanak Yalçınkaya özelindeki tüm davalarla ilgili esasen ne diyor biliyor musunuz? Ulusal mahkemeler davanın esasına ilişkin öylesine hayati konularda sessiz kalmışlardır ki, başvuranın yargılanması, sonucu belli olan ancak tamamlanması gereken “sadece şekil yönünden” yürütülen bir yargılamadır (§ 341).  

AİHM’e göre hem yürütüldükleri bağlam hem de binlerce kişiyle ilgili yüksek miktarda şifrelenmiş elektronik veri içeren ana delillerin niteliği ve kapsamı açısından ulusal mahkemeler, başvuran aleyhindeki yargılamaların genel olarak adil olmasını sağlamak için yeterli önlemleri almaları gerekirken bunu yapmamışlardır. Mahkemenin görüşüne göre, ulusal mahkemelerin, başvuranın söz konusu delile etkili bir şekilde itiraz edebilmesi, davanın özünde yatan önemli meseleleri ele alabilmesi ve kararlarını gerekçelendirebilmesi amacıyla söz konusu delile karşılıklı olarak uygun güvencelerin tesis edilmemesi, başvuranın AİHS’in 6/1. maddesi kapsamındaki usulü haklarının özüyle bağdaşmamaktadır. Bu eksiklikler, demokratik bir toplumda mahkemelerin kamuoyunda uyandırması gereken güveni zedeleyici ve yargılamanın adilliğini ihlal edici etkilere sahip olduğundan başvuran aleyhindeki ceza yargılaması Sözleşme’nin 6/1. maddesinde düzenlenen adil yargılanma gerekliliklerini karşılamamıştır (§ 342-343). 

Şimdi, Bylock delilini kullanabilirler! Ancak, AİHM’in eksiklik gördüğü bu hususları gidermeleri gerekir. Mesela en basitinden ham verilerin bütünlüğü ve güvenilirliğini sağlamaları, yani hiç dokunulmamış, işlenmemiş ve bozulmamış hale geri getirmeleri ve CMK’nın 134. maddesindeki usule göre mahkeme kararı ile bilirkişi incelemesi yaptırmaları ve ham verilerin başvuranı ilgilendirdiği ölçüde kendisine incelenme fırsatı vermeleri, vermeyeceklerse bunları neden vermediklerini ikna edici şekilde gerekçelendirip bu verilerin başvurana ait olduğunu ve başvuranın emir ve talimatla bu ağa dahil olduğunu kanıtlamaları gerekir. Tabi AİHM kararında belirtilen diğer pek çok eksikliğin de giderilmesiyle birlikte.

Ancak, bunların yapılmasından sonra Bylock delilinin kullanılması adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu belki doğurmayabilir. Ama bir kötü haberim daha var. Bu durumda da başvuranın 7. madde altındaki haklarının ihlal edilmediğinden emin olunması gerekir. Bunu AİHM söylüyor ve 7. madde incelemesi daha bundan sonra başlıyor. AİHM’e göre bu tespit ancak kişinin Gülen Hareketi ile bir şekilde bağlantısı olduğuna dair bir ilk intiba bırakabilse de yani hukuki anlamda bir delil başlangıcı kabul edilse bile bu eylem kişinin TCK’nın  314/2. maddesi gereğince bir terör örgütüne üye olduğu sonucunu doğurmaz. Yani suçun maddi ve manevi unsurlarının tamamının mevcut olduğunun şüpheye yer vermeyecek şekilde ilgili kanunlara, Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına ve Sözleşmenin 7. maddesinin sözü ve ruhuna uygun olarak ispat edilmesi gerekiyor (§ 259-260).

Kararının 245-248. paragraflarında önüne hangi delille hangi dosya gelirse gelsin 7. madde altında inceleme yaparken hangi kriterlerin esas alınacağını açıkça belirtmiştir. Bu kriterler Yargıtay’ın pek iyi bildiği kendi kriterleridir. AİHM, bu kriterleri karşılamadan benim önüme dosya göndermeyin demek istiyor. Tabi anlayana…

◊ AİHM Büyük Dairesinin Esastan İnceleme Yaptığı Kararların Hemen Tümü Oyçokluğu İle Verilmektedir

Kararın otoritesini sarsmak için Hande Fırat’a dikte ettirilen bir başka argüman: “Kanunsuz suç olmaz” diyor, diyor da karar 6’ya 11 ile çıktı. Kendi aralarında tam bir uzlaşı olmadığı da görülüyor.” Ciddiye alınacak bir yönü yok ama yine de cevap verelim. İncelendiğinde hemen görülecektir ki Büyük Daire’nin esastan inceleme yaptığı kararların hemen tamamı oyçokluğu ile çıkmaktadır. Bu durum hiçbir zaman kararın otoritesinin sorgulanması sebebi değildir. Karar AİHM’in önemli bir içtihadı olarak insan hakları hukukunda yerini almıştır. Bundan sonraki süreçte yeni bir Büyük Daire kararı ile değiştirilmediği sürece sadece Türkiye ile ilgili başvurularda değil diğer ülkeler hakkındaki başvuruların incelenmesinde de AİHM tarafından dikkatte alınacak bir karardır. Bundan sonra Gülen Hareketi mensuplarının adil yargılanma hakkı şikayeti ile ilgili AİHM önündeki tüm başvuruları, AİHM 2. Daire tarafından  bu karardaki ilkeler temelinde incelenecektir. Bu karar aynı zamanda BM İnsan Hakları Komitesi önünde derdest olan adil yargılanma hakkı başvurularının sonuçlandırılmasında da belirleyici rol oynayacaktır.  

