ANAYASA MAHKEMESİ DÜŞMAN CEZA HUKUKU MU UYGULUYOR?

253

ANAYASA MAHKEMESİ DÜŞMAN CEZA HUKUKU MU UYGULUYOR?

Bu yazı; Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) 46 gün arayla ankesör konusunda verdiği iki kararı bağlamında düştüğü çelişkileri ve daha önemlisi toplumun bir kesimine karşı uyguladığı düşman ceza hukukunu ve kişiler arasında yaptığı ayırımcılığı konu edinmektedir.

  1. AYM: Namaz Kılıp Kuran Okumak İçin Toplanma ve Ankesörle Aranma Örgütsel Faaliyettir

Makaleye konu kararlardan ilki, FETÖ/PDY iddiasıyla 17/3/2017 tarihinde gözaltına alınıp tutuklanan bir asker kişinin bu tutukluluğun hukuka aykırılığını ileri sürdüğü başvurusuna ilişkindir. Bu kişinin tutuklanma gerekçesi; bir itirafçı beyanı ve 2014 yılında ankesörlü telefondan aranma iddiasıdır.[1] İtirafçı olan kişi beyanında; başvurucu ve diğer iki asker kişiyle 1-2 kez bir araya geldiklerini, birlikte namaz kılıp Kuran okuduklarını ve ayrıldıklarını söylemiştir. Ankesörle aranma iddiası da 19/4/2014 saat: 20:02:20’de gerçekleşen, daha doğrusu gerçekleşmeyen 0 saniyelik görüşmeye ilişkindir.

  1. AYM: Suikast Girişiminde Haberleşme Aracı Olarak Kullanıldığı İddia Edilen Ankesör Araması Örgütsel Faaliyet Değildir

Makaleye konu ikinci karar, İbrahim Tatlıses’e yönelik suikast girişimine ilişkindir.[2] Karara konu olayda; başvurucu PKK/KONGRA-GEL terör örgütünün Kuzey Irak’taki mensuplarının Türkiye’de düzenledikleri eylemlerle ilgili olarak Türkiye’deki örgüt üyeleri ile kurdukları irtibata aracılık ettiği iddiasıyla yargılanmıştır. Bu kapsamda başvurucunun terör örgütünün talimatı doğrultusunda 14/3/2011 tarihinde gerçekleştirilen İbrahim Tatlıses’e suikast eyleminin başarısız olmasından sonra olayın sanıklarından A.U. ile iletişim kurduğu, A.U.nun görevi tamamlayamayacağını bildirmesi üzerine diğer sanık N.Ş. ile iletişime geçerek İbrahim Tatlıses’in tedavi gördüğü hastanede öldürülmesi yönündeki örgüt talimatını N.Ş.ye ilettiği iddia edilmiştir (Paragraf 61).

Olayda başvurucu ile A.U. arasındaki iletişimin şifreli telefon görüşmeleri aracılığı ile sağlandığı iddiasına yer verilmiştir. Bu iddiaya delil olarak A.U.nun ikametgâhında yapılan aramada ele geçirilen ve üzerinde başvurucunun telefon numarası ile elektronik posta adresinin yazılı olduğu ilaç kupürü ve A.U.nun ikametgâhına yakın bir yerde bulunduğu anlaşılan ankesörlü bir telefondan başvurucunun iki kez aranması üzerine elektronik postalarını kontrol etmesi gösterilmiştir. A.U.nun başvurucuya bir internet kafede bulunan bilgisayardan elektronik posta göndererek görevi tamamlayamayacağını bildirdiği, başvurucunun telefonunu iki kez arayarak ve konuşmayarak başvurucunun postalarını kontrol etmesini sağladığı kabul edilmiştir. Kabule göre başvurucu ile A.U. arasındaki bu iletişim daha önceden planlanan şifreli haberleşme yöntemine uygun olarak gerçekleştirilmiştir (Paragraf 62).

Başvurucunun N.Ş. ile bağlantılı olduğu iddiasına delil olarak ise Kuzey Irak’tan çıkış yaptığı anlaşılan “maviderya” isimli bir elektronik posta adresinden başvurucunun adresine gönderilen elektronik postada; “İbrahim Tatlıses’in tedavi gördüğü hastanede öldürülmesi eyleminin N.Ş. tarafından gerçekleştirilmesi” yönündeki örgüt talimatının yer alması ve N.Ş.nin ikametgâhında yapılan aramada içeriğinde İbrahim Tatlıses’in tedavi gördüğü hastanenin krokisinin bulunduğu hafıza kartının ele geçirilmesi gösterilmiştir (Paragraf 63).

