YALÇINKAYA BÜYÜK DAİRE DURUŞMASININ DEĞERLENDİRMESİ

Bilindiği üzere,  15 Temmuz darbe girişimi bahanesiyle kitlesel olarak Gülen Hareketi mensuplarına yönelik başlatılan hukuksuz soruşturmalarda ana delil olarak MİT’in kendi hazırladığı Teknik Raporda dahi harici yöntemler kullanılarak elde edildiği ve adli soruşturmalarda kullanılamayacağı belirtilen Bylock mesajlaşma programına ilişkin verilerdi. Bu hukuk aykırı yöntemlerle elde edilen ve hukuki güvenliği ve bütünlüğü bulunmayan bu verilerin 5271 sayılı CMK’nın 206 ve 217. Maddeleri gereğince ceza yargılamasında kullanılamayacağına ilişkin itirazlar yerel mahkemeler ve Yargıtay ile  nihayetinde Anayasa Mahkemesince dikkate alınmamış ve hukuka aykırı bu veriler üzerinden binlerce kişiye örgüt üyeliği suçlamasıyla ağır cezalar verilmiş ve halen verilmeye devam etmektedir.

Bu hukuksuz yargılamalara ilişkin iç hukuk yollarının tüketilmesi ve nihayetinde AİHM nezdinde bireysel başvuru yollarına başvurulmasıyla birlikte bu verilerin durumu evrensel hukukun ilkeleri çerçevesinde belki de  ilk defa ele alınma fırsatı Yalçınkaya/Türkiye (Başvuru No: 15669/20) dosyasıyla doğmuş oldu.  AİHM 15 Temmuz darbe girişimi sonrası “FETÖ/PDY” üyeliğinden tutuklanan ve yargılandıktan sonra 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkum edilen Yüksel Yalçınkaya adlı eski bir öğretmenin başvurusunu “pilot dava” olarak belirlemişti. 

Bu noktada doğrudan Bylock delilinin kullanıldığı iddiasının ispatı ve hukuki niteliği ile örgüt üyeliği suçlamasında kullanılması hususlarının ele alındığı Yalçınkaya başvurusunun duruşması AİHM Büyük Dairesi’nde 18 Ocak’ta yapıldı. 

Bu dosya hakkında Bylock iddiası da bulunan ve 15 Temmuz sonrası örgüt üyesi olmakla suçlanan yüzbinlerce insan için ana içtihat olacak niteliktedir. Büyük bir ilginin olduğu ve Hükümetin bütün imkanlarını seferber ettiği bu dosyada gerek savunmanın ve gerekse hükûmetin duruşma sürecinde ön plana çıkarttığı hususları aşağıda genel hatlarıyla ele aldık.

A.BYLOCK VERİLERİNİ YARGILAMA SRECİNDE KULANILMASINDA ADİL YARGILANMA HAKKI VE İÇERDİĞİ İLKERE AYKIRI HAREKET EDİLMESİ (AİHS md. 6)

a. Hükümet

Hükümet, AİHS’nin 6. Maddesini ihlal iddialarına ilişkin olarak delillerin değerlendirilesinin esas olarak ulusal mahkemelerin yetkisinde olduğunu ve mahkeme kararlarının AİHM’in müdahalesini gerektirecek “bir keyfilik veya açıkça mantık dışı bir yön” içermediğini savunuş ve bu bağlamda AYM’nin Ferhat Kara kararına dayanmıştır.

Savunmada sürekli olarak mahkemelerin detaylı incelemeler sonucunda Bylock’un münhasıran FETÖ tarafından gizliliği sağlamak için kullanıldığı savunması vurgulanmıştır.