Türkiye’de özellikle son zamanlarda daha belirgin hale gelen uygulamanın aksine AİHM yargıçları tarafsız ve bağımsız olup  talimatla çalışmaz. Bu nedenle çok karmaşık ve sistemik sorunların incelendiği dosyaların incelendiği özellikle Büyük Daire dosyaları olmak üzere incelenen başvurularda farklı görüşte olmaları normaldir. Tabi siz Türkiye’de çok sesliliğe alışmadığınız ve kararların hep oybirliğiyle alındığını gördüğünüz için bunu yadırgamanız normal. Muhalefet şerhleri incelendiğinde görülecektir ki ulusal yargıç dışında muhalif olan üyelerin bir kısmı karardaki değerlendirmeleri yetersiz bularak daha derinden inceleme yapılması gerektiği gerekçesiyle muhalif kalmış, bazıları başvurana tazminat verilmesi gerektiği görüşünü, bazıları 8. madde kapsamında da inceleme yapılması gerektiğini savunmuştur. Muhalefet görüşleri tam tersi AİHM’in başvuruları incelemedeki demokratik yöntemin ve incelemelerindeki derinliğin bir göstergesidir.   

Olaya Hande Fırat’a dikte ettirilen mantıkla bakıldığında şöyle denilmesi gerekirdi; karara muhalif kalanların neredeyse iki katına yakın yargıç ihlal var demiştir! Gerisi lafı güzaftır ve züğürt tesellisidir. Anlayacağınız, buradan Bakanlık üst düzey kaynaklarının Bakanlar Komitesi önünde ya da başka uluslararası merciler nezdinde elde edebileceği bir şey yoktur.

◊ AİHM Kararında Mahkumiyete Dayanak Yapılan Bank Asya’ya Para Yatırma ve Dernek Üyeliği Gibi Delilleri İnceleme Gereği Bile Duymamıştır

Hande Fırat’a söylendiğine göre “Bir anlamda AİHM “Sadece ByLock kullandığı için ceza verme” diyor” muş.  AİHM’in 185 sayfalık kararının hiçbir yerinde bunu ima eden bir tespit ve değerlendirme yoktur. Tam tersine başvuran Bylock kullanma, Bank Asya’ya F. Gülen’in sözde talimatından sonra rutin dışı para yatırma ve sonradan KHK ile kapatılan derneklere üye olduğu gerekçe gösterilerek mahkum edilmiş ve bu mahkumiyeti sebebiyle haklarının ihlal edildiğini belirtmiştir.

AİHM değerlendirmesini temelde Bylock’a hasretmekle beraber neden bunları değerlendirme dışı tuttuğunu da kararında izah etmiştir. Zira ülkede binlerce insanın hayatının karartılmasına sebep olan Bank Asya’ya para yatırma ve derneklere üye olma eylemlerini Hükümet, AİHM önünde savunmaya dahi çalışmamıştır. Çünkü Hükümete göre Bylock kullanımı tek başına yeterli delil olup diğer eylemler örgüt üyeliğini kanıtlamak için tek başına yeterli değildirler ve diğer önemli kanıtları desteklemek için kullanılmaktadırlar (§ 257).

Hükümetin bu açıklamalarını da dikkate alan AİHM, ulusal mahkemelerin başvuranın sendika ve dernek üyeliği ile Bank Asya’daki hesabına atıfta bulunmasına rağmen, suçun unsurlarının başvuranın ByLock kullandığı iddiasıyla ortaya çıktığının düşünüldüğünü ve bunun silahlı örgüt üyeliğini ve özellikle de kişisel cezai sorumluluğunun tesis edilmesini sağlayan gerekli manevi bağı kurmak için tek başına yeterli olduğunun belirtmesi nedeniyle (§ 262), 7. madde altındaki incelemesini ByLock kullanım olgusuna hasretmiştir. Yani AİHM, Banka ve sendika/dernek suçlamasını 7. madde altında inceleme gereği dahi duymamıştır. Aynı gerekçeyle hususlar 6. madde altında da incelenmemiştir. Zira Hükümete göre bunlar tek başına mahkumiyete yeterli değildir!

