YARGITAY’IN ANAYASAYI İHLAL SUÇUNA YARDIMA İLİŞKİN DEĞİŞTİRDİĞİ SORUMLULUK ANLAYIŞININ YANLIŞLIĞI (Word Hali)

YARGITAY’IN ANAYASAYI İHLAL SUÇUNA YARDIMA İLİŞKİN DEĞİŞTİRDİĞİ SORUMLULUK ANLAYIŞININ YANLIŞLIĞI

1. Giriş

Bu makalede, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin (3. Ceza Dairesi), 15 Temmuz sonrası Anayasayı ihlal suçuna yardımla ilgili değiştirdiği sorumluluk anlayışının hukuka aykırılığına ve bu değişiklik sonrası verilen haksız cezaların eleştirisine yer verilmiştir.

2. Anayasayı İhlal Suçuna Yardım

16. Ceza Dairesi; darbe günü icrai hareket niteliğinde olmayan fiillerin faillerini darbenin icrasını kolaylaştırdıkları gerekçesiyle TCK’nın 309, 39/2-c maddeleri gereğince “Anayasayı ihlal suçuna yardım eden olarak” sorumlu tutmaktadır.[1] Bu sorumluluğun temelini faillerin “yakın zarar tehlikesine yaptıkları katkı” oluşturmaktadır.[2]

Bu sorumluluk değerlendirmesi teorik olarak dahi hatalıdır. Zira TCK’nın 39. maddesi gereğince, bir kişinin yardım eden olarak sorumlu tutulabilmesi için Anayasayı ihlal suçunu oluşturan bir fiile (elverişli icra hareketi/matuf fiil) yardım etmesi ve bu şekilde bu fiilin icrasını kolaylaştırması gerekir. Ancak, “darbenin icrasının” kolaylaştırmak veya “zarar tehlikesine katkı” yapmak 39. madde kapsamında yardım olarak nitelendirilemez.

Amaç suçlarda fiile katılmak (suça iştirak) ile fiilin elverişliliğine (tehlike boyutuna) katılmak farklı şeylerdir. Vahim bir fiilin amaç suçu gerçekleştirmeye yönelik olup olmadığı değerlendirilirken, diğer örgüt mensuplarının amaç suça ve oluşan tehlikeye katkısı önemlidir. Ancak, bu katkı suça iştirak (TCK m.37, 38, 39) şeklinde değil, failin fiilinin elverişli (TCK m.35) kabul edilmesine yapılan katkıdır.

15 Temmuz yargılamalarında ise Anayasayı ihlal suçunun oluşması için gerekli olan “tehlikeye yapılan katkı” suça iştirak gibi değerlendirilmektedir. Ancak, amaç suçlarda böyle bir sorumluluk anlayışının kabulü mümkün değildir. Ayrıca, amaç suçun bir darbe teşebbüsü olarak ortaya çıkması da bu durumu değiştiremez, darbe teşebbüslerinde de aynı prensip geçerlidir.  Örneğin, bir albay olan fail A, tek başına hükümeti yıkmak için darbe yapmaya kararı verip Genelkurmay Başkanını öldürse nihai amaç için vahim bir eylem gerçekleştirmiş olur. Ancak, bu fiil sadece TCK’nın  82. maddesindeki adam öldürme suçunu oluşturur. Bu vahim eylem halk arasında darbe teşebbüsü olarak kabul edilse de, TCK’nın 312 veya 309. maddesindeki suçu oluşturmaz. Zira fiil vahim olsa da matuf değildir. Çünkü bu fiil, hükümeti devirme neticesini gerçekleştirebilecek elverişlilikte değildir ve bu vahim eylemi TCK’nın 309. maddesine taşıyacak başka bir etken yoktur.  Yani, bu kişi bu vahim eylemi ile anayasal düzeni değiştirme tehlikesi yaratamaz.

Ancak, fail A ile birlikte hareket eden ve darbenin gerçekleşmesi için faaliyet gösteren, nitelik ve nicelik olarak elverişli kabul edilebilecek başka failler de varsa ve neticeye ulaşmak için yaptıkları görev dağılımı gereği harekete geçmişler ve darbeye iştirak etmişlerse; örneğin, fail B TRT’de darbe bildirisi okumuş, fail C araçların çıkışını engellemiş, fail D uçakların kalkışını engellemiş, fail E İstanbul’daki bir köprüyü trafiğe kapatmışsa, bu durumda fail A’nın vahim fiili, matuf hale gelir ve eylem TCK’nın  309. maddesine dönüşür. Fakat bu durum, diğer faillerin (B, C, D ve E)  de bu vahim eyleme (kasten öldürme) iştirak ettikleri ve onların da TCK’nın  309. maddesinden cezalandırılacakları anlamına gelmez. Çünkü onlar elverişli icra başlangıcı kabul edilen fiile (Genelkurmay başkanının öldürülmesi) TCK’nın 37, 38 ve 39. maddeleri bağlamında iştirak etmemişler ve sadece darbe teşebbüsüne katılarak bu vahim fiilin nihai amaca ulaşmada elverişli hale gelmesini sağlamışlardır. Zira yalnızca belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler Anayasayı ihlal suçunu oluşturabilir.[3] Bu nedenle, somut örnekteki B, C, D ve E TCK’nın 309,39. maddesinden değil, şartları varsa TCK’nın 314. maddesinden sorumlu tutulabilirler.