Hükümete göre çelişmeli bir yargılama yürütülmüş ve başvurucuya Bylock’a itiraz etme ve onun kullanımına karşı çıkma fırsatı tanınmıştır. Bununla birlikte, delilleri değerlendirmenin ulusal mahkemelere düştüğü denilerek bu noktadaki eksikliklerin (Bylock’un getirilmesi veya yeni rapor alınması taleplerinin reddi) hususlarına değinilmeden üstü örtülmeye çalışılmıştır.

Hükümet Yargıtay ve yerel mahkemelerce verilen kararlara atıfla bulunarak Bylock’un hukuka uygun elde edildiğinin saptandığı iddia etmiştir. Yargılamayı yapan mahkemelerin bağımsız ve tarafsız olmadığı iddiası yönünden, AİHM’in Başer ve Özçelik kararında bu iddianın reddedildiği ve yargılayan hakimlerin diğerleriyle aynı güvencelere sahip olduğunu ve hakimlerin önyargılı davrandığına dair delilin bulunmadığını savunmuştur.

b.Başvurucu

Başvurucu avukatları öncelikle, bu davanın benzer ihlallerle ve keyfi yargılamalarla karşılaşan binlerce kişi için de önem taşıdığının altı çizilmiş ve tüm şikayetlerin en azından öz olarak mahkemeler önünde ileri sürüldüğü de ifade edilmiştir.

Bylock, herkes tarafından indirilebilen bir uygulamaydı ve 800.000 kişi indirmiştir. Bylock iki nedenle ihlal oluşturmaktadır:

a) Türk hukukuna aykırı elde edilmiştir,

b) somut bir yasal temeli yoktur.

MİT’in verileri Mayıs 2016’da mahkeme kararı olmadan ele geçirdiği belirtilmektedir ve savunmada belirtilen Sulh Ceza Mahkemesinden alınan karar ise işlemden 7 ay sonra verilmiştir. Bu arada, bu veriler kişiler aleyhinde zaten kullanılmaya başlamıştı. Nitekim başvurucu Eylül 2016’da gözaltına alınmıştır.

Ancak Türk hukukuna göre MİT iletişime müdahale etmek için önceden mahkemeden karar almalı veya acil durumlarda ise 24 saat içinde mahkemeden onay alınmalıydı. Ancak başvurucunun durumunda, bu yükümlülüğe uyulmamış ve Yargıtay bunu görmezden gelmiştir. Bu ihlali aşmak için MİT Kanunu’nun 6/1 maddesine dayanılmışsa da Kanunîn bu hükmü iletişimin denetlenmesi kapsamındaki verilerin doğrudan MİT tarafından mahkeme kararı olmaksızın temin edilmesine imkan vermemektedir.

İkinci unsur (b) bakımından ise verilerin nasıl elde edildiği ve bütünlüğünün korunduğuna dair bir fikrimiz yok. İlk derece mahkemesi, verilerin Litvanya’dan satın alındığını; diğer belgeler ise çalındığını belirtiyor. Bu verilere bütünüyle şüphe düşürmektedir. Türkiye’nin atadığı uzmanlar dahi, verilere mahkeme kararından önce, 26 Ekim 2018’de müdahale edildiğini teyit etmektedir.

Başvurucuya ilişkin yargılama özelinde ise orijinal Bylock verileri ile ona isnat edilen Bylock kullanım bilgileri başvurucu ve mahkemeye sunulmuştu. Başvurucuya isnat edilen Bylock iletişim kayıtları ulusal mahkemelere değil, sadece bu yargılama kapsamında AİHM’e gönderilmiştir. Orijinal veriler ise açık talebe rağmen AİHM’e sunulmamıştır. Ancak savcılık bu verilere sahipti ve başvurucu ve mahkemeye vermeyi reddetmiştir. Başvurucu ancak bu verilere eriştiği takdirde kendini etkili şekilde savunabileceğinden dolayı, bu durum adil yargılanma hakkı açısından sorunludur. Yargılamada dört defa bu veriler istenmiş fakat elde edilememiştir.

