YALÇINKAYA-TÜRKİYE BAŞVURUSUNDA AİHM’İN TÜRKİYE’YE SORDUĞU SORULAR

11279

KARARIN OFFICE DOSYASINI İNDİR

İKİNCİ BÖLÜM

Başvuru No. 15669/20

Yüksel YALÇINKAYA

/Türkiye

Başvuru Tarihi: 17 Mart 2020

 

 

DAVANIN KONUSU

Başvuru, başvuranın bir terör örgütü, yani FETÖ/PDY (Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması), üyeliğinden mahkumiyetini ilgilendirmektedir.

Zamanın da bir devlet okulunda öğretmen olan başvuran, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’yle (1 Eylül 2016 tarihinden yayımlanan) bir terör örgütüyle bağının olduğu gerekçesiyle kamu hizmetinden çıkarılmıştır (672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ilişkin daha fazla arka plan bilgisi ve ayrıntılar için bkz. Zihni/Türkiye(k.k.), No. 59061/16, §§ 4-7, 29 Kasım 2016).

Başvuran, 6 Eylül 2016 tarihinde FETÖ/PDY üyeliği şüphesiyle gözaltına alınmış ve 9 Eylül 2016 tarihinde tutuklanmıştır.

Kayseri Cumhuriyet savcısı, 6 Ocak 2017 tarihinde, başvuranı Ceza Kanunu’nun 314/2 maddesi uyarınca FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğiyle suçlayan bir iddianameyi Kayseri Ağır Ceza Mahkemesine sunmuştur. Suçlama şu delillere dayandırılmıştır:

  • Münhasıran FETÖ/PDY üyelerinin iç örgütsel haberleşmesi için geliştirilmiş olan Bylock uygulamasının “turuncu” düzeyde kullanımı;
  • Bank Asya’daki hesap hareketleri;
  • 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’yle her ikisi de FETÖ/PDY’ye ait, onunla irtibatlı veya iltisaklı olduğu açıklanan bir sendikaya ve bir derneğe üyeliği; (iv) 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’yle kamu hizmetinden çıkartılma ve
  • İsimsiz bir bilgi verenden alınan bilgiler.

Kayseri Ağır Ceza Mahkemesi, 21 Mart 2017 tarihinde yapılan ilk duruşmada, bu deliller temelinde başvuranı suçlandığı üzere mahkûm etmiş ve altı yıl üç ay hapis cezasıyla cezalandırmıştır:

  • Başvuranın kişisel cep telefonundan Bylock’u 3 Ekim 2015 tarihinden bu yana kullandığı şeklinde Kayseri Emniyet Müdürlüğü tarafından verilen bilgi;
  • FETÖ/PDY’yle iltisaklı bir sendika ve derneğe üyelik;
  • Örgüt tarafından yapılan bankaya destek çağrıları uyarınca ve geliriyle orantılı şekilde Şubat 2014 tarihinde Bank Asya’ya 3.110 Türk lirası (TRY) (o tarihte yaklaşık olarak 1.000 avro (EUR)) yatırma.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 9 Ekim 2017 tarihinde başvuranın istinaf talebini reddetmiştir. İstinaf mahkemesi, ilk derece safhasında mevcut delillere ek olarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun (BTK) verdiği HTS (Arama Trafiği Tarihçesi) kayıtlarına ve bir adli bilişim uzmanı tarafından başvurana ilişkin toplanan dijital veriler hakkında hazırlanan 29 Haziran 2017 tarihli, başvuranın 3 ila 23 Ekim 2015 tarihleri arasında altı farklı günde toplamda 380 kez Bylock sunucusunun IP adresine bağlandığını belirten bir rapora dayanmıştır.

Yargıtay, 30 Ekim 2018 tarihinde, başvuranın mahkumiyetini onamış ve 26 Kasım 2019 tarihinde Anayasa Mahkemesi, başvuranın bireysel başvurusunu kabul edilemez bularak kısa bir biçimde reddetmiştir.

