YARGITAY’IN HANEFİ AVCI KARARI BAĞLAMINDA SUÇUN MANEVİ UNSURU VE 15 TEMMUZ YARGILAMALARI

A. SİLAHLI ÖRGÜT MENSUBİYETİ SUÇUNDA MANEVİ UNSURU

Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 302, 309, 311, 312, 314 ve 316. maddelerinde yer verilen suçların manevi unsuru doğrudan kasttır. Doğrudan kast, bilme ve istemeden oluşur. Bu suçların oluşabilmesi için; failin içinde bulunduğu veya yardım ettiği yapının niteliğini, yani silahlı bir terör örgütü olduğunu ve bu yapının nihai amacının anayasal düzeni değiştirmek veya darbe yapmak olduğunu bilmesi ve istemesi gerekir. Bu husus suçun olmazsa olmazıdır ve bunları bilmeyen kişiler hakkında mahkumiyet kararı verilemez. Darbeye bizzat karışan fail dahi amaç suçu (darbe teşebbüsünü) bilmiyor ve verilen emirlere “tatbikat” yapılıyor düşüncesiyle uymuşsa bu kişi TCK’nın 309. maddesinden cezalandırılamaz. Aynı şekilde, bir kişi dini bir cemaate ya da bir sivil toplum kuruluşuna mensup olduğunu düşünüyorsa TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılamaz.

Suçun manevi unsuru, maddi delillerle kesin olarak ispatlanmalıdır. “Bildiğini kabul ediyorum”, “biliyordur”, “bilebilecek durumdadır” veya “bilmesi gerekir” gibi varsayımlarla mahkumiyet kararı verilemez. Ancak, 15 Temmuz yargılamalarının hiçbirinde suçun manevi unsuru araştırılmamakta ve yasal ve rutin faaliyetler kriter olarak kabul edilerek kişilere çok ağır cezalar verilmektedir.

Fakat kimse karamsarlığa kapılmasın. Bu mahkumiyet kararları istinaf veya Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşse dahi, mutlaka bir gün bozulacak ve mahkumiyet hükümleri tüm sonuçlarıyla ortadan kalkacaktır. Nasıl mı? Somut bir örnek üzerinden anlatalım.

B. HANEFİ AVCI’NIN YARGILANDIĞI OLAY

Hanefi Avcı, Eskişehir İl Emniyet Müdürü olduğu dönemde NK isimli kişiyi arayarak telefonlarının emniyet tarafından dinlendiğini söylemiştir. NK, 1980 yılında Marksist ideolojiye sahip THKP-C Kurutuluş adlı silahlı örgüte üye olduğu iddiasıyla yakalanmıştır. Hanefi Avcı, NK’nın emniyet sorgusunda bulunmuş ve bu vesileyle NK ile tanışmıştır. NK, mahkemeye sevk edilerek tutuklanmış, silahlı terör örgütü üyesi olmaktan hakkında dava açılarak yargılanmış ve 7 yıl tutuklu kaldıktan sonra 1987 yılında tahliye edilmiştir.

1997 yılındaki Susurluk olayından sonra Hanefi Avcı hakkında çıkan haberler üzerine NK Hanefi Avcı’yı aramış ve taraflar yeniden görüşmeye başlamıştır. 2010 yılında NK hakkında yine silahlı örgüt üyeliğinden soruşturma başlatılmış ve mahkeme kararı ile telefonları dinlemeye alınmıştır. Telefon kayıtlarına yansıdığı üzere, 03.09.2010 tarihinde Eskişehir İl Emniyet Müdürü olan Hanefi Avcı, NK’yı arayarak telefonlarının Emniyet birimlerince mahkeme kararı ile dinlenildiği söylemiş ve NK’da bunun üzerine telefonlarını kapattırmıştır. NK, yürütülen bu soruşturma ve yargılama sonunda silahlı terör örgüt üyeliğinden 6 yıl 3 ay hapis cezası almış ve bu karar Yargıtay’ca onanarak kesinleşmiştir. Yani NK’nın silahlı terör örgütü üyesi olduğu sabittir. Hanefi Avcı, hakkında başlatılan soruşturma kapsamında verdiği ifadesinde; NK ile önceye dayalı arkadaşlıklarının olduğunu, her ne kadar silahlı örgüt üyeliğinden hapse girip çıksa da demokrat yapıda bir insan olarak kendisini tanıdığını, tahliye olduktan sonra yasa dışı davranışlarına tanık olmadığını ve THKP-C ile bağı hususunda bir bilgisinin bulunmadığını söylemiştir.