2. Yakın Zarar Tehlikesine Yaptıkları Katkı Nedeniyle Darbenin İcrasını Kolaylaştıranlar

15 Temmuz yargılamalarında “amaç suç” ile ilgili yapılan en büyük hatalardan bir diğeri, “fiile katılma/katkı” ile “yaratılan tehlikeye katılma/elverişliliğe katkı” kavramlarının karıştırılmasıdır.

TCK’nın “yardım etme” başlıklı 39. maddesinde bir suçun işlenmesinde kimlerin yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulacağı şu şekilde düzenlenmiştir;

(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, suçun kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen bir kişi de, bu fiile 39. madde kapsamında yaptığı yardım ve 40. maddede belirlenen bağlılık kuralı gereğince sorumlu tutulabilir.  

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre yardım; maddi ve manevi olarak ikiye ayrılır.

Manevi yardım;

i. Suç işlemeye teşvik etmek,

ii. Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

iii. Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaat etmek ve

iv. Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermektir.

Maddi yardım ise;

i. Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek ve

ii. Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmaktır.[4]

Ceza hukukunda yardıma ilişkin düzenlemeler, ceza sorumluluğunu genişleten hükümler olduğundan kanunilik ilkesine tabidir. Bu nedenle, 39. maddede sayılan haller dışındaki katkılar “yardım” olarak kabul edilemez.

Bir suça TCK’nın 39/2-c maddesi kapsamında yardımdan sorumlu tutulabilmek için bu suçun “kanuni tanımındaki fiilin gerçekleştirilmesini maddi bir yardımda bulunarak kolaylaştırmak” gerekir. Ancak 16. Ceza Dairesi, darbeye katıldıkları halde eylemleri icra hareketi niteliğinde olmayan kişileri, “yakın zarar tehlikesine yaptıkları katkı” nedeniyle TCK’nın 39/2-c maddesi gereğince Anayasayı ihlal suçuna yardımdan sorumlu tutmaktadır. Yani, zarar tehlikesine yapılan katkıyı (elverişliliğe katkı), suçun işlenmesine yardım gibi değerlendirip bu kişileri TCK’nın 309. maddesinden cezalandırmaktadır.[5]

Ancak, bu sorumluluk anlayışı hukuka aykırı olup bu kapsamda yapılan temel hatalar şunlardır:

1. Hata: Fiile katkı ile zarar tehlikesine katkı, yani fiile iştirak ile elverişliliğe katkı kavramları birbirine karıştırılmaktadır. Zira yukarıda izah edildiği üzere, amaç suçu oluşturan “fiilin işlenişine yardım” ile bu fiilin oluşturduğu “yakın zarar tehlikesine katkı” farklı şeylerdir.

Fiile katılma veya katkı “suça iştiraktir” ve TCK’nın 37, 38 ve 39. maddeleri kapsamında değerlendirilir. Fiilin elverişliliğine katkı veya katılma ise “suça teşebbüstür” ve TCK’nın 35. maddesi kapsamında değerlendirilir. Elverişlilik, suça “yardımın” değil, “teşebbüsün” bir unsurudur. Elverişlilik, aynı zamanda tehlike suçlarında unsur veya objektif cezalandırılabilme şartıdır ve yakın zarar tehlikesinin gerçekleşmesi anlamına gelir.  

Darbe teşebbüsüne katılan herkes, o gün anayasal düzen için yaratılan tehlikeye katkı sağlamıştır ve bu katkı “teşebbüsün” oluşmasına yapılmıştır. Yani, bu katkı nedeniyle “ağır ve yakın tehlike” oluşmuş ve teşebbüsün unsuru olan elverişlilik gerçekleşmiştir. Bu durum, Anayasayı ihlal suçunun doğasında olan çok failliğin bir gereğidir. Ancak, bu katkı nedeniyle fail matuf fiile (amaç suçun icra hareketine) yardım etmemiştir.