Başvurucunun veriler üzerinde bağımsız bilirkişi incelemesi talepleri de kabul edilmemiştir. BAM’ın görevlendirdiği uzman da gerçek anlamda bilirkişi olarak değerlendirilemez çünkü ne Bylock verilerine ne de başvurucuya isnat edilen Bylock iletişim kayıtlarına erişebilmişti. Başvurucunun nihayetinde atadığı uzman (Bay Kılıç) bu verilere erişim sağlayamamıştır.

Durumun karmaşıklığı şöyle özetlenebilir, BTK ve MIT raporları başvurucunun Ekim 2015’te 6 gün Bylock kullandığını söylemektedir. Ancak AİHM’e sunulan rapora göre, Bylock’la gönderdiği mesaj tarihi Ekim değil Mayıs 2015’tir.

Başvurucunun savunma açısından karşılaştığı bu dezavantajları dengeleyici bir şey mahkemelerce yapılmamıştır. Başvurucu Bylock verilerine hiçbir şekilde erişim sağlayamamış fakat bu veriler, yine de mahkumiyetin belirleyici delili olmuştur.

Münhasıran kullanım iddiası da doğru değildir. Çünkü Mor Beyin yoluyla 10.000 kullanıcı hakkındaki soruşturmalar, bu kişiler AKP’ye yakın görüldüğü için sonlandırılmıştır.

Bylock’un yasadışı bir iletişim programı olmadığı BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu tarafından ve bir ölçüde Mahkeme’nin Akgün/Türkiye kararında teyit edilmiştir.

Bu açıklamalar doğrultusunda, başvurucu açısından 6 ve 8. maddelerin açık bir ihlali gerçekleşmiştir.

Mahkemelerin bağımsız ve tarafsız olmadığı hususunda, başvurucunun davasına bakan mahkemeler üzerindeki baskıyı gösteren 8 nokta vardır.

667 sayılı KHK’nın 3 maddesi uyarınca HSYK, çelişmeli bir inceleme olmadan hakim ve savcıları ihraç edebilmekteydi ve bu kişiler, tekrar kamu sektöründe avukat olarak dahi çalışamamaktadır. Bu sivil ölüm anlamına geliyor. Başvurucunun davasına bakan hakimler de bu sonuca açıktı.

İkincisi bu endişe, teorik değildir. 15 Temmuz 2016’dan Temmuz 2022’ye kadar, bu usulde 4360 yargı mensubu ihraç edilmiştir. Bunun, benzer davalara bakan hakimler üzerindeki etkisi dikkate alınmalıdır.

Üçüncüsü, HSYK idari bir kurumdur ve başkanı Adalet Bakanıdır. Oluşumu, Venedik Komisyonu ve Uluslararası Hukukçular Komisyonu tarafından da ağır şekilde eleştirilmiştir.

Dördüncüsü, 2017’te Danıştay’a dava yolu açılmıştır fakat Danıştay’ın kendi beyanına göre 2022 sonuna dek tek bir nihai karar alınmamıştır. Danıştay, davaların %3’ünün kabul edildiğini özür dileyerek belirtmiş ve bunların temyize tabi olduğunu hemen eklemiştir. Bu durum, HSYK’nın hukukun üstünlüğü ilkesine aykırı dokunulamaz konumunu ve başvurucunun davasına bakan hakimler açısından hakimlerin azledilemezliği kuralının hukuken ve fiilen mevcut olmadığını göstermektedir.