Ayrıca belirtelim ki AİHM, daha önce verdiği kararlarında (ör: Taner Kılıç) Bylock dışındaki delillerin yasallık karinesinden istifade ettiğini ve banka, gazete aboneliği ve çocuğunu okula gönderme gibi rejim yargısının delil kabul ettiği hususların tutuklama için makul bir şüphe dahi oluşturmayacağını söylemişti. Tutuklama dahi yapılamayan bir delille mahkumiyet verilmesi zaten mümkün değildir. Hükümet için yegâne ve kutsal delil Bylock’tur ve Bylock dışında suça karşılık gelen başka bir delil de yoktur ve bu kararla Bylock’ta Hükümetin ve rejim yargısının elinde patlamıştır. Ne Bylock, ne de delil diye uydurulan hangi husus olursa olsun, suçun maddi ve özellikle de manevi unsurunu göstermeye yetmemektedir. Suçun unsurlarının oluşmadığını bilen rejim yargısı da bu eksikliği, başta Bylock olmak üzere giyotin görevi gördürdükleri kriterlerle gidermeye çalışmış ancak bu şark kurnazlığını da AİHM yememiştir. AİHM çok sert ve net bir şey söylemiştir; siz bir delili, suçun unsurları yerine ikame edemezsiniz. Delil suçun unsuru değildir ve siz suçun unsurlarının varlığını bile araştırma gereği duymamışsınız.

Son bir ekleme daha. Hükümet AİHM önünde dernek üyeliğinin mahkemelerce yan delil olarak kullanıldığını savunurken bir skandala da imza atmıştır. Hükümet başvuranın üyesi olduğu derneklerin ne kadar illegal (!) olduğunu anlatırken Fransa’ya karşı açılan ancak Mahkemenin ihlal vermediği Ayoub ve diğerleri kararına atıfta bulunmuş ve başvuranın yargılanmasına konu edilmek suretiyle yapılan müdahalenin ne kadar meşru (!) olduğunu  izah etmeye çalışmıştır. Evet Hükmet, Fransa’da biri ölüme sebep olan diğerleri ise Müslüman göçmenler dahil yabancı düşmanlığı ve ırkçılığı temel felsefe edinen ve bu çerçevede faaliyet gösterdikleri için kapatılan toplam 3 dernek ile başvuranın kapatılmadan önce üyesi olduğu Aktif-Eğitim Sen ve Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneğini benzer olduklarını iddia ederek başvuranın dernek kurma ve örgütlenme özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar verilmesini talep etmiştir. Ancak Mahkeme o kararın bir benzerliğinin olmadığını kibarca Hükümete anlatmış ve başvuranın dernek üyeliğinin soruşturma konusu edilip mahkumiyetinde bir şekilde dikkate alınmasını kanunilik koşulunu taşımadığını tespit ederek 11. maddenin ihlaline karar vermiştir.  

Ayrıca belirtelim ki Bylock yanında diğer sözde delillerle yurt içinden kaçırılan veya yurt dışında tutuklanıp yargılanan kişilerle ilgili BM keyfi Tutuklama Çalışma Grubundan 30’a yakın ihlal kararı çıkmıştır. AİHM Yalçınkaya kararının Hukuk bölümünde Mahkeme bu kararlardan birine ve BM İnsan Hakları Komitesi’nin yakın zamanda verdiği Alakuş kararına da yer vermiştir. AİHM’in Yalçınkaya kararı dikkatle incelendiğinde görülecektir ki Büyük Dairenin bu dosyadaki kararı BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubunun verdiği kararlar ve İnsan Hakları Komitesinin kararlarının adeta bir şerhi mahiyetindedir. O karalarda insanların tutuklanmasına ve yargılanmasına gerekçe yapılan pek çok kriter ya da delil inceleme konusu edilmiş ve varılan sonuçlar değişmemiştir. Çünkü, evrensel hukukta bu yargılamaların yeri yoktur ve bu nafile uğraşlardan vazgeçilmelidir.

◊ Yargıtayın Son Zamanlarında Cemaat Yargılamalarındaki Kriterlerini Değiştirdiği ve Yalçınkaya’da İhlalin Giderildiği İddiaları Safsatadır

Hande Fırat’ın üst düzey kaynaklarına göre, “AİHM’nin görmek istemediği ya da gözden kaçırdığı ise Yargıtay’ın bu konudaki tüm kararları standartlara kavuşturmuş olması. Yani ByLock bulunması yeterli değil. Peki bu konuda Yargıtay’ın standartları çerçevesinde nelere bakılıyor? 1- User ID şifre olup olmadığına, yani kişi kendine ait bir şifre ile girmiş mi? 2- Mesajlaşmaları… 3- Mesaj içerikleri ve bağlantıları…”

Yine Hande Fırat’a yazdırıldığına göre, “Kısacası üst düzey yetkililer AİHM’nin talep ettiği “Sadece ByLock kullandığı için ceza verme” isteğinin zaten uygulanmakta olduğunun altını çiziyor. Yargıtay içtihatlarına göre yeterli delil aranması şart.”

Bu ifadeleri okuyanlar, sanki AİHM’in Türkiye’deki yargı mercilerinin Bylock ile ilgili tutumlarını ve neleri cezalandırma gerekçesi yaptıklarını bilmediğini sanır. Ancak, durum hiç te öyle değildir. Hanım efendi kararı okumak yerine dikte edileni yazdığı için AİHM’in, konuyla ilgili Yargıtay uygulamasına hakimiyetini ve hatta AYM’nin Ferhat Kara ve Adnan Şen kararına Yalçınkaya kararında yer verdiğini bilmemesi normal!