C. HANEFİ AVCI İLE İLGİLİ HUKUKİ SÜREÇ

Bu eylemi nedeniyle hakkında başlatılan soruşturma neticesinde, İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi Hanefi Avcı’nın 5 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş ve bu karar Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından onanarak kesinleşmiştir. Ancak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 12.03.2015 tarihinde CMK’nın 308. maddesinde düzenlenen “İtiraz” müessesine dayanarak bu karara itiraz etmiştir. 2014 yılında kurulan Yargıtay 16. Ceza Dairesi de, iş yoğunluğuna rağmen 1,5 ay içinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazını kabul etmiş ve Hanefi Avcı hakkında verilen mahkumiyet kararını bozmuştur (16. Ceza Dairesinin 30.04.2015 T., 2015/3344 E., ve 2015/926 K. sayılı karar).

D. 16. CEZA DAİRESİNİN BOZMA KARARININ GEREKÇESİ

16. Ceza Dairesi Hanefi Avcı’ya verilen mahkumiyet hükmünü bozduğu kararında; “sanığın, yalnızca NK’nın silahlı terör örgütü üyesi olduğunu bilerek yardım etmesi durumunda suçun oluşabileceğini”, Hanefi Avcı’nın, NK’ın örgüt üyesi olduğunu bilerek, örgüt üyelerinin ve faaliyetlerinin deşifresini engellemek kastı ile hareket ettiğine dair mahkûmiyet için kesin inandırıcı delil elde edilemediğini; suçun doğrudan kastla işlenebileceğini, fiilin bilerek ve isteyerek yapılması gerektiğini, sanığın bu kastla hareket ettiğine dair her türlü kuşkudan uzak kesin inandırıcı delil elde edilemediğini ve hükme esas alınan delillerin suçun “manevi unsurunun” oluşumu için yeterli olmadığını kabul etmiştir.

Kısaca, il emniyet müdürlüğü de dahil olmak üzere uzun yıllar emniyet biriminde ve özellikle istihbarat alanında görev yapan ve yine kendi beyanına göre “hayatını sol örgütlerle mücadele ile geçiren”, NK’nın geçmişini de yakinen bilen ve emniyetteki ilk sorgusunda bulunan Hanefi Avcı’nın, NK’nın silahlı terör örgütü üyesi olduğunu bilemeyeceği 16. Ceza Dairesince kabul edilmiş ve hüküm kaldırılmıştır.

E. HANEFİ AVCI KARARI BAĞLAMINDA 15 TEMMUZ YARGILAMALARI

Hanefi Avcı kararı, Yargıtay Başsavcılığının onama talebi ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin onama kararıyla kesinleşmiştir. Ancak, karardan kısa bir süre sonra aynı Yargıtay Başsavcılığı bu sefer de sanığın kasıtla, yani bilerek ve isteyerek hareket ettiğine dair yeterli delil bulunmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını 16. Ceza Dairesinden talep etmiş ve karar bozulmuştur. Halbuki, iki karar arasında dosyaya kastı etkileyen yeni bir delil ya da yeni bir tanık beyanı girmemiş, sadece konjonktür değişmiş ve kısa bir sürede de önceki hüküm kaldırılmıştır. Kısaca, konjonktür değiştiği ya da hukukun geri geldiği bir ortamda, yalnızca bir itiraz dilekçesi ile onanarak kesinleşen kararlar dahi tüm sonuçlarıyla ortadan kalkabilmektedir.