Başvurucu bu iddiaları reddetmiştir. AYM de yaptığı inceleme sonucu; yerel mahkemenin, başvurucunun mahkûmiyet kararının dayanağı olan A.U. ile şifreli bir şekilde haberleştiği ve silahlı terör örgütü talimatıyla İbrahim Tatlıses’in öldürülememesi üzerine devreye giren kişi olduğu iddialarına esas alınan delillerin doğruluğu ve uygunluğu yönünden ileri sürülen itirazları gerekçeli kararında tartışmadığını, yerel mahkemenin mahkûmiyete gerekçe gösterdiği olguların varlığı yönünden sadece iddia makamının gösterdiği delilleri dikkate aldığını, başvurucunun aynı olguların aksini ispat için gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli bir inceleme/değerlendirme yapmamasının başvurucuyu iddia makamı karşısında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğünü, başvurucunun iddialarını kendi imkânlarıyla ispat etmesinin olanaklı olmadığını ve yerel mahkemenin izlediği yöntemin çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin gereklerine aykırı olduğunu belirterek adil yargılanma hakkının ihlaline karar vermiştir (Paragraf 67-68).

  1. Ankesörle Aranmanın Örgütsel Faaliyet Kabul Edileceği Durumlar

Bir kişinin örgüt üyesi olduğunu iddia edebilmek için; bu kişi iradesinin örgüt hiyerarşisine teslim etmesi ve bunun için de eylemlerinin “çeşitlilik, yoğunluk ve süreklilik” göstermesi gerekir. Bu unsurların bir arada da bulunması gerekir ve bunlardan birinin eksikliği halinde kişi silahlı örgüt üyesi olarak kabul edilemez. Aynı şekilde, şüpheli süreklilik çeşitlilik ve yoğunluk arz eden örgütsel faaliyetlerini örgütün amaç suçunu, yani cebir ve şiddet kullanarak anayasal düzeni değiştirme amacını bilerek ve bu nihai amacı isteyerek gerçekleştirmeli ve bu faaliyetler nihai amaca katkı sağlamalıdır.

 Ayrıca, bu durum somut olgularla belirlenmelidir ve soyut bir iddia yeterli değildir. Kısaca sadece ankesörle aranmak bu üç kriterin varlığını göstermeyeceği gibi, kişinin amaç suçu bildiğini, istediğini ve amaç suça katkı sağlayan bir faaliyet bulunduğunu da göstermez. Yani, suçun manevi unsuru olan darbe teşebbüsünü bildiği ve istediği ankesörlü arama dahil diğer olgularla ortaya konulamıyorsa o kişiye silahlı örgüt üyeliğinden ceza verilemez. Oysa ki, mevcut yargılamalarda özellikle asker kişilerin darbe teşebbüsünü bilmedikleri belirtilip TCK’nın 309 veya 312. maddelerinden beraatlarına karar verilirken, TCK’nın 314. maddesinin de manevi unsuru olan darbe teşebbüsünden habersiz bu kişiler örgüt üyeliğinden mahkum edilmektedir.

Eğer ankesörle aranma suç delili kabul edilecekse, itirafçı beyanıyla bu kişinin darbe teşebbüsünü bildiği ve ankesörle aranmanın da bu bilginin ana delili olduğu ortaya konulmalıdır. Zira “ikrar” dediğimiz sanığın kendi aleyhine verdiği ifade ile “itirafçı beyanı” dediğimiz etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen sanığın başkaları aleyhine verdiği ifadeler yan delillerle mutlaka desteklenmeli ve doğrulanmalıdır.[3] Örgütlü suçlardaki etkin pişmanlığı düzenleyen TCK’nın 221. maddesinden faydalanma arzusunda olan sanık beyanları üzerinde daha titiz durulmalıdır. Çünkü diğer suçlardaki pişmanlık düzenlemelerinden farklı olarak TCK’nın 221. maddesi, “kendini cezadan kurtarabilmenin tek koşulu başkalarının ceza almasını sağlamaktır” şeklinde yorumlanıp uygulanmakta ve “isim ver kurtul” şeklinde lanse edilmektedir. Bu madde sanıklara “otobandan önce son çıkış” gibi gösterildiğinden, örgüt suçlarında ikrar veya itirafçı beyanları hükme esas alınırken daha dikkatli davranılmalıdır. Sanığın kendi aleyhine verdiği beyanın dahi doğrulanması gerekirken, başkaları aleyhine verilen beyanlarla ilgili daha titiz davranılması gerektiği izahtan varestedir.[4] Yargıtay 16. Ceza Dairesi de konuyla ilgili verdiği bir kararında, itirafçı sanık olup tanık sıfatı ile dinlenen, etkin pişmanlıktan yararlanmak için sanık aleyhine beyanda bulunma hususunda hukuki menfaati olan kişinin anlatımının tek başına hükme esas alınamayacağını belirtmiştir.[5]