Başvuran, 6/1 ve 3. maddesi altında asıl olarak;

  • Bilhassa darbe teşebbüsünün sonrasında gerçekleşen belli hukuki ve fiili gelişmeler dolayısıyla hakimlerin azledilemezliği ilkesinin aşındırıldığını ileri sürerek bağımsız ve tarafsız mahkemelerce yargılanmadığından;
  • Milli İstihbarat Teşkilatı (MİT) tarafından Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134 ve 135. maddelerinde belirtilen usulü güvencelere uyulmaksızın ve bir mahkeme kararı olmaksızın hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller temelinde mahkum edildiğinden;
  • Bahse konu hukuka aykırı elde edilen delillerin incelemesine sunulmadığı gibi ne de ulusal mahkemelerin doğrudan ve bağımsız incelemesine tabi tutulduğundan ve bu deliller hususunda mahkemelerin, silahların eşitliği ve çelişmeli inceleme ilkelerine aykırı olarak, münhasıran savcılığın ve diğer kamu görevlilerin tek taraflı değerlendirmelerine dayandıklarından;
  • Üst mahkemelerin kararları için yeterli gerekçe sunmadıklarından ve taleplerine ve itirazlarına bir yanıt vermediklerinden ve
  • 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 6 (d) maddesince avukatıyla olan iletişimine getirilen kısıtlamalar dikkate alındığında etkili hukuki yardım hakkından mahrum bırakıldığından şikayet etmiştir.

Başvuran ayrıca, 7, 8 ve 11. maddeleri ileri sürerek ilgili kanunların aşırı ve keyfi yorumlanması nedeniyle, suç oluşturmayan eylemler temelinde mahkum edildiğinden; hem iddia edilen Bylock kullanımına hem de internet trafik verilerine ilişkin bilgilerin özel hayat hakkına aykırı olarak hukuka aykırı biçimde saklandığından ve ortaya konulduğunda ve sendika ve dernek üyeliğinin örgütlenme özgürlüğüne aykırı şekilde mahkumiyeti için delil olarak kullanıldığından şikayet etmiştir.

 

TARAFLARA SORULAR

6. Madde

  1. Başvuran, hakkındaki suçlamaların kararlaştırılmasında Sözleşme’nin 6/1 ve 3. maddesine uygun olarak adil yargılanmış mıdır?

Bilhassa;

a. Bylock mesajlaşma uygulaması nedir ve ulusal yargılama makamlarının onun münhasıran FETÖ/PDY üyelerince kullanıldığı sonucuna varmasına yol açan sebepler nelerdir?

Taraflar, bir kişinin bu uygulamayı kullanmasının FETÖ/PDY üyeliğine ilişkin yargılamalar bağlamındaki kanıtsal değerini açıklamaya ve yanıtlarını Anayasa Mahkemesi ile Yargıtay tarafından bu hususta verilen ilgili kararlarla desteklemeye davet edilmektedir.

b. Ulusal mahkemelerin, başvuranın Bylock mesajlaşma uygulamasını kullanmış olduğu tespitinin kanıtsal temeli neye dayanmaktadır?

Dava dosyasındaki, başvuranın bu uygulama üzerinden iletişiminin içeriğini gösteren dijital veriler ve belgeler de dâhil olmak üzere, ulusal mahkemelerin başvuranın Bylock kullanımını delili olarak dayandıkları bütün materyallerin bir kopyasını Mahkemeye sunması Hükümetten istenmiştir.

c. Elektronik ve dijital deliller de dahil olmak üzere ceza yargılamalarında delillerin toplanmasını, incelenmesini ve kullanımını düzenleyen Türk hukukundaki yasal hükümler nelerdir? Bylock deliliyle ilgili ulusal makamlar bu hükümlere uymuş mudur?

d. Başvuranın iddialarının ışığında,

(i)      Milli İstihbarat Teşkilatı (MİT) tarafından ele geçirilme şekli ve

(ii)     Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu böyle verilerin saklanması için kanunda belirtilen azami sürenin ötesine geçen bilgileri içerdiğinden, (BTK) tarafından sağlanan internet trafik verilerinin yasal şekilde saklanmadığı ve ortaya konulmadığı iddiası gözetildiğinde; başvuranın Bylock kullanımına ilişkin deliller yasal şekilde elde edilmiş midir?

e. Başvuranın Bylock kullanımına ilişkin deliller yeterince güvenilir midir?

Bilhassa;

(i)      Teknik bir bakış açısından, başvuran hakkında elde edilen dijital deliller, ne ölçüde onun Bylock kullanımının sağlıklı bir göstergesidir? Ulusal mahkemeler savcılıkça sunulan dijital delillerin güvenilirliğini yeterince değerlendirmiş midir ve bu verilerin güvenilirliğine yönelik başvuranın endişelerine yanıt vermişler midir?

(ii)     Ulusal mahkemeler tarafından Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca öngörülen ilgili usulü güvencelerin bu ilk aşama boyunca uygulama alanı bulmayacağına hükmedildiğinden; iç hukukta, MİT tarafından elde edilen Bylock verilerinin bütünlüğünü ve orijinalliğini soruşturma makamlarına sunulmadan önceki dönemde koruyacak hangi güvenceler mevcuttur?