Bu kararın önemli bir yanı; hukuki açıdan hatalı olsa da, 16. Ceza Dairesinin suç kastının değerlendirilmesi gerektiğini vurguladığı bir içtihadı olmasıdır ve bu yönüyle değerli bir kararıdır. Bu nedenle, kararda yer verilen hususların savunmalarda mutlaka ileri sürülmesi gerekir. Zira Özellikle FETÖ/PDY yargılamalarında 16. Ceza Dairesi manevi unsurla ilgili bu ve benzeri (örn. Cumhuriyet Gazetesi yazarları kararı) içtihatlarını unutmuş durumdadır. Bu dosyaların hiç birinde, kabul ettiği şekliyle, kişilerin Gülen hareketinin nihai amacının anayasal düzeni değiştirmek veya darbeye teşebbüs olduğunu bildiklerini ve gerçekleşmesini istediklerini araştırmadığı gibi TCK’nı 30. maddesinde düzenlenen “hata” hükümlerinin varlığını da araştırmamaktadır. 16. Ceza Dairesi’nin bu tavrı nedeniyle yerel mahkemeler de bu hususları hiç araştırmamakta ve hatta değerlendirme konusu bile yapmamaktadır. Başka bir ifadeyle, 16 Ceza Dairesi Hanefi Avcı gibi bir emniyet müdürünün NK gibi bir kişinin yasa dışı örgüt üyesi olduğunu “bilemeyebileceğini” kabul edip kesinleşmiş bir kararı bozarken, FETÖ/PDY yargılamalarında böyle bir değerlendirme yapılıp yapılmadığını incelemediği gibi bir ön kabul ya da ön yargı ile içinde esnaf, ev hanımı, çiftçi, memur ve öğrencilerin de bulunduğu on binlerce kişinin darbeye teşebbüs eylemeni “bildiklerini”, “bilebilecek durumda olduklarını” ya da “bilmeleri gerektiğini” kabul etmiştir. Bu kabulü de, bu kişilerin yasal ve rutin faaliyetlerine dayanarak yapmıştır. Yani bu kabule göre; bir kişi bankada hesap açtıysa, gazete ve dergi abonesi olduysa, çocuğunu okula gönderdiyse ya da belli meslekleri yaptıysa otomatik olarak darbeye teşebbüs eylemeni biliyordur ve suçun manevi unsuru o kişi için gerçekleşmiştir. Ancak bu kabulün hiç bir hukuki temeli ve karşılığı yoktur.

Onlarca esas ve usul hatasının, binlerce dosyada ısrarla tekrarlanmasına hiçbir yargı merci uzun süre dayanamaz. Bu nedenle, yapılması gereken bu hataların her dosyada ısrarla ileri sürülmesidir. Mevcut kararların bozulması için yasa değişikliğine, yargının yapısının ya da olağanüstü işlemlerle mahkemelerin işleyişinin değiştirilmesine gerek yoktur. Hukuk geldiğinde her hukukçu bu itirazları ve bunca hukuksuzluğu görmek ve bu kararları bozmak zorunda kalacaktır. Ayrıca, CMK’nın 308. maddesinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tanınan “itiraz” yasa yolunda; sanık lehine olan durumlarda hiçbir süre ve talep bakımından sayı sınırlaması yoktur. Aradan 50 yıl da geçse, istinaf veya Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen tüm kararların bu itiraz yoluyla doğrudan bozulması mümkündür.

SONUÇ

Yargılamalarda, her bir sanık için bilme ve isteme, yani suçun manevi unsuru mutlaka değerlendirilmelidir. FETÖ/PDY dosyalarında bu yapılmadığı için tüm kararlar hatalıdır ve mutlaka bu kararlar bir gün, diğer yönler hariç, yalnızca bu sebepten bozulacak ve herkese iade-i itibar yapılacaktır.