AİHM kararın 259. Paragrafında bakın ne diyor: “Hükûmet, örgütle hiçbir bağlantısı olmayan bir kişinin ByLock uygulamasını indirip kullanmasının mümkün olmadığını savunmuştur (bkz. 232 yukarıda; ayrıca bkz. 117. paragrafta belirtilen KOM raporundaki gözlemler). Mahkeme, ByLock uygulaması ile FETÖ/PDY arasındaki bağlantıyı göstermek için ulusal makamlar ve mahkemeler tarafından üretilen çok sayıda materyali dikkate almaktadır. Bu bağlamda, özellikle uygulamanın bazı kullanıcılarının profiline ilişkin bulguları, şifresi çözülen iletişimlerin içeriğini, FETÖ/PDY ile ilgili diğer soruşturmalarda şüpheliler tarafından verilen ve uygulamanın örgüt içinde kullanıldığını doğrulayan ifadeleri ve uygulamanın lisans sahibinin, geriye dönük olarak, FETÖ/PDY’nin kullanımı için geliştirildiğini belirten ifadelerini not etmektedir (bkz. sırasıyla yukarıdaki 115, 117, 159, 176 ve 139. paragraflar). Buna göre, açık kaynaklardan indirilebilmesine ve benzersiz olduğu iddia edilen özelliklerinin aslında yaygın olarak bulunan bazı uygulamalar tarafından paylaşılmasına rağmen (bkz. yukarıdaki 225. paragraf), ByLock’un sıradan bir ticari mesajlaşma uygulaması olmadığını ve kullanımının prima facie-ilk bakışta Gülen hareketi ile bir tür bağlantıya işaret edebileceğini belirtmiştir.” Devamında ise kişinin Gülen Hareketi bağlantısını tespit etmen yeterli değil, terör örgütü üyeliği suçunu unsurlarını göstermelisin demiştir. Yani iddia edildiğinin aksine Mahkeme Yargıtay’ın tüm içtihadının yanı sıra Bylock verilerinde nelerin dikkate alındığının fazlasıyla farkındadır.

AİHM, “Sadece ByLock kullandığı için ceza verme” gibi bir şey dememiş, suçun unsurları oluşmadığı halde Bylock’un suçun bir unsuruymuş gibi kabul edilerek otomatik ceza verilmesini sorunlu bulmuştur. Dolayısıyla uygulama, AİHM’in ihlal gerekçesinin tam zıttı şekilde devam etmektedir. Zira hala yerel mahkemeler ve Yargıtay suçun unsurlarını araştırmadan ceza vermekte ve hukuk katline devam etmektedirler. Bitmiş ve devam eden yargılamaların tamamı da aynı sebeple ihlalle sonuçlanacaktır.

Hatırlatalım ki Bylock’la ilgili 7 madde açısından sorun, Bylock’un bir delilden öte suçun unsurlarının yerine geçerek otomatik cezalandırma aracına dönüştürülmesi, 6. madde açısından ise MİT ve KOM tarafından adli makamlara sunulan ByLock verilerinin güvenilirliğinin ve bütünlüğünün sağlanması için gerekli güvencelerin yokluğu yansıra başvuranın kendisini temize çıkarmak için yeterli savunma haklarının sağlanmamasıdır. AİHM’e göre, kişinin Bylock kullandığına ilişkin HTS ve CGNAT kayıtlarının bulunması; hatta ID tespitinin yapılmış olması bu durumu değiştirmez. Böyle bir kullanımının başvurucuya atfedilen suçu işlemiş olduğuna ilişkin kesin delil olarak kabul edilmesi ve buna karşın başvurucuya hiçbir itiraz hakkının tanınmaması başlı başına bir adil yargılanma hakkının ihlali sebebidir. Yani, AİHM rejim yargısının hangi gerekçelerle Bylock’tan ceza verildiğini emin olun sizden daha iyi bilmektedir. Sorun, Yargıtay’ın bu konudaki tüm hukuksuz kararlarını standartlara kavuşturması değil, uygulama ve en temel yargılama kuralının, yani suçun unsurlarının dahi araştırılamamasıdır. Ayrıca, cezalandırma için sadece “Bylock bulunması yeterli değil” ifadenizin de hiçbir karşılığı yoktur. Belirttiğimiz gibi adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin bir an için yerine getirildiği farz edilse bile Mahkemeye göre bu tespit, ancak kişinin Gülen Hareketi ile bir şekilde bağlantısına işaret edebilir ve hukuki anlamda bir delil başlangıcı olabilir. Ancak, bu eylem kişinin TCK’nın  314/2. maddesi gereğince bir terör örgütüne üye olduğu sonucunu doğurmaz. Yani, suçun maddi ve manevi unsurlarının tamamının mevcut olduğunun şüpheye yer vermeyecek şekilde ilgili kanunlara, Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına ve Sözleşmenin 7. maddesinin sözü ve ruhuna uygun olarak ispatı gerekir (§ 259-260). AİH, Yalçınkaya kararının 245-248. paragrafları arasında önüne hangi delille hangi dosya gelirse gelsin 7. madde altında inceleme yaparken hangi kriterleri esas alacağını açıkça belirtmiştir. Yargıtay’ın kendini kurtarma adına son zamanlarda yaptığı HTS/CGNAT manevraları, işlediği suçların ve bu gerçeğin değişmesini netice vermez.