İtirafçı beyanlarını destekleyici delil bu dosyada, ankesörle aranma iddiasıdır. Ancak, bu iddianın başvurucu aleyhine kullanılabilmesi mümkün değildir. Zira Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmelik’in[6] 14/1. maddesi gereğince, görüşme kayıtları GSM şirketlerince en fazla “BİR YIL” ve gerçekleşmeyen aramalar da (0 saniye) en fazla “ÜÇ AY” saklanabilir. Bu sürelerin dolmasına rağmen HTS kayıtlarının imha edilmemesi halinde, elde edilen bilgiler Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve AYM kararları[7] gereğince yasak delil olduğundan hükme esas alınamaz. Başvurucunun aranma tarihi 19/4/2014 olduğu ve görüşme gerçekleşmediği düşünüldüğünde, bu kaydın en geç üç ay içinde, yani 19/7/2014’te silinmesi gerekir. Bu kayıt silinmeyip 17/3/2017 tarihinde başlatılan bir soruşturmada aleyhe delil olarak kullanılamaz. Çünkü bu kayıt yasak delil haline gelmiştir. Kısaca, başvurucu aleyhine olan deliller, onu silahlı örgüt üyesi yapmaya ve dolayısıyla tutukluluğunu haklı göstermeye yetmemektedir.

  1. Düşman Ceza Hukuku ve Anayasa Mahkemesi Uygulaması

“Düşman Ceza Hukuku” kavramı ilk defa 1985 yılında yazdığı bir makale ile ünlü Alman Ceza Hukukçusu ve Hukuk Felsefecisi Profesör Günter Jakobs tarafından kullanılmış, sonraki yıllarda kademeli olarak geliştirilerek kavramlaştırılmıştır. Muhtemeldir ki, yetmişli yıllarda başta Almanya olmak üzere tüm dünyada yaşanan terör olaylarından kaynaklı devlete ve topluma yönelik bu saldırılar karşısında ve bir güvenlik kaygısıyla, tehlikenin önlenmesi amacıyla, temel hukuk ve devlet düzenine karşı gelen bu insanları temel haklara sahip bir “yurttaş” olarak değil, aynı şekilde ezilmesi, yok edilmesi gereken bir “düşman” gibi görerek temel haklardan yoksun bir şekilde ceza hukukunun konusu haline getirme anlayışı olarak ortaya çıkmıştır. Temel haklarla donatılmış “yurttaş”, dolayısıyla “yurttaş ceza hukuku” karşısında, bu haklardan yoksun bırakılmış adeta “düşman” tabir edilen bir “düşman ceza hukuku” anlayışı. Burada düşman ceza hukuku anlayışındaki suç failleri “sanık” bile olamayacak düzeyde hakları kısıtlanmış, Jakobs’un deyimiyle birer “Unperson” olarak adeta “Kişi”likten çıkartılmış olmaktadırlar. “Kişilikten çıkarılan bu “Düşman”lar “Yurttaş Ceza Hukuku” anlamındaki bir “ceza”nın amacının ve işlevinin artık muhatabı değildir. Onlar en az zararla ve en uygun yöntemlerle bertaraf edilmesi gereken tehlikelerdir. Bu yüzden kafayı hedef almak (Londra metrosunda olduğu gibi) bu düşman ceza hukukunda “orantılı” bir güç kullanımıdır.”[8]

Günter Jakobs’un düşman ceza hukuku tanımı bağlamında AYM’nin makaleye konu kararlarını değerlendirmek gerekirse;

AYM’nin ilk kararında örgütsel faaliyet olarak kabul edilen eylemler, başvurucunun darbe teşebbüsünden haberdar olduğuna ilişkin bir bilgi ve belge olmayıp Kuran okumak ve namaz kılmaktır. Üstelik bu beyan başvurucunun değil, cezadan ve soruşturmadan kurtulma vaadi verilerek  itirafçı yapılan diğer sanığa aittir. AYM bu beyan ile birlikte bir kez, o da sıfır saniyeli aranmayı tutuklama için yeterli sebep kabul ettiği gibi, mahkumiyet için yeterli delil kabul edecektir. Zira kararın 48. paragrafında ankesörü delil kabul ederken Yargıtay’ın bu konuda verdiği kararına atıf yapmıştır. Aslında, 15 Temmuz yargılamaları kapsamında izlenen döngü aynıdır. Çünkü Bylock’ta olduğu gibi hukuka aykırı bir delile ilk olarak Yargıtay, sonrasında AYM hukukilik kazandırmakta ve yerel mahkemelerde bu kararlara atıf yaparak hukuksuz uygulamalara devam etmektedirler. Bizim de, beş yıldır yargı eliyle işlenen suçların sistematik, planlı ve örgütlü olduğunu söylememizin sebebi işte tam da budur.