Somut bir örnekle açıklarsak; darbe teşebbüsüne katıldığı halde hiçbir vahim eyleme iştirak etmeyen, ancak görevini kötüye kullanan, uçakların kalkışını engelleyen, darbe gecesi silahı ile bir yerde nöbet tutan veya gelecek emri bekleyen, araç çıkışlarını engelleyen, araçlara yakıt vermeyen ve hatta darbe bildirisini okuyan kişilerin eylemleri matuf fiile iştirak (TCK m.37, 38 ve 39) niteliğinde olmayıp “darbeyi elverişli hale getirmeye katkı sunan davranışlardır.” Darbe günü gerçekleştirilen vahim eylemlerin elverişliliği, yani matuf fiile dönüşüp dönüşmedikleri sanıkların bu eylemleriyle birlikte değerlendirilir. Başka bir ifadeyle, darbeye katılan diğer örgüt mensuplarının bu eylemleri olmasa darbenin elverişli hale gelmesi mümkün değildir. Bu kişiler, 15 Temmuz günü yaratılan tehlikeye yaptıkları katkı ve darbeye iştirakleri nedeniyle o gün işlenen vahim bir eylemi elverişli hale getirmiş olurlar ve bu kişilerin katkısı sayesinde amaç suç teşebbüs aşamasına geçer. Bu kişiler, suçun kanuni tanımındaki fiile iştirak etmedikleri ve sadece yaratılan tehlikeye katkı sundukları için de TCK‘nın 309. maddesinden değil, şartları varsa yalnızca TCK‘nın 314. maddesi ile araç suçlardan sorumlu tutulabilirler.

Amaç suçlara ilişkin yukarıda anlatılan hususların bilinmemesi ya da görmezden gelinmesi ve yine suça teşebbüsün bir unsuru olan “elverişlilik” ile “suça iştirakin” karıştırılması sonucu oluşturulan bu sorumluluk anlayışı tamamen hukuka aykırıdır.

2. Hata: TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlendiği şekliyle suça yardım; maddi ve manevi olarak ikiye ayrılır. TCK 39/2-c maddesindeki “suçun icrasını kolaylaştırmak” da maddi bir yardımdır ve bu sayede suçu oluşturan fiile maddi/fiziki bir katkı yapılarak suçun işlenmesi kolaylaştırılır.

16. Ceza Dairesi, 15 Temmuz’da anayasal düzen için oluşan tehlikeye yapılan katkıyı TCK’nın 39/2-c maddesi kapsamında maddi bir yardım olarak kabul etmektedir. Ancak, tehlikeye yapılan katkı, bu tehlikeyi oluşturan fiile yapılan maddi bir yardım değildir. Zira suç tehlike suçu ise de, bu tehlikeyi oluşturan bir fiil vardır ve sadece bu fiile yapılan maddi yardımlar TCK’nın 39/2-c maddesi kapsamında değerlendirilebilir. 15 Temmuz günü yaratılan tehlikeye katkı, olsa olsa vahim eylem gerçekleştiren kişilerin fiiline yapılan psikolojik yardım olarak değerlendirilebilir. Hiçbir yere ateş etmedikleri halde ses hızını aşarak gürültü yapan uçak pilotlarının hareketleri bu duruma örnek olarak gösterilebilir.

3. Hata: Cebir ve şiddete iştirak değerlendirmesi hatalı yapılmaktadır. Cebir ve şiddet kullanmak Anayasayı ihlal suçunun unsurudur. Maddede yer verilen cebir, maddi cebirdir. Bir kişinin cebir ve şiddet kullandığının kabulü için; fail ya bizzat cebir ve şiddet kullanmalı (TCK m.37) ya da cebir ve şiddet kullanılan bir fiile azmettiren veya yardım eden (TCK m.38 ve 39) olarak katılmalıdır. Ceza hukuku bağlamında sorumluluğun esası budur. Fail, TCK’nın 37, 38 ve 39. maddeleri kapsamında iştiraki bulunmayan fiillerdeki cebir ve şiddetten sorumlu tutulamaz. Ancak, 16. Ceza Dairesi cebir şiddet içeren bir fiile iştiraki bulunmayan kişileri de sırf darbe teşebbüsüne katıldıkları için cebir ve şiddet kullanmış gibi cezalandırmıştır.

Bu sorumluluk anlayışının temeli de, darbe tek fiildir şeklindeki hukuksuz kabuldür. Darbeye katılan herkes bu tek fiile iştirak etmiş sayıldığından, o gün herhangi bir kişi tarafından gerçekleştirilen cebir ve şiddet eylemine de iştirak etmiş kabul edilmektedir. Bu sorumluluk anlayışında, sırf darbe bildirisini okuyan kişi de iştirak etmediği cebir ve şiddetten sorumlu tutulabilmektedir ki, bunun hukuki bir izahı yoktur.

