DARBE SUÇU YALNIZCA ÖRGÜTLÜ BİR YAPI TARAFINDAN MI İŞLENEBİLİR?

397
A. GİRİŞ

Tarafımca kaleme alınan; “15 Temmuz Yargılamalarının Silahlı Örgüt  (TCKmd.314) Kapsamında Yapılması Doğru mudur? başlıklı makaleye cevaben Prof. Dr. Ersan ŞEN 07 Eylül 2020 tarihinde; “Suç İçin Anlaşma Suçu Kapsamında Devletin Güvenliğine ve Anayasa ile Kurulu Düzene Karşı Suçlar” başlıklı bir makale kaleme almış olup makalesinde özetle; TCK’nın 302, 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçların örgütlü bir teşkilatlanma olmaksızın işlenmesinin mümkün olmayacağını, silahlı bir örgütün varlığının şart olduğunu ve ihtilalci yapılanmalarla ilgili yargılamaların TCK’nın 316. maddesi kapsamında değil, 314. maddesi kapsamında yapılması gerektiğini belirtmiştir.

Sn. ŞEN, söz konusu makalede geçitli suç konusunu izah ettiği bölümde TCK’nın 316. maddesinin, TCK’nın 314. maddesinde düzenlen amaç suçların hazırlık hareketleri niteliğinde olduğunu kabul ederken, aynı yazının diğer bölümünde önceki fikrine tamamen aykırı olarak TCK’nın 314. maddesinin hazırlık hareketi olduğu düşüncesinin doğru olmadığını söylemiştir. Makalenin bu konuya ilişkin kısımları ile silahlı örgüt suçunun hazırlık hareketi ve geçitli suç olma özelliğine ilişkin değerlendirmelerimizi ayrı bir yazıda ele alacağım.

Yine, ŞEN makalesinde; “TCKm.316’nın veya TCKm.316 bakımından amaç suç olarak nitelendirilen TCKm.302 ile 315 arasında düzenlenen suçların madde metinlerinde, bu görüşümüzün aksine bir ibareye yer verilmemesi de kanaatimizi desteklemektedir. Yalnızca TCKm.312/2’de; “Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.” hükmüne yer verilerek, TCKm.316 veya bir başka suçun, TCKm.312 ile birlikte işlenmesi halinde, işlenen tüm suçlardan cezalandırma yoluna gidileceği açıkça belirtilmiştir” demiştir. Yani ŞEN’e göre amaç suçlarda farklı neviden fikri içtima ve bileşik suç kuralını kaldıran bu düzenleme yalnızca TCK’nın 312. maddesinde bulunmaktadır. Oysaki bu düzenleme tüm amaç suçlar için, yani TCK’nın 309, 311 ve 312. maddeleri için de geçerlidir. Bu hususun makalede gözden kaçırılması talihsizlik olmuştur.

B. SN. ŞEN’İN MAKALESİNİN İLGİLİ KISMI

Bu açıklamalardan sonra bu yazıda yalnızca “darbe suçunun oluşması için silahlı örgütün varlığı zorunlu mudur?” sorusu cevaplandırılacaktır. ŞEN’in makalesinin konuya ilişkin bölümleri şöyledir:

“Örneğin; TCKm.302, 309, 311 ve 312, askeri silah gücü ve örgütlü bir teşkilatlanma olmaksızın işlenmesi mümkün olmayan suçlardır.

Suç için anlaşma suçunda; silahlı örgüt suçundan farklı olarak soyut ve sayısı belirsiz suç veya suçların değil, somut bir veya birden fazla suçun işlenmesi amaçlanmaktadır.

Elverişli vasıtalara sahip bir şekilde anlaşarak, TCKm.302 ila 315’de öngörülen amaç suçların icra hareketlerine başlayan faillerin, hazırlık hareketlerini tamamlamaları nedeniyle TCKm.316’da düzenlenen suçu gerçekleştirdikleri, dolayısıyla hem amaç suçtan ve hem de suç için anlaşma suçundan ayrı ayrı cezalandırılmaları gerektiği ileri sürülebilirse de, suç için anlaşma suçu aynı zamanda TCKm.302 ila m.315’de düzenlenen amaç suçların hazırlık hareketi niteliğinde olduğundan, bu kabul aynı fiilden iki defa cezalandırma anlamına gelecektir. Çifte cezalandırmanın; “ne bis in idem” ilkesine ve bu ilkeyi güvence altına alan, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin Ek 7. Protokolü’nün 4. maddesine aykırı olacağı açıktır.