Unutmayın! PKK’nın kurucusu olup binlerce insanın ölmesine ve yaralanmasına neden olan Abdullah Öcalan çok titiz bir şekilde yargılanmasına ve yargılamada tüm usul kurallarının uygulanmaya çalışılmasına rağmen, AİHM yargılamalardaki usul hataları nedeniyle ihlal kararları vermiştir. Benzer kararların 15 Temmuz yargılamalarında da verileceği ve yeniden yargılamalar neticesinde de suçun manevi unsurunu (darbeye teşebbüs eylemi) bilmeyen ve istemeyen herkesin, hangi suçtan yargılanırsa yargılansın beraat edeceği aşikardır.

DARBE SUÇU YALNIZCA ÖRGÜTLÜ BİR YAPI TARAFINDAN MI İŞLENEBİLİR?

A. GİRİŞ

Tarafımca kaleme alınan; “15 Temmuz Yargılamalarının Silahlı Örgüt  (TCKmd.314) Kapsamında Yapılması Doğru mudur? başlıklı makaleye cevaben Prof. Dr. Ersan ŞEN 07 Eylül 2020 tarihinde; “Suç İçin Anlaşma Suçu Kapsamında Devletin Güvenliğine ve Anayasa ile Kurulu Düzene Karşı Suçlar” başlıklı bir makale kaleme almış olup makalesinde özetle; TCK’nın 302, 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçların örgütlü bir teşkilatlanma olmaksızın işlenmesinin mümkün olmayacağını, silahlı bir örgütün varlığının şart olduğunu ve ihtilalci yapılanmalarla ilgili yargılamaların TCK’nın 316. maddesi kapsamında değil, 314. maddesi kapsamında yapılması gerektiğini belirtmiştir.

Sn. ŞEN, söz konusu makalede geçitli suç konusunu izah ettiği bölümde TCK’nın 316. maddesinin, TCK’nın 314. maddesinde düzenlen amaç suçların hazırlık hareketleri niteliğinde olduğunu kabul ederken, aynı yazının diğer bölümünde önceki fikrine tamamen aykırı olarak TCK’nın 314. maddesinin hazırlık hareketi olduğu düşüncesinin doğru olmadığını söylemiştir. Makalenin bu konuya ilişkin kısımları ile silahlı örgüt suçunun hazırlık hareketi ve geçitli suç olma özelliğine ilişkin değerlendirmelerimizi ayrı bir yazıda ele alacağım.

Yine, ŞEN makalesinde; “TCKm.316’nın veya TCKm.316 bakımından amaç suç olarak nitelendirilen TCKm.302 ile 315 arasında düzenlenen suçların madde metinlerinde, bu görüşümüzün aksine bir ibareye yer verilmemesi de kanaatimizi desteklemektedir. Yalnızca TCKm.312/2’de; “Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.” hükmüne yer verilerek, TCKm.316 veya bir başka suçun, TCKm.312 ile birlikte işlenmesi halinde, işlenen tüm suçlardan cezalandırma yoluna gidileceği açıkça belirtilmiştir” demiştir. Yani ŞEN’e göre amaç suçlarda farklı neviden fikri içtima ve bileşik suç kuralını kaldıran bu düzenleme yalnızca TCK’nın 312. maddesinde bulunmaktadır. Oysaki bu düzenleme tüm amaç suçlar için, yani TCK’nın 309, 311 ve 312. maddeleri için de geçerlidir. Bu hususun makalede gözden kaçırılması talihsizlik olmuştur.

B. SN. ŞEN’İN MAKALESİNİN İLGİLİ KISMI

Bu açıklamalardan sonra bu yazıda yalnızca “darbe suçunun oluşması için silahlı örgütün varlığı zorunlu mudur?” sorusu cevaplandırılacaktır. ŞEN’in makalesinin konuya ilişkin bölümleri şöyledir:

“Örneğin; TCKm.302, 309, 311 ve 312, askeri silah gücü ve örgütlü bir teşkilatlanma olmaksızın işlenmesi mümkün olmayan suçlardır.