4. Hata: 16. Ceza Dairesi, “darbenin icrasını kolaylaştırmayı” TCK’nın 39/2-c maddesi kapsamında “yardım” olarak kabul etmiştir. Oysaki Yasa, bu yardımı “suçun icrasını kolaylaştırmak” olarak tanımlamış olup “darbe” adı verilen olaylar Yasa metnindeki “suç” ifadesini karşılamamaktadır.

Suçun icrasını kolaylaştırmak ne demektir?

Suça iştirak TCK’nın 37, 38 ve 39. maddelerinde düzenlenmiştir. Bir suçun “kanuni tarifinde yer alan fiili” gerçekleştirenler fail olarak bizzat (m.37), bu fiile azmettiren (m.38) veya yardım edenler (m.39) ise asıl fiil olarak ve başkası tarafından gerçekleştirilen suça bağlı olarak sorumlu tutulurlar.

TCK’nın 39. maddesi kapsamında yardım, “suçun kanuni tanımında yer alan fiile” bir katkı sunmaktır. Anayasayı ihlal suçu bakımından TCK’nın 39/2-c maddesinde düzenlenen maddi yardımda değişik şekillerde olmakla birlikte, önemli olan “suçun icrasını”, yani “anayasayı ihlal suçunun kanuni tarifinde yer alan fiilin icrasını” kolaylaştırmaktır ki; bu fiil elverişli icra hareketleri olarak kabul edilen ve matuf fiil olarak adlandırılan vahim nitelikteki araç suçlardır. Matuf fiilin icrasını kolaylaştırmak, Anayasayı ihlal suçunun icrasını kolaylaştırmak anlamına gelir.

16. Ceza Dairesi ise TCK’nın 39/2-c maddesindeki ifadeyi, darbenin icrasını kolaylaştırmak şeklinde değerlendirmektedir. Darbe; 15 Temmuz günü ülkenin tamamında eş zamanlı olarak gerçekleştirilen çok sayıda “amaç suça” (Anayasayı ihlal) kalkışma niteliğindeki eylemler ve yine çok sayıda işlenen “araç suça” (kasten öldürme, öldürmeye teşebbüs, patlayıcı madde taşıma veya atma, mala zarar verme gibi) topluca verilen isimdir. Yani, amaç suçların bir tezahürüdür, ancak yasada tipik olarak tanımlanan bir suç değildir. Başka bir ifadeyle darbeye teşebbüs; silahlı kuvvetlere mensup kişiler tarafından amaç suça kalkışılması olup esasen bir değil, çok sayıda 309. maddedeki amaç suç ile çok sayıdaki araç suçun bütünü için yapılan tanımlamadır. Bu nedenle, darbenin değil, darbe teşebbüsü sırasında işlenen herhangi bir Anayasayı ihlal suçunun icrasını kolaylaştırmak TCK’nın 39/2-c maddesi kapsamında yardım olarak değerlendirilebilir.

Darbe tipik bir suç olmadığı gibi Anayasayı ihlal suçunun kanuni tarifinde yer alan bir fiil de değildir. Suçun kanuni tarifindeki (TCK m.309) fiil, elverişli icra başlangıcı niteliğindeki hareketler olup uygulamada matuf fiil olarak adlandırılır. Matuf fiil kabul edilen kasten öldürme, öldürmeye teşebbüs ve yaralama gibi eylemlerin icrasını kolaylaştırarak TCK’nın 39/2-c maddesi gereğince yardım eden fail, Anayasayı ihlal suçuna da yardım etmiş sayılır.

Darbenin icrasını kolaylaştırmak şeklinde algılanan ve Anayasayı ihlal suçuna yardımdan sorumlu tutulmaya ilişkin bu anlayış, 16. Ceza Dairesinin “darbe hukuksal anlamda tek fiildir” şeklindeki hukuka aykırı kabulünün üstüne kurmaya çalıştığı yeni bir hukuka aykırılıktır.

Hukuki anlamda tek fiilin karşılığı tek bir Anayasayı ihlal suçudur. Darbe teşebbüsü tümüyle tek fiil kabul edilince; darbeye iştirak eden ancak eylemi elverişli icra başlangıcı niteliğinde olmayan kişiler bile tek fiile ve tek suça iştirak etmiş kabul edilip yardım eden olarak amaç suçtan sorumlu tutulmaktadır. Ancak, hukuken darbeye katılan kaç kişi varsa o kadar fiil vardır ve darbeye katılan her failin fiili ayrı değerlendirilir. Failin fiili, TCK’nın 309. maddesindeki suçu oluşturan matuf fiilin icrasını kolaylaştırıyorsa fail TCK 39/2-c kapsamında Anayasayı ihlal suçundan sorumlu tutulur. Esasen Darbeye katılan herkes (darbe bildirisini okuyan da dahil) darbeye iştirak etmiş ve darbenin icrasını kolaylaştırmıştır. Ancak, darbenin icrasını kolaylaştırmak TCK m.39/2-c açısından bir kriter değildir.