Buna ek olarak; TCKm.316’nın veya TCKm.316 bakımından amaç suç olarak nitelendirilen TCKm.302 ile 315 arasında düzenlenen suçların madde metinlerinde, bu görüşümüzün aksine bir ibareye yer verilmemesi de kanaatimizi desteklemektedir. Yalnızca TCKm.312/2’de; “Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.” hükmüne yer verilerek, TCKm.316 veya bir başka suçun, TCKm.312 ile birlikte işlenmesi halinde, işlenen tüm suçlardan cezalandırma yoluna gidileceği açıkça belirtilmiştir. Ayrıca; TCKm.316’nın gerekçesinde yer alan “Bu madde kapsamına giren suçların icrasına başlan­mamış olsa bile, bu suçları işlemeye yönelik bir hazırlık hareketi mahiyetin­deki anlaşma dolayısıyla cezaya hükmedilebilecektir.” cümlesinde, “icrasına başlanmamış olsa bile” ibaresinin, madde kapsamına giren suçların icrasına başlandığında da TCKm.316’nın uygulanacağı anlamına gelecek şekilde yorumlanabileceğini, ancak yukarıda yer verdiğimiz sebeplerle böyle bir yorumun hatalı olacağını ifade etmeliyiz.

Kanaatimizce; darbe suçları” olarak bilinen TCKm.302’de düzenlenen “Devletin ülke ve bütünlüğünü bozmak”, TCKm.309’da düzenlenen “Cebir ve şiddetle anayasayı ihlal”, TCKm.311’de düzenlenen “Yasama organını cebir ve şiddetle devirmeye teşebbüs” ve TCKm.312’de tanımlanan “Hükümeti cebir ve şiddetle devirmeye teşebbüs” suçları, tanım ve unsurları, ağırlıkları ve karmaşık yapıları itibariyle ancak örgütlü yapılar tarafından işlenebilir.

Burada ön plana çıkabilecek sorun, Anayasa ile kurulu düzene ve Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlarda, TCKm.314’de belirtilen silahlı örgütün, yani terör örgütünün varlığına ihtiyaç olup olmadığıdır. Bizce, Anayasa ile kurulu düzene ve Devletin güvenliğine karşı suçların işlenebilmesi için örgütlü yapılanma şarttır. Örgütlü bir yapı olmaksızın, Anayasa ile kurulu düzene ve Devletin güvenliğine karşı suç işlenebilmesi mümkün değildir. Örneğin TCKm.302, 309, 311 veya 312’de tanımlanan suçun icra hareketlerine başlandığının kabul edilebilmesi için bu suçu işlemeye elverişli bir silahlı örgütün varlığı şarttır.

Her ne kadar; bu suçların madde metinlerinde örgütün varlığı zorunlu bir unsur olarak aranmayıp, “örgüt” kavramı TCKm.314 ve 3713 sayılı TMK m.7’de ayrıca düzenlense de, tanımlanan suçların unsurlarının gerçekleşmesinde değişik birden fazla ve farklı suçların işlenme kararlılığı, devamlılığı ve amaç suçlara ulaşmak noktasında bu suçları işleyenler arasında hiyerarşik yapılanmanın olması gerektiği tartışmasızdır. Çünkü Ülkeyi bölmek, Anayasayı ihlal, Meclisi ve Hükümeti devirmeye yönelik fiillerin icrası, birkaç kişinin, hatta çok sayıda kişinin iştiraki ile işlenebilecek suç türlerinden değildir. Darbe suçları; özellikleri ve ağırlıkları itibariyle hiyerarşik yapılanmaya sahip, bir veya birkaç suçu işlemek için değil, amaç ve faaliyetleri kapsamında belirsiz çok sayıda suçu işlemek için kurulan örgütlü yapılar tarafından işlenmeye elverişlidir.