MİT tarafından elde edilen ham verilerin neleri kapsadığını ve ilgili verileri soruşturma makamlarına teslim etmeden önce, MİT’in başvuran da dâhil olmak üzere Bylock’un bireysel kullanıcılarını tespit etmek için bu verileri nasıl işlediğini açıklaması Hükümetten istenmiştir.

f. Başvuranın Bylock verilerinin bir örneğini alamadığı iddiası gözetildiğinde;

(i)      Savcılık tarafından bu hususta ulusal mahkemelere verilen tüm dijital deliller veya sunulan görüşler hakkında bilgi sahibi olma ve yorumda bulunma,

(ii)     Savcılığın elindeki lehindeki ve aleyhindeki tüm maddi delilleri inceleme ve

(iii)    Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerince gerekli kılındığı üzere, aleyhinde kullanılan dijital delillerin orijinalliğine ve güvenilirliğine karşı çıkma ve bunların kullanımına itiraz etme hususunda başvurana gerçek ve etkili bir fırsat tanınmış mıdır (örneğin bkz. Rook/Almanya, No. 1586/15, §§ 56-59, 25 Temmuz 2019)?

Bu bağlamda;

  • Başvuran, Bylock kullanımının kanıtı olarak dava dosyasında hangi bilgi ve belgelere sahiptir? Bu bilgi, ilk derece mahkemesi tarafından verilen mahkûmiyet kararından önce mevcut mudur veya başvuranın Bylock kullanımını destekleyen maddi delillerin bazıları istinaf aşamasında mı dosyaya eklenmiştir?
  • Ulusal yasalar ve içtihatlar, savcılığın elindeki dijital verilerin bir örneğini elde etme hakkı sağlamakta mıdır? Eğer öyleyse, mevcut dosyada buna uyulmuş mudur? Dahası, böyle deliller başvuran dışındaki ceza kovuşturmalarının bir parçasını oluşturduğunda; Türk hukuku uyarınca, ilgilinin dijital delilleri inceleme ve bunların bir örneğini alma hakkı var mıdır?
  • Bu bağlamda, başvuranın MİT tarafından savcılığa teslim edilen delilleri iddia edilen inceleme imkânsızlığı, savunmayı savcılık karşısında dezavantajlı bir duruma koymuş mudur? Eğer öyleyse, savunmaya getirildiği iddia edilen zorluklar yargılama makamlarınca izlenen usullülerle yeterince dengelenmiş midir (bkz., gerekli uyarlamalarla,  Rowe ve Davis/Birleşik Krallık[BD], No. 28901/95, § 61, AİHM 2000-II; Sigurður Einarsson ve Diğerleri/İzlanda, No. 39757/15, §§ 90 ve 91, 4 Haziran 2019; Rook, yukarıda anılan, §§ 67 ve 72)?

Böyle verilerin asıllarının başvuranın tarafı olmadığı ceza kovuşturmalarının bir parçasını oluşturduğu hallerde, talepleri üzerine ilgili Bylock verilerinin bir örneğinin savunmaya verildiği ulusal mahkeme kararlarının örnekleri ile böyle taleplerin reddedildiği karar örneklerini sunması Hükümetten istenmiştir.

(iv)    MİT ve BTK tarafından verilenler de dahil olmak üzere; başvuranın Bylock kullanımına ilişkin veriler, elde edilen verilerin bütünlüğünü, doğruluğunu ve tutarlılığını belirlemek için başvuran tarafından talep edildiği gibi bağımsız bilirkişi incelemesine sunulmuş mudur?

(v)     Teknik açıdan, yalnızca başvurucuya sağlanan bilgi ve belgeler temelinde, başvurucunun hakkındaki suçlamalardan kendisini temize çıkarması ya da cezasını indirtmesi mümkündür?

“Mor Beyin” olayının dışında, Bylock kullanımını gösteren teknik verilerin, dosyada mevcut bilgiler temelinde sanık tarafından başarıyla çürütüldüğü dava örneklerini vermesi Hükümetten istenmiştir.

g. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay, kararlarında yeterli gerekçeye yer vermiş midir ve başvuran tarafından dile getirilen temel iddiaları yanıtlamış mıdır?

Başvuran tarafından ceza kovuşturması boyunca ulusal mahkemelere sunulan tüm dilekçeleri ve ulusal mahkemeler tarafından alınan tüm ara kararları sunmaları taraflardan istenmiştir.