◊ Darbe Kalkışması Sonrasında Sözleşmenin Askıya Alınması Keyfi Şekilde Her Hakkın İhlaline İzin Vermez

Hande Fırat’ın üst düzey kaynaklarının kararı maniple etme girişimlerinde kullandıkları bir diğer argüman da; “Türkiye’nin yaşadıklarını biliyoruz, darbe kalkışmasına karşı durdunuz, böyle durumlarda insan hakları sözleşmesi askıya dahi alınabilir” mesajının bulunduğu kararınız ortada iken; Delil değerlendirmesini bir ülkenin iç hukuku ve milli yargısı yapar. AİHM’in görevi adil yargılama var mı, yok mu sorusuna yanıt aramak iken, bu dosyada neden yetkinizi aştınız? Aşma ihtiyacı duydunuz?  Darbe kalkışmasını ve terör örgütünün varlığını kabul ederken, bu çelişkili kararı niye verdiniz? Yargıtay’ın içtihat niteliğindeki standartlarını niye görmezden geldiniz? ” sözleridir.

Ancak, bu soru ve eleştirilerin hiçbir mantıklı ve tutarlı tarafı yoktur. Zira AİHM, sözde darbe kalkışması sonrası yaşanan hak ihlalleriyle ilgili önüne gelen tüm davalarda yerleşik içtihadına uygun olarak bu kararında da yine Türkiye’deki darbe girişiminin Sözleşme anlamında “ulusun yaşamını tehdit eden kamusal bir acil durumun” varlığını ortaya koyduğunu tekrar ederek, yetkililerin ve mahkemelerin darbe girişimi sonrasında mücadele etmek zorunda kaldıkları durumun aciliyeti ve ciddiyetini kabul etiğini belirtmiştir (§ 213 ve 269). Ancak Mahkemeye göre, bu hususların hiçbirisi, hukukun üstünlüğü ilkesinin özünde yer alan ve sınırlandırılamaz bir hak olan Sözleşme’nin 7. maddesinde yer alan temel güvencelerin, ulusun yaşamını tehdit eden koşullarda işlendiği iddia edilse bile terör suçlarının kovuşturulması ve cezalandırılması söz konusu olduğunda daha az katı bir şekilde uygulanabileceği anlamına gelmez (§ 270). Yani AİHM, ne kadar zor koşullarda olunursa olunsun 7. madde güvencelerine riayet edeceksiniz demiştir.

AİHM, bu zamana kadar önün gelen hiçbir başvuruda OHAL bahanesiyle Hükümetin aldığı (OHAL döneminde kısıtlanması mümkün olan haklar da dahil) usule ilişkin bazı düzenlemeler dışında, hiçbir önlemi OHAL gereklerine uygun bulmamıştır. Bu dosyada da Mahkeme, Hükümetin bu yöndeki iddialarını reddetmiştir. Dolayısıyla bu manada Yalçınkaya kararında hiçbir çelişki yoktur. Darbe girişimi bahanesiyle bir öğretmeni Bylock kullandı, Bankaya para yatırdı ve dernek üyesi oldu diye tutukluyor, yargılıyor ve mahkum ediyorsunuz ve darbe ve terörle mücadeleyi bahane gösteriyorsunuz. Aklı başında hiç kimsenin kabul etmeyeceği bu argümanı uluslararası Mahkemede savunuyor ve kabul edilmesini bekliyorsunuz. Evrensel hukukta bunların yeri yoktur, daha çok beklersiniz!

Yine Adalet Bakanı’nın ilk gün eline tutuşturulan metinden söylediği gibi üst düzey kaynaklar da Bakan’ın söylediklerini tekrar etmişler ve Mahkemenin delil değerlendirmesi yaparak yetkisini aştığını savunmuşlardır. Rejimin işine gelmeyen her bir AİHM kararı sonrasında kararın gücünü sarsmak için bu söyleme sarılmaları alışılmış bir durumdur.

Mahkeme, yetki aşımı yapmadığını tam tersine yetkisinin sınırlarının ne olduğunu gerek 6 ve gerekse 7. madde altında detaylı şekilde belirttikten sonra, delilleri hangi çerçevede ele aldığını da izah etmiştir. 7. madde altında değerlendirme yaparken, iç mevzuatın yorumlanmasına ilişkin sorunları çözmek öncelikle ulusal makamların, özellikle de mahkemelerin görevidir dedikten sonra kendi rolünün, böyle bir yorumun etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespitle sınırlı olduğunu kaydetmiştir (§ 240). Belirtelim ki, Mahkeme bu içtihadını ilk kez de Yalçınkaya dosyasında geliştirmemiştir. 7. maddenin temelini oluşturan bu husus, Mahkeme dairelerinin ve Büyük Dairesinin pek çok kararında tekrarlana gelen yerleşik bir yaklaşımdır. Yine belirtelim ki, Mahkeme bir yargılama faaliyeti icra etmekte olup akademik çalışma yapmamaktadır. Elbette tarafların sunduğu şikayetleri değerlendirip 7. madde ihlali olup olmadığına ilişkin ulusal mahkemelerin somut davadaki yorumunun Sözleşmeye uygunluğunu değerlendirecek ve başvuranın hangi koşullarda ve delillerle yargılandığı ile suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşup oluşmadığını inceleyecektir.  