Bir başka ifadeyle suç için anlaşma suçu; sadece TCKm.302, 309, 311 ve 312’nin işlenmesinden önce ifa edilen hazırlık hareketlerini değil, sayılan suçların işlenmesi için bizce ön şart niteliği taşıyan silahlı örgütün oluşturulması için yapılacak anlaşma veya diğer hazırlık hareketlerini veya Anayasa ile kurulu düzene veya Devletin güvenliğine karşı suçlardan birisinin işlenmesine dair anlaşmaya varılmasını kapsamaktadır. Aksinin kabulü; gerçekleştirilmesi için ciddi silah gücü ve hiyerarşik yapılanma gerektiren TCKm.302, 309, 311 ve 312’nin, hiyerarşik bir yapılanmaya, suç işleme kastı konusunda sürekliliğe ve devamlılığa sahip olmayan kişilerin bir araya gelmesi ve bu suçları işlemek için uygun vasıtalara sahip bir şekilde anlaşma yapmaları neticesinde işlenebileceği gibi hem kanun koyucunun niyetine ve hem de akla ve mantığa aykırı bir kabulün ortaya çıkmasına neden olacaktır.

TCKm.302, 309, 311 ve 312’de düzenlenen suçların ancak örgütsel bir yapılanma çerçevesinde işlenebileceğini, her ne kadar bu suçların madde metinlerinde bu hususa açıkça yer verilmese de, nitelikleri ve ağırlıkları gereği belirli bir hiyerarşik yapılanma ve amaçlanan suçu işleme konusunda süreklilik, kararlılık ve koordinasyon kabiliyeti gerektirdiğini, bu suçların basit iştirak ilişkisi çerçevesinde işlenmelerinin mümkün olmadığını, iştirakten çok daha sıkı ilişkiler ağı, koordinasyon ve örgütlenme gerektiren silahlı örgüt mevcut olmadan, suç için anlaşmak suretiyle amaç suçların hazırlık hareketlerinin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığını, bu tespitlerimizin mefhum-u muhalifinden, “darbe suçu” olarak suçlardan birisi veya birkaçının sözkonusu olduğu durumda, ortada mutlaka silahlı bir örgütün olması gerektiğini ifade etmeliyiz.

Meşru bir silahlı yapılanmanın hiyerarşik düzeni, altlık üstlük ilişkisi, emir komuta zinciri, ister istemez bir yasa dışı örgütlenmeye gidilmeksizin, maksat suçu işlemek için kullanılabilir ve bu noktada silahlı unsur içinde bulunanlar TCKm.316’nın kapsamına giren bir suçu işlemek için anlaşabilirler. Kanaatimizce burada da illegal bir yapı, yani silahlı terör örgütü varlığı gündeme gelebilir. Çünkü her ne kadar hukuka uygun ve meşru bir yapı olarak o silahlı teşkilat gözükse de, içinde yer alan bazı mensupların, hiyerarşik yapıyı ve disiplin düzenini kullanmak suretiyle oluşturdukları ayrı teşkilat, bulundukları meşru bünyeden bağımsız olarak suça konu örgüt olarak değerlendirilecektir. Meşru bir silahlı teşkilatın tümü veya içinde bulunan bazı mensupların teşkilatından ve silahlı gücünden yararlanmak suretiyle görüntüsünden farklı bir illegal yapılanmaya gitmesi halinde, zaten ortada artık silahlı örgütün varlığından bahsedilecek ve bu örgütten birisi ile TCKm.316 kapsamında görüşen bir kişi örgüte mensup olmaktan değilse de, TCKm.316’dan sorumlu tutulabilecektir.”

C. GÖRÜŞÜMÜZ

Aşağıda yaptığımız açıklamalar ışığında ŞEN’in makalesinde belirttiği görüşlere katılmamız mümkün değildir. Şöyle ki;

Türk Ceza Kanunu’nda “darbeye teşebbüs” veya “ihtilal yapmak” şeklinde bir suç yoktur. TCK’nın 302. maddesinde Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma, 309. maddesinde Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs, 311. maddesinde TBMM’yi ortadan kaldırmaya teşebbüs ve 312. maddesinde Hükümeti ortadan kaldırmaya teşebbüs suçları düzenlenmiştir. Bu suçların Devletin silahlı kuvvetlerine veya polis teşkilatına mensup kişilerce işlenmesi ise “darbeye teşebbüs” veya “ihtilal” olarak adlandırılmaktadır. Yani bu dört suçu darbe suçuna dönüştüren tek unsur suç faillerinin meslekleri veya görevleridir. Suçun diğer unsurlarında bir farklılık yoktur.