  1. Başvuranın Sözleşme’nin 6/3 (d) maddesi uyarınca avukatıyla özel görüşme hakkı, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 6. maddesinde belirtilen tedbirler sonucunda kısıtlanmış mıdır? Eğer öyleyse, böyle bir kısıtlama için zorlayıcı sebepler nelerdir? Bu kısıtlama, başvuranı adil bir yargılamadan yoksun bırakmış mıdır (örneğin bkz. S./İsviçre, 28 Kasım 1991, § 48, A Serisi No. 220; Brennan/Birleşik Krallık, No. 39846/98, § 58, AİHM 2001-X; Rybacki/Polonya, No. 52479/99, § 61, 13 Ocak 2009; Sakhnovskiy/Rusya [BD], No. 21272/03, §§ 97 ve 102, 2 Kasım 2010; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, No. 11082/06 ve 13772/05, §§ 627-629 ve 632-641, 25 Temmuz 2013)?
  2. 2014’ten beri yaşanan belli gelişmelerle ilgili başvuranın beyanları dikkate alındığında; başvuranın davasına bakan mahkemeler Sözleşme’nin 6/1 maddesi anlamında “bağımsız ve tarafsız” mıdır? Türk hukukunda, başvuranın davasına bakan ulusal mahkemeler üzerindeki baskıya karşı hangi güvenceler mevcuttur?

Bilhassa;

a. Yargıtay’ın yapısında ve oluşumunda değişiklikler, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun oluşumunda yapılan yapısal değişiklikler veya 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesi uyarınca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun kararıyla hakimlerin görevden alınması ihtimali gibi yargıya ilişkin olarak darbe teşebbüsünün sonrasında gerçekleşen belli yasal gelişmeler, başvuran tarafından iddia edildiği gibi hakimlerin azledilemezliği ilkesini ve başvuranın bağımsız ve tarafsız mahkeme hakkının ihlalini gerektirecek şekilde zedelemiş midir?

b. FETÖ/PDY üyesi olduğu iddia edilenlerin lehine olarak algılanan hüküm ve kararları verdikleri değerlendirilen bir çok hakim hakkında alınan tedbirlere ilişkin başvuranın olgusal iddiaları dikkate alındığında, başvuranın davasına bakan ulusal mahkemeler bağımsız mıdır?

7. Madde

  1. Bahse konu zamandaki ilgili ulusal hükümler ve bunların ulusal mahkemeler tarafından yorumlanması göz önüne alındığında; terör örgütü üyeliğinden mahkumiyet, FETÖ/PDY’yi terör örgütü olarak ilan eden bir yargı kararının bulunmasına bağlı mıdır (bkz. Parmak ve Bakır/Turkey, No. 22429/07 ve 25195/07, § 71, 3 Aralık 2019 ve, karşılaştırma için, Kasymakhunov ve Saybatalov/Rusya, No. 26261/05 ve 26377/06, §§ 84 ve 90, 14 Mart 2013)?

Bu hususta, başvuranın 7. madde altındaki şikayetleri açısından, Yargıtay’ın Fetullah Gülen’i terör örgütü kurma ve yönetme suçlamalarından akladığı 24 Haziran 2008 tarihli kararının eğer bulunuyorsa nasıl bir alakası vardır?

Yargıtay’ın Fetullah Gülen hakkındaki 24 Haziran 2008 tarihli kararının bir örneğini sunması Hükümetten istenmiştir.

  1. Başvuranın silahlı örgüt üyeliğinden mahkumiyeti, Sözleşme’nin 7. maddesinin gerekleriyle bağdaşmakta mıdır?

Bilhassa;

a. Başvuranın mahkum edildiği ulusal yasal hükümler, uygulanmaları itibariyle öngörülebilir midir? Bu bağlamda, ulusal mahkemelerin FETÖ/PDY’yi bir terör örgütü olarak kabulleri, mahkumiyetin dayanağı olan eylemler zamanında başvuran tarafından makul şekilde öngörülebilir midir?

b. Ceza Kanunu’nun 314/2 maddesinde belirtilen terör örgütü üyeliği suçunun unsurları nelerdir ve bu unsurlar başvuranın davasında mevcut mudur? Ulusal mahkemeler, özellikle Sözleşme’nin 7. maddesinin gerekli kıldığı üzere, Yargıtay içtihatlarında ortaya konulduğu şekliyle suçun manevi unsurunun başvuranın davasında gerçekleştiğini layıkıyla belirlemiş midir (örneğin bkz. G.I.E.M. S.R.L. ve Diğerleri/İtalya [BD], No. 1828/06 ve Diğer 2 Başvuru, §§ 242 ve 246, 28 Haziran 2018)?