16. Ceza Dairesinin getirdiği sorumluluk anlayışının yanlışlığını özetlemek gerekirse;

16. Ceza Dairesinin getirdiği sorumluluk anlayışı; gerek fiilin elverişliliğini öngören TCK’nın 35. maddesindeki “teşebbüs” müessesesine, gerek suçun icrasını kolaylaştırmayı öngören TCK’nın 39/2-c maddesindeki “iştirak” müessesesine ve gerekse de amaç suçlardaki tipiklik unsuruna aykırıdır. Bu kapsamda kalanların amaç suça yardım eden olarak sorumlu tutulmaları mümkün değildir.

Darbe teşebbüsüne katılıp darbenin icrasını kolaylaştırdığı gerekçesiyle TCK’nın 39/2-c maddesi kapsamında sorumlu tutulan herkes için Yargıtay’ın şu soruları da cevaplaması gerekir; “Sanık hangi somut suçun icrasını kolaylaştırmıştır?” Zira Türk ceza mevzuatın da darbe adıyla düzenlenmiş tipik bir suç yoktur. Yine, “sanık hangi failin hangi Anayasayı ihlal suçunun icrasını kolaylaştırmıştır?” Bu sorulara “somut” bir cevap verilemiyorsa TCK’nın 39/2-c kapsamındaki sorumluluk anlayışı hukuka aykırı demektir.   

Ayrıca, bu sorumluluk anlayışına dayanılarak cezalandırılan sanıklar açısından somut olay incelemesi yapılmasına gerek olmadığı gibi sanıkların hangi fiilleri gerçekleştirdiklerinin de bir önemi yoktur. Çünkü bir suçtan cezalandırılabilmek için ya fail ya azmettiren ya da yardım eden olarak bu suça iştirak etmek gerekir. Bu kişilerin fail (m.37) olmadıkları gerek yerel mahkeme ve gerekse Yargıtay tarafından kabul edilmiştir. Çünkü bu kişilerin fiillerinin suçun icra hareketi niteliğinde olmadığı söylenmiştir. Bu kişilerin TCK’nın 39/2-c maddesi kapsamında yardım eden olarak da sorumlu tutulamayacakları yukarıda izah edilmiştir. Aynı kişilerin azmettiren oldukları zaten iddia edilmemektedir. Bu durumda fail, azmettiren ya da yardım eden olmayan bu kişiler Anayasaya ihlal suçundan cezalandırılamaz.

16. Ceza Dairesi, darbe teşebbüsüne katılanların “yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı” nedeniyle Anayasayı ihlal suçuna yardım eden olarak cezalandırılması gerektiğini belirtirken, geçitli suçlar olan TCK’nın 314 ile 309. maddeleri arasındaki farkı algılayamamıştır. Bu iki suç da zarar tehlikesi suçudur ve her iki suçun failleri, anayasal düzen için “yarattıkları yakın zarar tehlikesi” nedeniyle cezalandırılır. Yani, 16. Ceza Dairesinin algıladığı gibi “yakın zarar tehlikesine katkı yapmak” sadece 309. maddede düzenlenen Anayasayı ihlal suçuna özgü bir unsur değildir. Bu suçları birbirinden ayıran husus, failin filinin “elverişli icra hareketi (matuf fiil)” niteliğinde olup olmadığıdır. Silahlı örgütlerde “yakın zarar tehlikesine katkı yapan” örgüt mensupları TCK’nın 309 ve 39/2-c maddelerinden cezalandırılsaydı, tüm silahlı örgüt mensuplarının da TCK’nın 314. maddesi yerine 309 ve 39. maddelerinden cezalandırılması gerekirdi.