Bu dört suç bireysel olarak, iştirak halinde veya örgütsel bir yapı tarafından işlenebilir. Yasa bu konuda bir sınırlama getirmemiştir. Kural olarak bu suçların bireysel şekilde işlenmesine yasal bir engel yoksa da bir veya birkaç kişi tarafından işlenemeyeceği de bir gerçektir. Zira neticesi Devleti bölmek veya Anayasal düzeni ortadan kaldırmak olan bu suçlara bir veya birkaç kişinin teşebbüs edebilmesi mümkün görülmemektedir. Bu nedenle, suçun oluşması için en azından “organize olmuş elverişli bir topluluğun” bulunması aranır. Ancak, organize olmuş bu topluluğun mutlaka örgütsel bir yapı olması şart değildir. Her örgütte organize olmuş bir yapılanma var ise de organize olmuş her topluluk örgüt olarak vasıflandırılamaz. Çünkü organize olan her toplulukta TCK’nın 220, 314 veya 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1 ve 7. maddelerindeki örgüt tanımlarının unsurları bulunmayabilir. Bu maddelerdeki unsurlardan herhangi birinin eksikliği o yapının örgüt olarak vasıflandırılmasına engeldir. Örneğin, örgütsel yapılarda amaç suçun “birden fazla” olmak üzere “belirsiz zamanlarda” ve “belirsiz sayıda” işlenme gayesi vardır. Oysa, TCK’nın 302, 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları “bir kereye mahsus olmak üzere işlemek” amacıyla bir araya gelen topluluklarda örgütten bahsedilemez. Ancak, böyle bir topluluk da bu suçları işleyebilir. Bu nedenle, bu suçların sadece örgütlü yapılar tarafından işlenmesinin mümkün olduğuna dair görüşe katılmak mümkün değildir. Böyle bir görüşün kabulü halinde, Anayasal düzeni değiştirme amacıyla hareket eden, ancak “temadi” unsuru bulunmayan ve iştirak ilişkisi içinde “bir kez” Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs eden faillerin TCK’nın 309. maddesinden cezalandırılması mümkün olmayacaktır.  

1. Sivas-Madımak Sanıkları Örgüt Olarak Kabul Edilmemiş, Ancak Anayasal Düzeni Değiştirmekten Cezalandırılmıştır

Bu suçların sadece örgütlü yapılar tarafından işlenebileceğini dile getirenler, Gülen hareketinin silahlı örgüt olarak kabul edilmesine DAYANAK BULMAYA ÇALIŞMAKTADIR. Ancak, aynı kişiler nedense Sivas Madımak Oteli davasında aynı itirazı ileri sürmemektedirler. Zira Madımak sanıkları, aralarında hiyerarşi ve temadi gibi unsurlar bulunmadığından “örgüt”olarak kabul EDİLMEMİŞ, fakat örgütsel bir yapı olmadığı halde Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs ve bu suça fer’i iştirakten cezalandırılmışlardır. Madımak eylemini gerçekleştiren failler “tek bir anayasal düzeni değiştirme suçu”nu işlemek için bir araya gelmişlerdir ve bu nedenle örgüt olarak kabul edilmeleri zaten mümkün değildir. Buna rağmen, Madımak Oteli’nin yakılması suretiyle 35 kişinin yangın sonucu, 2 kişinin de silahla yaralanma sonucu ölmesi ve ayrıca çok sayıda kişi ile güvenlik görevlilerinin yaralanması şeklindeki eylem; Anayasayı ihlal suçu için elverişli icra başlangıcı kabul edilmiştir. Bu davaya ilişkin Yargıtay 9. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu kararlarında da bu suçların mutlaka örgütsel bir yapı tarafından işlenmesinin gerekmediği ve elverişli icra başlangıcı niteliğindeki eylemleri gerçekleştiren organize olmuş bir topluluk tarafından iştirak halinde de işlenebileceği belirtilmiştir. Amaç suçların sadece örgütlü yapılar tarafından işlenebileceğini kabul etmek, Madımak olayı gibi vahim neticeler doğuran eylemlerde dahi, sadece örgütlü yapı tespit edilemediğinden, TCK’nın 302, 309, 311 veya 312. maddelerinden mahkumiyet kararı verilememesi anlamına gelir. Yani bu tür eylemler yalnızca adi adam öldürme suçu olarak nitelenebilir. 