Beşinci olarak, Türk Hükumeti alenen hakimlere 17/25 Aralık yolsuzluk soruşturmalarını hükumete darbe olarak kabul etmeleri talimatını vermiştir. Ancak ABD’deki dava bile, bu yolsuzluk soruşturmalarının doğruluğunu göstermektedir. Bu talimata uymamanın sonuçları, gerçektir ve başvurucunun davasına bakan hakimler üzerinde korkutucu bir etkisi olmuştur. Bu etkinin bir örneği polis ve bir gazeteciyi salıveren hakimler Başer ve Özçelik’in kararı, HSYK ve Erdoğan tarafından hemen eleştirilmiş, karar uygulanmamış ve hakimler tutuklanmıştır. Venedik Komisyonu, hakimlerin bağımsızlığı için yetersiz güvenceler olduğu şeklinde bunu eleştirmişti. AİHM’in ihlal bulduğu bu hakimler hakkındaki karar, başvurucunun mahkumiyetinde ve Hükumet savunmasında kullanılmıştır.

Altıncı olarak Gülen üyesi olduğu düşünülen kişiler hakkında en ufak lehe karar veren hakimler hakkında hukuksuz ve anlaşılamaz tutum sergilenmektedir. Hakim “Beyit”, dört askeri delil yokluğundan tahliye etmiş, iki gün sonra savcı ve polis duruşma salonuna girerek onu tutuklamış, cezaevinde 3 ay kalmıştır.

Yedinci olarak, Bylock’un delil değerini sorgulayan birçok hakimler ya meslekten ihraç edilmiş, disiplin soruşturmasına uğramış ya da mahkemelerinden alınmıştır. Eylül 2016’da Hatay 2. ACM’nin üç hakimi Bylock delili konusunda verdikleri karar nedeniyle haklarında disiplin işlemi başlatılmıştır. Çoğunlukla verilen bazı kararlarda tedbirler sadece sanık lehine oy kullanan hakimler hakkında uygulanmıştır. Bu itibarla, azledilememe ilkesinin yanında görevden alınamama teminatının da başvurucunun davasına bakan hakimler açısından geçerli olmadığı anlaşılmaktadır.

Sekizinci olarak Yargıtay’ın yeniden düzenlendiğini zaten biliyoruz. Ayrıca Temmuz 2016 tarihinde, 140 üye meslekten ihraç edildi; Aralık 2017’de, başvurucunun davasının görülmesinden yaklaşık birkaç ay önce, 100 yeni üye atanmıştır. Başvurucunun dosyası 16. Ceza Dairesine geldiğinde, 18 üyenin 7’si kararnameyle değiştirilmişti. Ayrıca kurallar değiştirilmiş ve daire başkanına dosyaya bakacak 5 kişiyi keyfi şekilde belirleme yetkisi verilmiştir. Dosyanın müzakereler başladıktan sonra da başkan üyeleri değiştirebilirdi. Başvurucunun durumunda bu olmasa bile olma ihtimali dosyaya bakan üyeler üzerinde, Hükumet politikaları yönünde karar vermeleri hususunda aşırı bir baskı oluşturmuştur.

Başvurucunun davasına bakan Ağır Ceza Mahkemesinin oluşumu da değiştirilmiştir. Bu süreçte 173 ACM üyesi görevden alınmış ve bir hafta sonra bunların yerine Gülen davalarına bakmaya yetkili başka hakimler atanmıştır. Kayseri Ağır Ceza Mahkemesi bakımından, HSYK yeni bir başkan atamış, bir üyeyi talebi olmadan almış ve yeni bir üye atamıştır.

Bunlar bağımsızlık ve tarafsızlığa ilişkin endişelerin soyut olmadığını göstermektedir.

B.SUÇ ve CEZALARIN KANUNİLİĞİ İLKESİNİN İHLAL EDİLMESİ (AİHS md. 7)

a.Hükümet

Terör örgütü üyeliği kanunlarda suç olarak düzenlendiği ve kişinin mahkumiyeti için örgütün varlığına dair önceden verilmiş bir mahkeme kararının gerekli olmadığı belirtilmiştir.

Hükümet savunmasında, Fethullah Gülen hakkında 2008 tarihinde verilen beraat kararının da konuyla ilgili olmadığı ileri sürülmüş. Çünkü dosya, 2000’e kadar olan olayları ilgilendirmekteydi.