Nitekim 16. Ceza Dairesi, PKK tarafından gerçekleştirilen Hendek Olaylarında aksi yönde ve şu şekilde kararlar vermiştir; öz yönetim çağrısı yaparak hendek olaylarına ve vahim eylemlere neden olan sanığın devletin birliği ve ülkenin bütünlüğü için yarattığı zarar tehlikesi malum olmakla birlikte, sanığın amaç suçtan (m.302) değil, örgüt üyeliğinden (m.314) cezalandırılması gerekir. Aksi durumda, PKK’nın nihai amacını gerçekleştirmek için hareket eden ve ülkenin toprak bütünlüğünü bölmeye çalışan her örgüt mensubunun amaç suçtan cezalandırılması gerektiği sonucu ortaya çıkar.[6]

Darbe teşebbüsünün bir terör örgütünün faaliyeti kapsamında gerçekleştirildiği kabul ediliyorsa, bu teşebbüse katılıp yakın zarar tehlikesine katkı yaptığı kabul edilen kişilerin de TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılması gerekir. Zira örgüt mensubu olduğu kabul edilen failin fiili amaç suçun icra hareketi kabul edilemiyorsa, yani fail bu icra hareketlerine bizzat (TCK m.37) katılmadığı gibi icra hareketlerinden azmettiren (TCK m.38) veya yardım eden (TCK m.39) olarak da sorumlu tutulamıyorsa, ancak suçun hazırlık hareketleri kabul edilen TCK’nın 314. maddesinden sorumlu tutulabilir.

Güncel yargılamalarda TCK’nın  309/1 ve 39/2-c kapsamında cezalandırılan kişiler de bu kapsamda değerlendirilmelidir. Ancak, bu kişiler hakkında hüküm verilirken, amaç suça yaptıkları katkının bir darbe teşebbüsü sırasında gerçekleşmesi ve 15 Temmuz günü yaratılan tehlikeye katkı yapmaları da dikkate alınarak, haklarında TCK’nın 314. maddesi gereğince verilecek ceza da artırım (TCK m.61) yapılabilir.

16. Ceza Dairesi, eleştiri konusu yapılan hususları diğer silahlı örgütlerle ilgili yargılamalarda kısmen uygulasa da, 15 Temmuz yargılamalarında Yasa’ya açıkça aykırı uygulamalar yapmış ve yerleşik içtihatlarını değiştirmiştir. Bu kapsamda, ve özellikle yardıma ilişkin hükümleri hem hatalı, hem de farklı uygulamıştır. Şöyle ki;

16. Ceza Dairesi, 15 Temmuz yargılamalarına kadar amaç suçlarda (TCK m.302, 309, 311 ve 312) şerikliğe ve özellikle de yardıma ilişkin (m.39) hükümlerin uygulanmasını kabul etmemiştir. Örneğin, kasten öldürmeye yardım (TCK m.82,39) suçunu işleyen örgüt mensubu hakkında amaç suçtan TCK m.309,39 gereğince ceza verilmesini ve cezadan yardım nedeniyle indirim yapılmasını doğru bulmamış ve niteliği gereği PKK’nın amaç suçu olan TCK’nın 302. maddesiyle ilgili olarak yardıma ilişkin TCK’nın 39. maddesinin uygulanamayacağını belirtmiştir.[7]

15 Temmuz yargılamalarında ise, aynı nitelikteki Anayasayı ihlal suçunda (TCK m.309) iştirakin her şeklinin (TCK m.37, 38, 39) uygulanabileceğini söylemiştir.[8]

16. Ceza Dairesi, terör suçlarına ilişkin yerleşik içtihatları 15 Temmuz yargılamalarında tamamen değiştirmiştir. Bu değişikliklerin hepsi sanıkların aleyhinedir ve yasaya aykırıdır. 15 Temmuz yargılamalarından önce amaç suçlarda “yardım” indiriminin yapılamayacağını kabul edip bu yargılamalarda bunun tersini söylemesi, darbe teşebbüsüne katılan, ancak eylemleri vahim eylem niteliğinde olmayan ve dolayısıyla TCK’nın 314. maddesi kapsamında kalan kişileri “yardım” adı altında 309. maddeden cezalandırabilme gayretinden başka bir şey değildir. Diğer bir ifadeyle, bu içtihat değişikliği 15 Temmuz yargılamalarındaki hukuka aykırı “sorumluluk anlayışına” kılıf bulma çabasıdır. Zira 16. Ceza Dairesinin sorumluluk anlayışına göre, faaliyetleri 314. madde kapsamında kalanlar Anayasayı ihlal suçuna yardımdan (TCK m.309,39) cezalandırılabilecek, Anayasayı ihlal suçuna yardımdan (m.309, 39) sorumlu tutulması gerekenler ise doğrudan fail olarak 309. maddeden cezalandırılmaya devam edecektir.[9]

Ancak, 15 Temmuz yargılamaları için kabul edilen bu sorumluluk anlayışı, PKK yargılamalarında uygulanmamaktadır. Örneğin, “Hendek olayları” olarak bilinen ve PKK mensuplarınca gerçekleştirilen eylemler hukuki anlamda 15 Temmuz darbe olaylarıyla aynı mahiyettedir ve her ikisi de amaç suça kalkışma niteliğindedir. 16. Ceza Dairesi, Hendek olaylarına katılan, ancak eylemleri elverişli icra hareketi (matuf fiil) niteliğinde olmayan örgüt mensuplarının 314. maddeden cezalandırılmaları gerektiğini belirtmiştir.[10] Fakat 15 Temmuz olaylarına katılan ve eylemleri aynı nitelikte olan kişilerin TCK’nın 39/2-c maddesi kapsamında yardım eden olarak amaç suçtan cezalandırılmalarını istemiştir. Yani, faaliyetleri 314. madde kapsamında kalan kişiler, zarar tehlikesine katkı yaptıkları şeklinde hukuki olmayan bir gerekçeyle TCK’nın 309 ve 39/2-c maddelerinden sorumlu tutulmuşlardır.