Ceza Kanunu’nun 314/2 maddesindeki terör örgütü üyeliği suçunun maddi unsurlarını belirten Yargıtay’ın ilgili içtihatlarını sunmaları taraflardan istenmiştir?

c. Söz konusu mahkumiyet başvuran tarafından ileri sürüldüğü şekliyle, cezai olarak suçlanabilecek herhangi bir davranış olmadan mı verilmiştir?

d. Başvuran o zamanlarda, ona atfedilen eylemlerin (yani Bylock kullanımı, Bank Asya’ya para yatırma ve yasal kabul edilen bir sendika ile derneğe üyelik), Ceza Kanunu’nun 314/2 maddesi uyarınca “silahlı örgüt üyeliği” suçunun delili olarak yorumlanacağını makul şekilde öngörebilir midir? Başvuruya konu olayda bu hükmün uygulanması, bahse konu suça ilişkin cezai sorumluluğun kapsamını hukukilik ilkesine aykırı şekilde genişletmiş midir? Her halükarda, ulusal mahkemelerin Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesini başvuruya konu olayda uygulaması bu suçun özüyle tutarlı mıdır ve makul şekilde öngörülebilir midir (bkz. S.W./Birleşik Krallık, 22 Kasım 1995, § 36, A Serisi No. 335-B; Streletz, Kessler ve Krenz/Almanya[BD], No. 34044/96 ve Diğer 2 Başvuru, § 50, AİHM 2001-II; Jorgic/Almanya, No. 74613/01, § 109, AİHM 2007-III; Vasiliauskas/Litvanya[BD], Bo. 35343/05, § 155, AİHM 2015)?

Hükümetten, başvurucunun ileri sürdüğü şekliyle, Ceza Kanunu’nun 314/2 maddesi uyarınca terör örgütüne üyelik suçunun maddi unsurlarının yasal faaliyetleri kapsadığı Yargıtay içtihatlarını sunması istenmiştir.

8. Madde

a. Başvurucunun Bylock kullanımını kanıtlamak için kullanılan bilgiler, Sözleşme’nin 8/1. Maddesinde korunan başvurucunun “özel hayatına” veya “yazışmasına” saygı hakkının kapsamına girmekte midir? Eğer öyleyse, bu bilgilerin çeşitli ulusal makamlar tarafından toplanması, bu hükmün birinci fıkrası anlamında bu hakka bir müdahale anlamı taşır mı?

b. Buna olumlu cevap verilirse, müdahale 8/2. maddesi uyarınca haklı mıdır?

Bilhassa;

(i)      Başvurucunun ilgili verilerin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. ve 135. maddelerine ve Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun ilgili hükümlerine aykırı şekilde toplandığı iddiası dikkate alındığında; MİT, hangi yasal temelde ilgili verileri elde etmiş ve işlemiştir? Bahse konu kanun, erişilebilirliği, öngörülebilirliği ve hukukun üstünlüğüne uygunluğu da dahil olmak üzere Sözleşme’nin 8/2 maddesindeki “yasallık” şartlarını karşılamakta mıdır (örneğin bkz. Benedik/Slovenya, No. 62357/14, §§ 124-134, 24 Nisan 2018)? İlgili kanunda ve uygulamada, keyfi müdahale ve kötüye kullanıma karşı hangi güvenceler bulunmaktadır?

(ii)       Özellikle başvurucunun bahse konu verilerin, saklanmaları için kanunda belirtilen azami sürenin ötesine geçen bilgileri içerdiği iddiası dikkate alındığında; başvurucunun telefonuna ve internet trafik kayıtlarına ilişkin BTK tarafından sağlanan veriler, ilgili ulusal hukuka uygun şekilde saklanmış ve ortaya konulmuş mudur? İlgili kanunda ve uygulamada, keyfi müdahale ve kötüye kullanıma karşı hangi güvenceler bulunmaktadır?

Hükümetten, bu bilgilerin servis sağlayıcılardan alınması için verilen mahkeme kararları da dahil olmak üzere, başvurucunun telefonunun ve internet trafik kayıtlarının elde edilme şekline ilişkin ilgili tüm bilgileri sunması istenmiştir.

11. Madde

Diğer hususların yanı sıra bir sendika ve derneğe üyeliği temelinde başvurucunun terör örgütü üyeliğinden mahkum edilmesi, Sözleşme’nin 11. maddesi anlamında örgütlenme özgürlüğüne bir müdahale teşkil etmiş midir? Eğer öyleyse, bu müdahale o hükmün ikinci paragrafı uyarınca haklı mıdır?