Suç için anlaşma suçunda; silahlı örgüt suçundan farklı olarak soyut ve sayısı belirsiz suç veya suçların değil, somut bir veya birden fazla suçun işlenmesi amaçlanmaktadır.

Elverişli vasıtalara sahip bir şekilde anlaşarak, TCKm.302 ila 315’de öngörülen amaç suçların icra hareketlerine başlayan faillerin, hazırlık hareketlerini tamamlamaları nedeniyle TCKm.316’da düzenlenen suçu gerçekleştirdikleri, dolayısıyla hem amaç suçtan ve hem de suç için anlaşma suçundan ayrı ayrı cezalandırılmaları gerektiği ileri sürülebilirse de, suç için anlaşma suçu aynı zamanda TCKm.302 ila m.315’de düzenlenen amaç suçların hazırlık hareketi niteliğinde olduğundan, bu kabul aynı fiilden iki defa cezalandırma anlamına gelecektir. Çifte cezalandırmanın; “ne bis in idem” ilkesine ve bu ilkeyi güvence altına alan, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin Ek 7. Protokolü’nün 4. maddesine aykırı olacağı açıktır.

Buna ek olarak; TCKm.316’nın veya TCKm.316 bakımından amaç suç olarak nitelendirilen TCKm.302 ile 315 arasında düzenlenen suçların madde metinlerinde, bu görüşümüzün aksine bir ibareye yer verilmemesi de kanaatimizi desteklemektedir. Yalnızca TCKm.312/2’de; “Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.” hükmüne yer verilerek, TCKm.316 veya bir başka suçun, TCKm.312 ile birlikte işlenmesi halinde, işlenen tüm suçlardan cezalandırma yoluna gidileceği açıkça belirtilmiştir. Ayrıca; TCKm.316’nın gerekçesinde yer alan “Bu madde kapsamına giren suçların icrasına başlan­mamış olsa bile, bu suçları işlemeye yönelik bir hazırlık hareketi mahiyetin­deki anlaşma dolayısıyla cezaya hükmedilebilecektir.” cümlesinde, “icrasına başlanmamış olsa bile” ibaresinin, madde kapsamına giren suçların icrasına başlandığında da TCKm.316’nın uygulanacağı anlamına gelecek şekilde yorumlanabileceğini, ancak yukarıda yer verdiğimiz sebeplerle böyle bir yorumun hatalı olacağını ifade etmeliyiz.

Kanaatimizce; “darbe suçları” olarak bilinen TCKm.302’de düzenlenen “Devletin ülke ve bütünlüğünü bozmak”, TCKm.309’da düzenlenen “Cebir ve şiddetle anayasayı ihlal”, TCKm.311’de düzenlenen “Yasama organını cebir ve şiddetle devirmeye teşebbüs” ve TCKm.312’de tanımlanan “Hükümeti cebir ve şiddetle devirmeye teşebbüs” suçları, tanım ve unsurları, ağırlıkları ve karmaşık yapıları itibariyle ancak örgütlü yapılar tarafından işlenebilir.

Burada ön plana çıkabilecek sorun, Anayasa ile kurulu düzene ve Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlarda, TCKm.314’de belirtilen silahlı örgütün, yani terör örgütünün varlığına ihtiyaç olup olmadığıdır. Bizce, Anayasa ile kurulu düzene ve Devletin güvenliğine karşı suçların işlenebilmesi için örgütlü yapılanma şarttır. Örgütlü bir yapı olmaksızın, Anayasa ile kurulu düzene ve Devletin güvenliğine karşı suç işlenebilmesi mümkün değildir. Örneğin TCKm.302, 309, 311 veya 312’de tanımlanan suçun icra hareketlerine başlandığının kabul edilebilmesi için bu suçu işlemeye elverişli bir silahlı örgütün varlığı şarttır.