2. Balyoz ve Diğer Başarısız Darbe Girişimleri Suç İçin Anlaşma (Gizli İttifak) Kapsamında Değerlendirilmiştir

ŞEN, ihtilalci yapılanmaların da silahlı örgüt kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Bu düşünce de, kanımızca Gülen hareketi mensuplarının SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYESİ OLARAK MAHKUM EDİLMELERİNE HUKUKİ ZEMİN SAĞLAMAK AMACIYLA ORTAYA ATILMAKTADIR. Zira Balyoz da dahil olmak üzere Türkiye’deki başarısız darbe girişimleri silahlı örgüt olarak değil, suç için anlaşma (gizli ittifak) olarak kabul edilmiştir (Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 09.10.2013 T., 2013/9110 E., 2013/12351 K.; Askeri Yargıtay Daireler Kurulunın, 24.1.1964 T., 12/1 K. ve Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 25.4.1966 T., 1966/975 E., 1966/975 K. sayılı kararları). Suç için anlaşma suçunun düzenlendiği TCK’nın 316. maddesinin eski TCK’daki karşılığı 171. maddedir. Söz konusu suç yeni TCK’da suçun unsurları bakımından aynen korunmuştur. Suçun oluşması için amaç suç ve elverişli vasıta konularında anlaşmak yeterlidir. Anlaşmaya dahil olan kişiler arasında örgütlü bir yapı aranmadığı gibi anlaşmaya dahil olan faillerden bazılarının amaç suçun icra hareketlerine başlaması da mümkündür. Daha önceki darbeye teşebbüs suçlarında gerek Yargıtay ve gerekse de Askeri Yargıtay, faillerin eylemlerinin TCK’nın 171. maddesindeki “gizli ittifak” suçu kapsamında kaldığını belirterek, gizli ittifak mensupları arasından amaç suçun icra hareketlerine başlayan faillerin anayasayı ihlal suçundan; amaç suça teşebbüs eden bu yapıya mensup olup da amaç suçun icra hareketine girişmeyen failler bakımından ise gizli ittifak suçunun oluşacağını kabul etmişlerdir. Ayrıca, yeni TCK’da suçun unsurları bakımından bir değişiklik yapılmamasına rağmen, FETÖ/PDY yargılamalarında sanıkların TCK’nın 314. maddesi kapsamında yargılanmaları yerleşik yüksek mahkeme içtihatlarına da aykırıdır. Şöyle ki;

İhtilalci yapılanmaları silahlı örgüt olarak değerlendiren ŞEN, devletin silahlı gücündeki hiyerarşi, teşkilatlanma, organizasyon, emir komuta zinciri ve disiplin gibi hususları dikkate almakta, ancak örgütsel yapıdaki amaç suçun temadi unsurunu gözden kaçırmaktadır. Örgütteki temadi unsuru sadece zamanı gösteren bir unsur değildir. Amaç suçun birden fazla ve belirsiz sayıda ve örgüt devam ettiği sürece işlenme gayesini de gerektirir. ŞEN makalesinde; “örgüt” kavramı TCKm.314 ve 3713 sayılı TMK m.7’de ayrıca düzenlense de, tanımlanan suçların unsurlarının gerçekleşmesinde değişik birden fazla ve farklı suçların işlenme kararlılığı, devamlılığı ve amaç suçlara ulaşmak noktasında bu suçları işleyenler arasında hiyerarşik yapılanmanın olması gerektiğini” belirtmektedir. Bu ifadede önemli bir husus gözden kaçırılmıştır. Zira, örgütü oluşturan “değişik birden fazla ve farklı suçların işlenme kararlılığı” olmayıp “amaç suçun belirsiz sayıda ve birden fazla işlenme kararlığı”dır. Örneğin, A bankasında yağma yapmak amacıyla bir araya gelen on kişi, bu “tek” suçu işlemek için aylar süren plan, proje ve hazırlıktan sonra ruhsatsız silah temin etse, sahte kimlik düzenlese, banka görevlisini öldürse, kaçmak için bir araç gasp etse bile “yağma örgütü” olarak vasıflandırılamaz. Çünkü aralarında çok sıkı bir hiyerarşi, iş bölümü ve disiplin bulunsa bile amaç suç olan “yağma”yı değişik ve belirsiz zamanlarda ve çok sayıda işlemek için değil, tek bir yağma suçu için bir araya gelmişlerdir ve aralarındaki ilişki sadece bir iştirak ilişkisi olarak kabul edilebilir.