Mahkemeye göre, Sözleşme’nin 6. maddesi adil yargılanma hakkını güvence altına almakla birlikte, delillerin kabul edilebilirliğine veya delillerin nasıl değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin herhangi bir kural öngörmemektedir. Zira bunlar ulusal hukuk ve ulusal mahkemeler tarafından düzenlenmesi gereken hususlardır (§ 302). Dolayısıyla Mahkemeye göre, belirli delil türlerinin – örneğin, iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin – kabul edilebilir olup olmadığını ya da başvuranın suçlu olup olmadığını belirlemek, ilke olarak AİHM’in görevi değildir. Ancak AİHM’e göre cevaplanması gereken soru, delillerin elde edilme şekli de dâhil olmak üzere, yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığıdır. (§ 303 ve 310). Mahkeme aynı paragrafta delillerle ilgili inceleme kapmasının ne olduğunu da detaylı olarak açıklamıştır ve ulusal mahkemelerin belirli delillere veya olgulara verdikleri ağırlık gibi konular da AİHM’in inceleme yetkisinde değildir. AİHM, keyfi veya açıkça mantıksız olarak değerlendirilmediği sürece, ulusal mahkemelerin değerlendirmelerini Sözleşmenin 6/1. maddesi kapsamında sorgulamaz (§ 303 ve 310). AİHM’in bunları söylediği ilk karar da Yalçınkaya kararı değildir.

Esasen Mahkemenin delil değerlendirmesi yapması başvuranın ve binlerce mağdurun daha da yararına olurdu. Zira bu sayede AİHM, Gülen Hareketinin terör örgütü ilan edildiği kararların hiçbirinde Cemaatin terör örgütü olduğuna dair bir soruşturma işlemi yapılmadığını ve nerede hazırlandığı belli olmayan iddianamelere sözde gizli tanık beyanları ve gözaltında işkence ile alınan beyanların dayanak oluşturduğunu ve mahkeme kararlarına ve iddianamelere alınan örgüt anlatılarının dayanaklarının hiçbir dosyada bulunmadığını tespit ettiği gibi zulüm çarkının savcılıklardan, Anayasa Mahkemesine kadar ne derece organize bir kötülük ürünü olduğunu da ortaya koyabilirdi. Yine delil değerlendirmesi yapsaydı, Sözleşmenin askıya alınması sebebi yapılan darbe girişiminin ne kadar düzmece bir eylem olduğunu ve Cemaat’in darbeye kalkışmakla suçlanışının en küçük delilsel bir temelinin olmadığını görür ve çok daha güçlü bir karar verirdi. Ne yazık ki delil değerlendirmesi yapılmayışı, Yalçınkaya kararı ve Turan ve diğerleri kararı gibi kararlar, Sözleşmenin temelini oluşturan ikincillik ilkesinin bir sonucu olarak, düzenlenen komploların mahiyetinin, mağduriyetlerin ve gerçek insan hakları ihlallerinin boyutunun ortaya çıkmasına engel olmaktadır.

Bakanlık delil değerlendirmesine hiç girmediği halde bu kadar itiraz ettiğine göre, acaba bir de delil değerlendirse ne yapardı?  

◊ AİHM Üst Düzey Kaynakların Hande Fırat’a Yazdırttığı Gibi Sözde Darbe Kalkışmasını ve Sözde Terör Örgütünün Varlığını Kabul Ederken Çelişkili Bir Karar mı Vermiştir?

AİHM’in görevi, darbe teşebbüsü ve terör örgütünün varlığını sorgulama, kabul ya da inkar etmek değildir. AİHM Yalçınkaya dosyasında darbe girişiminin Hükümetin anlattığı şekliyle gerçekleştiğini, Cemaatin Hükümet tarafından bu girişimle suçlandığını ve terör örgütü olarak suçlandığını not etmiştir. Dolayısıyla ortada bir çelişki yoktur. Yani Bakanlığa  göre AİHM de tıpkı rejim yargısı gibi emir komutayla çalışmalı ve ortada Hükümetin ileri sürdüğü darbe teşebbüsü ve örgüt kabulü varsa geri kalan hiçbir şey sorgulanmamalı ve Rejim yargısının tüm uydurma ve absürt gerekçeleri kabul edilmelidir. Ama öyle bir dünya yoktur. AİHM, bu dosyada görev alanına girmeyen hususlarla ilgili bir değerlendirme yapmadığı için size, AİHM bir örgütün varlığını kabul etti gibi algı yapabilme fırsatı doğmuştur. Yani, ortada bir çelişki yoktur ve AİHM, darbe bahanesiyle ve uyduruk örgüt saçmalığıyla yapılan yargılamaları suratınıza çarpmıştır. Son tahlilde olan budur. O çelişki değil, Yalçınkaya kararının şok etkisidir.