Sonuç

Yakın zarar tehlikesine yaptıkları katkı nedeniyle darbenin icrasını kolaylaştırdığı kabul edilen kişilerin TCK’nın  309 ve 39/2-c maddesinden (Anayasayı ihlal suçuna yardım) cezalandırılmaları hukuka aykırı olduğu gibi bu durum kanunilik, cezaların şahsiliği ve eşitlik ilkelerine de aykırıdır.

DİPNOTLAR:

[1]   “…Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı İhlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları…” Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 08/3/2021 T., 2020/84 E., 2021/1909 K.

[2]   “…Hareketlerin, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olduğunun, adı geçen sanıkların sübutu kabul edilen eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında…” Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 08/3/2021 T., 2020/84 E., 2021/1909 K.

[3]   “…Bir tehlike suçu niteliğinde olan Anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs suçunda, suçun niteliğinin doğal sonucu olarak ancak amaçlanan sonucun gerçekleşebilme tehlikesini doğurabilecek eylemlerin teşebbüs olarak kabulü mümkündür. Bu nedenle eylemin amaçlanan sonucu elde etmeye uygun ve elverişli olması, elverişli vasıtalarla zorlayıcı eylemlere girişilmesi gerekir. Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler, tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. Eylemin işlenme şekli, zamanı, vahameti, etkisi hep birlikte değerlendirilmelidir. Sanığın mensubu olduğu yasa dışı silahlı örgütün, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla giriştikleri silahlı şiddet hareketleri, düzeni zorlayıcı ve Anayasal düzen yerine istedikleri düzeni kurmayı sağlayıcı hareketlerdir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 27/5/1997 T., 1997/9-102 E., 1997/127 K. 27.5.1997

[4]     Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 19/3/2013 T., 2013/1–81 E., 2013/91 K.

[5]    “…Doğrudan kanuni tanımda öngörülen …icrai hareket niteliğinde olmayan, …darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK ’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları, …hareketlerin, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olduğunun, adı geçen sanıkların sübutu kabul edilen eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında…” 16. Ceza Dairesi 08/3/2021 T., 2020/84 E., 2021/1909 K.

[6]  “…Sanığın basın açıklaması yoluyla ifade ettiği öz yönetim açıklaması 217. maddesi kapsamında “halkı kanunlara uymamaya tahrik” suçunu oluşturmaktadır. …Bu suçun yukarıda açıklanan kriterler yerleşik içtihatlar doğrultusunda vahim eylem olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmamaktadır. Aksi kabul halinde, PKK/KCK terör örgütünün her kademesindeki mensupları hatta yardım edenler dahil olmak üzere, nihai amacın “Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak” olduğuna göre, öz yönetim çağrısının, malumun ilanından ibaret olması karşısında, örgüte yardım eden, örgüt mensubu olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi ve kurucusu arasında hiçbir ayrım yapmaksızın amaç suç olan 302. maddeden cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır ki, kanun koyucu örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiiline göre ayrı ayrı suç tanımlaması yaparak, bu nitelendirmeyi kabul etmediği iradesini açıkça ortaya koymuştur. Yüksek Yargıtay’ın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir. Bu yorum “Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse, başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.” Biçiminde, Ceza Kanunu genel hükümlerinde 20/1 maddesin de ifadesini bulan temel ilkeye de uygun olacaktır.” Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 31/01/2017 T., 2016/6118 E., 2017/361 K.

[7]   “…I- Sanık hakkında devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde; TCK’nın 302. maddesinde düzenlenen devletin birliğini ve ülke bütünlüğü bozma suçunun niteliği gereği tatbiki mümkün olmayan TCK’nın 39. maddesinin uygulanması aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır. Yapılan yargılama sonunda ….. hükmün ONANMASINA” Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 03/02/2016 T., 2015/6808 E., 2016/430 K.

[8]   “…Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı Yasanın 37-39. maddeleri gereğince iştirakin her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran…” Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 08/3/2021 T., 2020/84 E., 2021/1909 K.