Aynı şekilde, silahlı örgütler de amaç suç olan Anayasayı ihlal suçunu değişik ve belirsiz zamanlarda ve çok sayıda işlemek gayesiyle bir araya gelmelidir. “Belirli” bir suçu işlemek, yani “bir tane” Anayasayı ihlal suçunu işlemek amacıyla bir araya gelen kişiler örgüt olarak kabul edilemez. Örgütsel yapılanmalar, bünyesinde devamlılık barındırmakta olup amaç suçu “süreklilik anlayışı içinde, belirsiz ve çok sayıda” işlemek üzere bir araya gelmiş kişilerden oluşur.  

3. 1980 Darbecileri Örgüt Olarak Kabul Edilmemiştir

İhtilalci yapılanmanın amacı tek bir darbeye teşebbüs suçunu işlemektir. İhtilalci yapılanmalarda bazen yıllarca süren plan ve organizasyon aşaması tek bir ihtilal suçunu işlemek içindir. Aynı suçun tekrar tekrar işlenmesi gibi bir hedef zaten düşünülmez. Darbe suçlarının niteliği gereği neticeye ulaşılması durumunda failleri cezalandırma imkanı genellikle mümkün olmamaktadır. Ancak, Kenan Evren örneğinde olduğu gibi “başarılı darbecileri!” de cezalandırmak bazen mümkün olabilir. Kenan Evren 1980 darbesinin mimarı olarak  Anayasayı ihlal suçundan yargılanmış ve mahkum olmuştur. Ancak, Kenan Evren hiçbir zaman silahlı terör örgütü lideri olarak veya şerikleri örgüt üyesi olarak vasıflandırılmamıştır. Vasıflandırılamaz da. Çünkü Kenan Evren ve iştirakçileri “tek bir darbe/Anayasayı ihlal” suçu işlemek amacıyla hareket etmiş, silahlı kuvvetlerdeki otoritesini, gücünü ve hiyerarşiyi tek bir darbe suçu için kullanmıştır.

İhtilalci yapılanmalar, tek bir darbe suçunu başarıyla gerçekleştirmek amacıyla oluşturulur. Bu nedenle, ihtilalci yapılanmalarda temadi ve süreklilik anlayışı içinde aynı amaç suçu, belirsiz ve değişik zamanlarda işleme amacı bulunmaz. Silahlı örgütler ise amaç suçları devamlılık arz edecek şekilde ve sürekli işlemek amacıyla kurulurlar. Bu nedenle, ihtilalci yapılanmalar “örgüt” olarak kabul edilemez. İşte bu nedenle, Abdullah Öcalan’ın kurduğu yapılanma silahlı örgüt, Kenan Evren’in başında olduğu yapılanma gizli ittifaktır.

ŞEN’in iddia ettiği gibi “darbe suçunun söz konusu olduğu durumda, ortada mutlaka silahlı bir örgütün olması gerektiği”ni savunmak, “örgütsüz darbe/Anayasayı ihlal suçu işlenemez” sonucunu doğurur ve bu durum “belirsiz ve çok sayıda anayasayı ihlal suçunu işleme amacı”bulunmayan, dolayısıyla “örgüt” vasfı verilemeyen Madımak katliamı ve Kenan Evren olayı gibi “tek atımlık kurşun”niteliğindeki müstakil olaylarda TCK’nın 302, 309, 311 312. maddelerinden mahkumiyet kararı verilememesini netice verir.