Başvurucu yargılanırken örgütü terörist ilan eden kararlar vardı. İddianame Erzincan ACM’nin, yargılama mahkemesi Tokat ACM ve Samsun BAM kararlarına ve Ankara BAM, Yargıtay’ın Başer ve Özçelik kararlarına dayanmıştı. Buradan hareketle, Parmak ve Bakır/Türkiye kararının bu davaya uygulanmayacağı savunulmuştur. Davaya bakan Ankara BAM’ın Ekim 2015 tarihi itibariyle FETÖ’nün terör örgütü olduğunun herkes tarafından makul şekilde öngörülebileceğine hükmettiği belirtilmiştir.

Mahkemelerin suçun manevi unsurun başvurucu açısından gerçekleştiğini tespit ettiğinden ve bu konuda yapılacak değerlendirmenin ulusal mahkemeler ait olduğundan ve AİHM’in bu konuya girmemesi gerektiğinden bahsedilmiştir. Savunmaya göre başvurucu Bylock kullanımından, sendika üyeliğinden veya para yatırmadan dolayı cezalandırılmamıştır; bunlar sadece. Terör örgütü üyeliğinin delilleridir.

b.Başvurucu

Başvurucu taraf 2008’de Gülen hareketinin terör örgütü olmadığına karar verildiğini ve başvurucunun yargılanmaya başlandığı tarih itibariyle Gülen Hareketine ilişkin kesinleşmiş ve bilinen tek karardır ve başvurucu bu karara dayalı hareket etmiştir.

Terör örgütü ibaresi ilk defa Haziran 2016 MGK kararında kullanılmıştır, daha önce kullanılmış bir kavram değildir. Başvurucunun bütün eylemleri bu tarihten öncedir ve sadece dernek üyeliği bu tarihten iki hafta sonra sonlandırılmıştır.

Başvurucunun terör örgütü niteliğini bildiği ve istediği unsuru açıkça mevcut değildir ve gerçek anlamda da incelenmemiştir. Mahkemelere sunulmayan Bylock içerikleri hiçbir biçimde terörizmle ilişkili değildir.

Bu açıklamalar doğrultusunda, 7. maddenin ihlal edildiği anlaşılmaktadır.

C.İNSANLARIN ÖZEL VE AİLE HAYATINA SAYGI HAKKINA MÜDAHALE EDİLMESİ  (AİHS md. 8)

a.Hükümet

MIT, 2937 sayılı Kanun’a dayanarak, yurt dışındaki Bylock ham verilerini ele geçirmiştir. Veriler indirilmiş fakat şifreli olduklarından içerikleri bilinmemekteydi. 9.12.2016’da verilerin incelenmesi için hakim kararı verilmiştir. 9.02.17 tarihli uzman raporu, bu karar üzerine incelenen verilerden çıkarılmıştır.

Veriler BTK tarafından mahkemelere sunulmuştur ve verilerin saklama süresi operatörleri bağlamaktadır. BTK’yı bağlayan bir süre olsa ve bu aşılsa bile bu veriler bir mahkeme kararı üzerine bir mahkemeye sunulduğundan 8. madde ihlal edilmiş olmayacaktır.

b.Başvurucu

HTS kayıtları, 12 aylık saklama süresinden çok sonra da muhafaza edilmiştir. Hükumetin bu sürenin, sadece operatörlerin sorumluluğu olduğunu söylüyor ama doğru değildir. Şöyle olmuştur verilere sahip operatörler saklama süresinin sonu yaklaşınca bunları BTK’ya iletmişlerdir. Böylelikle verileri saklama süresinden sonra tutan, BTK olmuştur. Hükumetin söylediği gibi olsa bile bu Mahkeme içtihatlarına aykırıdır (Mutu ve Pechstein/İsviçre). Ayrıca bu, TCK m. 135-138 maddeleri anlamında da suç oluşturmaktadır. Anayasa ve CMK uyarınca ise ceza mahkumiyeti yasa dışı delile dayandırılamaz ki bu davada, böyle olmuştur.