[9]   Yargıtay, yerleşik içtihatlarında Devletin birliğini bozma ve Anayasayı ihlal suçlarında şerikliğe ilişkin 38. maddedeki azmettirme ve 39. maddedeki yardım hükümlerinin uygulanmayacağını kabul etmekteydi. Bu nedenle, matuf fiile yardım eden olarak katılan kişiler dahi Anayasayı ihlal suçundan doğrudan fail olarak 309. maddeden cezalandırılmaktaydı. Bu uygulama hem 9. Ceza Dairesi, hem de 16. Ceza Dairesi tarafından benimsenmişti. Ancak, tüm amaç suçlarda kanımca yardım hükümlerinin uygulanması mümkündür. Bu nedenle, Anayasayı ihlal suçunun elverişli icra hareketi olan matuf fiile 37. madde kapsamında “doğrudan fail” olarak katılanlar Anayasayı ihlal suçundan doğrudan fail olarak, matuf fiile 39. madde kapsamında “yardım eden” olarak katılanlar da Anayasayı ihlal suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmalıdırlar. Nitekim 765 sayılı TCK’nın 146. maddesinin 2 ve 3. fıkralarındaki fer’i iştirak hükümleri gereğince Anayasayı ihlal suçunda iştirak indirimi uygulanması mümkündü. Ancak, 765 sayılı TCK’daki fer’i iştirak hükümlerine benzer bir hüküm 5237 sayılı TCK’nın 309.  maddesine eklenmediğinden, yeni TCK döneminde Anayasayı ihlal suçunda yardım indiriminin uygulanamayacağı şeklinde kararlar verilmiştir. Aynı görüşü benimseyen 16. Ceza Dairesi de, ilk olarak 15 Temmuz yargılamalarında 309.  maddesi ile 39. maddenin de uygulanabileceğini kabul etmiştir. Ancak, 16. Ceza Dairesinin Anayasayı ihlal suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulabileceğini belirttiği kişiler, aslında eylemleri 314. madde kapsamında kalan kişilerdir. Eylemleri elverişli icra hareketi (matuf fiil) niteliğinde olmayan ve 314. madde ile cezalandırılması gereken kişiler, TCK’nın 39/2-c maddesindeki suçun icrasını kolaylaştırmak kriterinin hukuka aykırı yorumlanması ve kıyas yapılması suretiyle Anayasayı ihlal suçundan sorumlu tutulmuşlardır. Matuf fiile doğrudan fail olarak (bizzat) iştirak etmeyip sadece yardım eden ve bu nedenle TCK’nın 309,39 maddelerinden sorumlu tutulması gereken kişiler ise fail olarak doğrudan 309. maddeden sorumlu tutulmuşlardır. Yani, bu içtihat değişikliği ile hakkında yardım indirimi yapılması gerekirken haksız olarak doğrudan 309. maddeden cezalandırılan kişilerin cezasından bir indirim yapılması değil, 314. maddeden sorumlu tutulması gereken kişilerin 309. maddeden cezalandırılmaları amaçlanmıştır.

[10]  “Şehrin her tarafında işlenen ve fakat işlenişi üzerinde müşterek hakimiyeti bulunmayan veya şerik sıfatıyla katıldığı da mevcut delillere göre sabit olmayan vahim eylemlerden sanığın sorumlu olduğunun kabulü imkanı bulunmadığı da gözetilerek, sanığın, meydana gelen vahim eylemlere fail ya da şerik olarak katılıp katılmadığının tespiti bakımından, Nusaybin İlçesinde olayların geçtiği mahal ve tarih itibariyle varsa olay tutanakları dosyaya getirtilip sanıkla ilgili tape kayıtlarında bahsedilen olayların vuku bulup bulmadığı ayrıca müşteki …’un beyanlarında geçen olayların gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilerek sanığın kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs etme, nitelikli yaralama, güvenlik güçleriyle çatışmaya girme, meskun mahalle ya da karayoluna mayın/patlayıcı madde yerleştirme-infilak ettirme, şehir sakinlerini zorla tutup canlı kalkan yapma, hastane, okul gibi kamu binalarını patlayıcı maddelerle tahrip etme, müştekiyi zorla hürriyetinden alıkoyma gibi amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğunda kuşku bulunmayan eylemlere asli fail veya şerik olarak iştirak ettiğinin kanıtlanması halinde araç suçlardan da dava açılması sağlanarak her iki dosya birleştirilmek suretiyle hem araç suçlardan hem de TCK’nın 302. maddesinde düzenlenen amaç suçtan cezalandırılması gerekeceği, aksi takdirde eyleminin bir bütün halinde silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturacağı nazara alınıp…” Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14/01/2019 T., 2018/2487 E., 2019/61 K.