Yukarıda çok detaylı izah ettik ama tekrarlayalım. Üst düzey kaynakların iddia ettiği gibi AİHM Yargıtay’ın içtihat niteliğindeki standartları görmezden mi gelmiştir. Hayır. Tam tersi Yargıtay’ın terör yargılamalarında 50-60 yıldır uygulanan içtihatlarının yerindeliğini kabul etmiş ancak Cemaat yargılamalarında Yargıtay’ın kendi içtihatlarını  dahi uygulamadığını ve o içtihatlarında aradığı kriterleri bu yargılamalarda görmezden geldiğini ve suçun kendi standartlarına göre maddi ve manevi unsurları araştırılmadan keyfi mahkumiyetlere neden olduğunu tespit etmiştir. Yargıtay’ın bu yargılamalarda sergilediği yaklaşımla aslında tüm yargı sisteminin bu yargılamalarda sergilediği yapısal (sistemik) problemin parçası olduğunu kabul etmiştir.

◊ Karar Mevcut Siyasi Konjonktürde Başvuran Lehine AİHM’in Verebileceği En Ağır Karardır

Hande Fırat’ın kulağına fısıldayan üst düzey Adalet Bakanlığı kaynaklarına göre karar siyasiymiş. Bu kararı davul zurnayla karşılayanlara bakmaları yeterliymiş.

Karar Avrupa’nın mülteci kriziyle boğuştuğu, dünyanın Ukrayna Rusya Savaşının tetiklediği potansiyel gıda ve güvenlik kriziyle karşı karşıya olduğu ve AİHS’den Rusya’nın çıkarıldığı, İngiltere’de Sözleşmeden çıkış söylemlerinin ortaya çıktığı bir konjonktürde AİHM’in verebileceği en ağır karar olması sebebiyle mağdurlar açısından rahatlatıcı ama yeterli ağırlıkta bir karar olmadığı söylenebilir. Ancak bu kararla AİHM yine de sistemik sorunu, Adalet Bakanlığının detaylı incelediğinde göreceği üzere ayrıntılı şekilde tespit etmiş ve Türkiye’ye yükümlülüklerini hatırlatarak bu yargılamalardan doğan insan hakları ihlalini gidermesini istemiştir. AİHM’den beklenen daha güçlü bir ihlal vermesi ve inceleme dışı tuttuğu hususları da incelemesiydi. Güzel olsa da tam istenildiği gibi olmayan bir karara siyasi diyenler acaba tam anlamıyla AİHM’e yakışan bir karar çıkması halinde daha neler derlerdi?

◊ AİHM Kararı Tüm Cemaat Yargılamaları Bakımından Emsal Teşkil Eder!

Bakanlık Yetkililerinin Söylediğine Göre Bu Karar Şu Gerekçelerle Diğer Dosyalara Emsal Teşkil Etmezmiş:

AİHM, konunun sistematik bir sorun haline gelmemesi ve 8 bin 500 davanın önüne gelmesi durumunda sorun yaşanabileceği konusunda uyarıda bulunuyor. Ancak durum böyle değil:

Ankara her dosyanın içeriğinin farklı olduğunun altını çiziyor.

Bu farklı dosyalarda farklı deliller, farklı bağlantılar bulunuyor.”

Sonda söyleyeceğimizi başta söyleyelim. Bal gibi emsal olur. Yalçınkaya kararı başvurucu hakkında verilse de, kararda ortaya konulan ilkeler ki, suçun unsurlarının araştırılmadan otomatik ceza verildiği gibi bir ülke yargısı için utanç vesikası olan gerekçelerle verilen ihlal herkes için emsal teşkil eder.

Yalçınkaya kararı sistemik sorunu ortaya koyan öncü bir karardır. Diğer dosyalar bakımından da emsal olacağına dair tespitler AİHS’in 46. maddesi altında benzer vakıalar için alınacak önlemler başlığı altında belirtiliyor. Gelin Mahkeme burada ne diyor göz atalım.

Mahkemeye göre mevcut davadaki 6 ve 7. Madde ihlalleri ulusal mahkemelerin ByLock kullanımına ilişkin nitelendirmelerinden kaynaklanıyor. Bu yaklaşıma göre, bu uygulamayı kullandığı ulusal mahkemelerce tespit edilen herkes, ilke olarak, Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi uyarınca silahlı terör örgütüne üyelikten mahkûm edilebilir (§ 413). Mahkemeye göre bu durum münferit bir olaydan değil sistemik bir sorundan kaynaklanmaktadır. Sistemik sorun AİHM ve Avrupa Konseyi terminolojisinde çok sayıda başvuruya yol açan “işlev bozukluğu”na neden olan sorun olarak tanımlanmaktadır. AİHM Broniowski/Polonya kararında sistemik problemi, iç mevzuatın kötü işleyişinden ve iç hukuk yolu açmamanın neden olduğu uygulama kaynaklı sorun olarak nitelendirmiştir. Yalçınkaya dosyasında Mahkemenin tespit ettiği sorun ise tüm yargı sisteminin bu dosyalardaki hatalı işleyişinden kaynaklı sistemik bir sorundur. Mahkemeye göre bu işlev bozukluğu giderilmez ise önüne binlerce daha dosya gelecektir.