D.TOPLANTI VE DERNEK KURMA ÖZGÜRLÜĞÜNUN İHAL EDİLMİŞ OLMASI  (AİHS md. 11)

a.Hükümet

Hükümete göre, başvurucu dernek veya sendika üyeliğinden mahkum edilmemiştir; bunlar başvurucunun üyeliğini belirlemek için kullanılmıştır.

b.Başvurucu

Başvurucunun sendika ve dernek üyeliği, mahkum edilmesinin esaslı delilleri arasında sayılmıştır ve 11. maddeyi ihlal etmektedir.

E.AİHM YARGIÇLARININ SORULARI

a.Yargıç Ravarani: Başvurucu, Bylock kullanmış mıdır?

Başvurucu: Başvurucu uygulamayı kullanmamıştır. Yargıç Yükselin belirttiği belgeler üretilmiş, en azından kendi içinde çelişmektedir. Örn. Başvurucunun Bylock kullandığı tarihler. Başvurucunun kullanıcılığı ancak orijinal verilere ulaşılırsa belirlenebilirdi.

b.Yargıç Yüksel: Başvurucunun Bylock kullandığına dair tespitler var. Başvurucu, AİHM’den bu tespitleri bir kenar koymasını mı öneriyor?

c.Yargıç Dercinovic: Başvurucu telefonuna Bylock’u nasıl yüklemiştir; indirerek mi yoksa başka bir şekilde mi?

Hükümet: Hükumet bunu bilmemektedir. İndirilmiş veya başka yolla yüklenmiş olabilir. Başvurucu telefonunu teslim etmediğinden, appstore’dan indirip indirmediği de anlaşılamamıştır.

d.Yargıç Simackova: Başvurucunun davasına bakan mahkemelerin bağımsız olmadığına dair Hükumetin yorumu nedir?

Hükümet: Başvurucu tarafı soyut iddialarda bulunmuştur fakat bu Türkiye’deki yargının genel durumu değildir. Davaya katılan hakimlere bireysel olarak yöneltilmiş bir isnat yoktur.

Başvurucu:

Hükümet tarafı, başvurucunun 600.000 kullanıcı iddiasının doğru olmadığını belirtiyor. Buna karşı başvurucu temsilcisi, Hükumetin sunduğu Ek 40 s. 42’de atıf yapılan MIT raporuna göre 513.000 Bylock kullanıcısı vardır ve bu hususta yanlış bilgi verilmemiştir.

Hükümet, Bylock verilerinin orijinalliğinin mahkemelerce teyit edildiğini savunuyor fakat başvurucunun bu uygulamayı indirdiğini ve nasıl indirdiğini dahi söyleyemezken, mahkemeler verilerin orijinalliğini nasıl teyit edebilirler. Ulusal hakimlerin, bu verilerin orijinalliğine dair herhangi bir bilgiye erişimi yoktur.

Bağımsızlık hususunda başvurucu tarafı genel olarak Türk yargısının bağımsız olduğunu söylememektedir. İddiamız, Yalçınkaya davasına bakan hakimlerin bilhassa Yargıtay ve Ağır Ceza Mahkemesindekilerin bağımsız şekilde karar verme konumunda olmadıklarıydı. Çünkü çalıştıkları mahkemeler temizliğe uğradı, 140 üye ihraç edildi, 16. Dairenin 7 üyesi değiştirildi, bunlar olgusal unsurlardır. Üyeler ayrıca, daire başkanının istediği zaman dairenin oluşumunu değiştirebileceğini biliyordu. Bir insan olarak hakimler korkudan azade değildir. Neler olabileceğinden endişe eden bir hakim sanık veya objektif bir gözlemci tarafından bağımsız görülemez.