İbrahim Tatlıses’in vurulmasıyla ilgili kararda, o kadar somut delil ve bilgiye rağmen ankesörle aranmayı cezalandırma için yeterli bulmayan AYM’nin, diğer kararda ankesörle telefonun çaldırılmasını ve namaz kılıp Kuran okumayı örgütsel faaliyet kabul etmesi, Jakobs’un ifadesiyle, bu insanları temel haklara sahip bir “yurttaş” olarak değil, ezilmesi, yok edilmesi gereken bir “düşman” gibi gördüğünün ve temel haklardan yoksun bir şekilde ceza hukukunun konusu haline getirme anlayışında olduğunun en önemli göstergesidir. Değilse, AYM’nin Birinci Bölümü’nün 46 gün arayla böyle kararlar vermesinin izahı mümkün değildir.

Aynı şekilde, ikinci kararda, başvurucunun ileri sürdüğü hususların yerel mahkemece karşılanmamasını ve karardaki çelişkilerin temyiz aşamasında dile getirilmesine rağmen Yargıtay tarafından da bu hususların incelenmemesini ihlal nedeni sayan AYM, 15 Temmuz yargılamalarında sanıkların ankesör kayıtları ve itirafçı beyanlarındaki çelişkileri ileri sürmelerine ve bu konuda uzman görüşü almalarına rağmen, bu hususları hiç bir şekilde dikkate almamakta, sadece iddia makamının gösterdiği delillerle yetinerek sanıkların hakları olan çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerini ihlal etmektedir. AYM’nin bu tutumu sadece bu dosyaya mahsus değildir. Zira Bylock kullanımı iddiasıyla yapılan başvurularda da, başvurucuların ileri sürdüğü hiçbir iddiayı dikkate almamış ve hatta başvurucular lehine olan Yönetmelik maddesini dahi karara yazmayarak yapılan başvuruları reddetmiştir. Bunun sebebi de, yine Jakobs’un ifadesiyle; AYM’nin Gülen Hareketi mensuplarını “sanık” bile olamayacak düzeyde hakları kısıtlanmış ve adeta “Kişi”likten çıkartılmış varlıklar olarak görmesidir. AYM’ye göre, Kişilikten çıkarılan bu “Düşman”lar “Yurttaş Ceza Hukuku” anlamındaki bir “ceza”nın amacının ve işlevinin artık muhatabı değildir ve en az zararla ve en uygun yöntemlerle bertaraf edilmesi gereken tehlikelerdir.

AYM, uyguladığı düşman ceza hukukunun bir sonucu olarak, aynı konuya ilişkin verdiği çelişkili kararlarıyla ilgililerin adil yargılanma haklarını ve AİHS’in 5 ve Anayasanın 19. maddesiyle bağlantılı olarak AİHS’in 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağını da açıkça ihlal etmektedir. AYM’nin verdiği bu ihlal kararından sonra, ankesör nedeniyle tutuklanan herkesin istisnasız serbest bırakılması germektedir.

SONUÇ

AYM, bir terör örgütünün talimatıyla gerçekleştirilen suikastta haberleşme aracı olarak kullanılan ankesör aramasını örgütsel faaliyet kabul etmezken ve  buna ilişkin başvurucunun ileri sürdüğü hususların ve çelişkilerin yerel mahkeme ve Yargıtay’ca karşılanmamasını haklı ve hukukun gereği olarak adil yargılanma hakkının ihlali kabul ederken, suçun manevi unsurunun darbe teşebbüsünü bilmek olduğu diğer dosyada, bu teşebbüsü bildiğine ilişkin bir delil ve iddia olmayan başvurucunun, bir kez ankesörden aranmasını (o da 0 saniye) örgütsel faaliyet kabul etmiş, bu aramaya istinaden tutuklanmasını hukuki bulmuş ve bu suretle, belli bir kesime karşı çifte standart ve daha önemlisi düşman ceza hukuku uyguladığını açıkça ortaya koymuştur. Bu karar, AYM’nin ayrımcılık yasağına aykırı davrandığının ve ilgililerin adil yargılanma haklarını ihlal ettiğinin en önemli delilidir.

[1] AYM’nin Abdurrahman Yemiş kararı, Başvuru Numarası: 2017/29347 28/11/2019,

[2] AYM’nin Ruhşen Mahmutoğlu kararı, Başvuru Numarası: 2015/22, 15/01/2020,

[3] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/7/2005 T., 2005/10-62 E., 2005/94 K. sayılı kararı.

[4] Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 21/4/2016 T., 2015/4672 E., 2016/2330 K. sayılı kararı.

[5] Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 12/9/2018 T., 2018/2944 E., 2018/2741 K. sayılı kararı; Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 27/12/2018 T., 2018/3668 E., 2018/10056 K. sayılı kararı.

[6] https://www.mevzuat.gov.tr

[7] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25/11/2014 T., 2013/9-841 E., 2014/513 K. sayılı kararı.

[8] https://hukukdefterleri.com