Mahkeme için önünde bulunan 8.000’den fazla dosya sistemik sorunu tespit etmesinin delili niteliğindedir. Bu sayı Mahkemeye göre çok daha fazla olacaktır (§ 414).  Mahkeme bu sonuca varırken önüne derdest bulunan 8000 dosyanın profilini bilmektedir. Mahkeme elbette bunların her birinin faklı içeriklerinin olduğunun farkındadır, ancak temelde bu dosyaları incelediğinde Yalçınkaya dosyasından farklı sonuca varmayacaktır (§ 415).

Mahkeme kararın 418. paragrafında açıkça kararda tespit edilen kusurların mevcut başvuranın davasını ötesinde ele alınması gerektiğini vurguluyor. Hatta Mahkemeye göre Sözleşme’nin 46. maddesindeki yükümlülüğünü hatırlatarak, Türkiye’ye Yalçınkaya kararından, özellikle ancak onlarla sınırlı olmamak üzere ulusal mahkemeler önünde görülmekte olan davalara ilişkin gerekli sonuçları çıkarması ve burada ihlal bulgularına yol açan yukarıda tespit edilen sorunu çözmek için uygun olan diğer genel tedbirleri alması gerektiğini belirtmiştir. Yani, Mahkeme önündeki 8.000’den fazla dosya ile sınırlı bir yükümlülük de öngörmediği gibi bu yükümlülüğünün yerel mahkemelerde derdest ve kesinleşmiş tüm yargılamaları da kapsadığının altını çiziyor. AİHM Hükümete diyor ki, mahkemelerin benim kararımda uyguladığım ve yorumladığım şekliyle Sözleşmenin standartlarını dikkate alsın! AİHM son olarak farkında olmayabilirler düşüncesiyle Anayasa’nın 90/5. maddesindeki düzenlemeyi bile hatırlatmıştır (§ 418).

 Yukarıda belirttiğimiz gibi Yalçınkaya kararı Gülen Hareketi ile bağlantılı yürütülen tüm yargılamalar ve kesinleşmiş karalar bakımından emsal oluşturur. Yalçınkaya kararı başvurucu hakkında verilse de, kararda ortaya konulan ilkeler ki, suçun unsurlarının araştırılmadan otomatik ceza verildiği gibi bir ülke yargısı için utanç vesikası olan gerekçelerle verilen ihlal herkes için emsal teşkil eder. Ayrıca, Kararın gerekçesinde belirtildiği üzere, acaba hangi dosyada suçun unsurları ve özellikle de manevi unsur araştırılmıştır? Herkese; Bylock varsa, ankesörden arandıysa, mütevelli heyetinde yer aldıysa, sohbete gittiyse denilerek suçun manevi unsuru olan darbe teşebbüsünü bilmek ve istemek hususu araştırılmadan şablon kararlarla cezalar verilmemiş midir? Suçun unsurlarının dosyalarda oluşmadığı bilindiğinden, bu eksiklik kriter adı altında uydurulan hususların suçun unsurları yerine ikame edilmesi suretiyle giderilmeye çalışılmamış mıdır? Eğer bu karar sadece başvurucuyu ilgilendiriyorsa ve emsal teşkil etmiyorsa, AİHM neden sistemik bir soruna işaret etmiş ve elimde benzer 8000’den fazla dosya var, bu sistemik sorunu çözün, değilse hepsini ihlalle sonuçlandıracağım demiştir. Bireysel nitelikli bir dosya da AİHM neden bunu söyleme gereği duymuştur?

Farklı dosyalarda farklı delil bulunması kısmı da doğru değildir. Zira Hükümete göre bile en güçlü ve tek delil Bylock’tur ve diğerleri rutin faaliyettir ve yasallık karinesinden yararlanmaktadır. Okuyan da sanır ki, sanki ortada terörün olmazsa olmazı cebir ve şiddet içeren eylemler ve suçlar vardır. Suç dediklerinin tamamı kendilerinin de günlük hayatta yaptıklarından başka bir şey değildir. Herkes için bir şeyler uydurulsa da acaba bunlardan hangisi örgüt üyeliği suçunun unsurlarına hayat verir? AİHM’in ihlal sebebi işte tam da budur. Daha suçun unsurlarını bile ortaya koyamayanlar, yasal faaliyetleri gerekçe göstererek insanları cezalandırmaktadır. AİHM’in sistemik sorun vurgusunun ilerdeki karşılığı hiç kuşkusuz, yedi yıldır örgütlü ve yaygın şekilde işlenen insanlığa karşı suçlardır. 

Ankara olayı tam anlamamış olacak ki, dosya içeriklerinden bahsediyor. AİHM de diyor ki, suçun unsurlarını ortaya koymadan ceza veremezsiniz ama verilen tüm kararlar aynı nitelikte ve en güçlü delil kabul edilen Bylock, herkes için aynıdır. Herkesten kutsal emanet gibi saklanan bu delil mahkemeler de dahil kimseye gösterilmemiştir ve AİHM’in ihlal gerekçesinde de belirtildiği üzere, bu delile karşı sanıklara hiçbir itiraz hakkı tanınmadan cezalandırma yoluna gidilmiştir.