Özetle; bu dört amaç suç örgütsel bir yapı tarafından işlenebileceği gibi iştirak ilişkisi içinde bulunan faillerce de işlenebilir. Bu suçların örgütsel bir yapı tarafından işlenmesi halinde TCK’nın 314, sadece iştirak ilişkisi içinde olan bir yapı tarafından işlenmesi halinde de TCK’nın 316. maddesinin uygulanması gerekir. Amaç suçların sadece silahlı örgütler tarafından işlenebileceğine dair bir kabul yasanın hem lafzına hem de ruhuna aykırıdır. Anayasal düzeni değiştirme tehlikesi yaratabilecek her vahim eylem faili için bu suç oluşur. İster bir örgüte mensup olsun isterse olmasın. Yeter ki eylem elverişli icra başlangıcı niteliğinde bulunsun.

D. SN. ŞEN’İN ÇELİŞKİSİ

Yazımızı ŞEN’in kendi yazdığı açıklamalara aslında kendisinin bile inanmadığını gösteren çelişkisi ile bitirmek istiyoruz:

ŞEN, TCK’nın 302, 309, 311 ve 312. maddesindeki amaç suçların sadece silahlı bir örgüt tarafından işlenebileceğini savunmaktadır. Bu nedenle, ŞEN’e göre TCK’nın 316. maddesi kapsamındaki bir ittifaka mensup kişilerce amaç suçların işlenmesi mümkün değildir. Yani ŞEN’e göre TCK’nın 316. maddesinin faili, örgütlü bir yapı içinde bulunmadığından bu amaç suçları işleyemez. Oysa ŞEN aynı makalesinde TCK’nın 316. maddesindeki ittifak faillerinin amaç suçları işlemeleri durumunda nasıl cezalandırılacaklarını da açıklamaktadır.

ŞEN; “faillerin; suç için anlaşma suçu kapsamında gerçekleştirdikleri hazırlık hareketlerini tamamlayıp, maddede sayılan amaç suçların icra hareketlerine başlamaları halinde, amaç suçun yanında TCKm.316’dan da ayrıca cezalandırılıp cezalandırılmayacakları sorusu” nu sormaktadır. Cevaben de, TCK’nın 316. maddesindeki suçun amaç suçların hazırlık hareketi mahiyetinde olduğunu, TCK’nın 316. maddesi ile amaç suçlar arasında geçitli suç ilişkisi bulunduğunu, bu nedenle TCK’nın 316. maddesi faili tarafından amaç suçların icra hareketlerine başlanması durumunda failin hem amaç suçtan hem de araç suçtan ayrı ayrı cezalandırılamayacağını ve bu kabulün aynı fiilden iki defa cezalandırma anlamına gelerek “ne bis in idem” ilkesine aykırı olacağını uzun uzun açıklamaktadır.  Yani  ŞEN, bir yandan TCK’nın 316. maddesindeki ittifak faillerinin amaç suçları (darbe/anayasayı ihlal) işleyemeyeceğini ve mutlaka örgütlü bir yapının bulunması gerektiğini savunurken, diğer taraftan TCK’nın 316. maddesindeki ittifak faillerinin amaç suçları da işlemeleri durumunda nasıl cezalandırılacaklarını anlatmaktadır. 

TCK’nın 302 ve devamı maddelerindeki amaç suçlar (darbe/Anayasayı ihlal) TCK’nın 314. maddesi kapsamındaki bir silahlı örgüt tarafından işlenebileceği gibi TCK’nın 316. maddesi kapsamındaki bir ittifak tarafından da işlenebilir. Gerek Yargısal içtihatlarda ve gerekse doktrinde (Özek, Erem, Gözübüyük) suç için anlaşma (gizli ittifak) suçu tehlike suçu olduğundan ittifak mensuplarının neticeyi alabilecek durumda, şahsiyet ve kuvvette olmalarının şart olduğu zaten kabul edilmektedir. Gerek 765 sayılı eski TCK’nın 171 ve gerekse 5237 sayılı TCK’nın 316. maddesi kapsamındaki bir yapı amaç suçu işleyecek güçteki bir yapıdır. Aksi halde zaten bu suçların oluşması mümkün değildir. ŞEN’de TCK’nın 316. maddesi kapsamındaki bir yapıya mensup fail tarafından amaç suçların işlenebileceğini bu makalesinde açıkça kabul etmektedir.