Her ne kadar; bu suçların madde metinlerinde örgütün varlığı zorunlu bir unsur olarak aranmayıp, “örgüt” kavramı TCKm.314 ve 3713 sayılı TMK m.7’de ayrıca düzenlense de, tanımlanan suçların unsurlarının gerçekleşmesinde değişik birden fazla ve farklı suçların işlenme kararlılığı, devamlılığı ve amaç suçlara ulaşmak noktasında bu suçları işleyenler arasında hiyerarşik yapılanmanın olması gerektiği tartışmasızdır. Çünkü Ülkeyi bölmek, Anayasayı ihlal, Meclisi ve Hükümeti devirmeye yönelik fiillerin icrası, birkaç kişinin, hatta çok sayıda kişinin iştiraki ile işlenebilecek suç türlerinden değildir. Darbe suçları; özellikleri ve ağırlıkları itibariyle hiyerarşik yapılanmaya sahip, bir veya birkaç suçu işlemek için değil, amaç ve faaliyetleri kapsamında belirsiz çok sayıda suçu işlemek için kurulan örgütlü yapılar tarafından işlenmeye elverişlidir.

Bir başka ifadeyle suç için anlaşma suçu; sadece TCKm.302, 309, 311 ve 312’nin işlenmesinden önce ifa edilen hazırlık hareketlerini değil, sayılan suçların işlenmesi için bizce ön şart niteliği taşıyan silahlı örgütün oluşturulması için yapılacak anlaşma veya diğer hazırlık hareketlerini veya Anayasa ile kurulu düzene veya Devletin güvenliğine karşı suçlardan birisinin işlenmesine dair anlaşmaya varılmasını kapsamaktadır. Aksinin kabulü; gerçekleştirilmesi için ciddi silah gücü ve hiyerarşik yapılanma gerektiren TCKm.302, 309, 311 ve 312’nin, hiyerarşik bir yapılanmaya, suç işleme kastı konusunda sürekliliğe ve devamlılığa sahip olmayan kişilerin bir araya gelmesi ve bu suçları işlemek için uygun vasıtalara sahip bir şekilde anlaşma yapmaları neticesinde işlenebileceği gibi hem kanun koyucunun niyetine ve hem de akla ve mantığa aykırı bir kabulün ortaya çıkmasına neden olacaktır.

TCKm.302, 309, 311 ve 312’de düzenlenen suçların ancak örgütsel bir yapılanma çerçevesinde işlenebileceğini, her ne kadar bu suçların madde metinlerinde bu hususa açıkça yer verilmese de, nitelikleri ve ağırlıkları gereği belirli bir hiyerarşik yapılanma ve amaçlanan suçu işleme konusunda süreklilik, kararlılık ve koordinasyon kabiliyeti gerektirdiğini, bu suçların basit iştirak ilişkisi çerçevesinde işlenmelerinin mümkün olmadığını, iştirakten çok daha sıkı ilişkiler ağı, koordinasyon ve örgütlenme gerektiren silahlı örgüt mevcut olmadan, suç için anlaşmak suretiyle amaç suçların hazırlık hareketlerinin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığını, bu tespitlerimizin mefhum-u muhalifinden, “darbe suçu” olarak suçlardan birisi veya birkaçının sözkonusu olduğu durumda, ortada mutlaka silahlı bir örgütün olması gerektiğini ifade etmeliyiz.

Meşru bir silahlı yapılanmanın hiyerarşik düzeni, altlık üstlük ilişkisi, emir komuta zinciri, ister istemez bir yasa dışı örgütlenmeye gidilmeksizin, maksat suçu işlemek için kullanılabilir ve bu noktada silahlı unsur içinde bulunanlar TCKm.316’nın kapsamına giren bir suçu işlemek için anlaşabilirler. Kanaatimizce burada da illegal bir yapı, yani silahlı terör örgütü varlığı gündeme gelebilir. Çünkü her ne kadar hukuka uygun ve meşru bir yapı olarak o silahlı teşkilat gözükse de, içinde yer alan bazı mensupların, hiyerarşik yapıyı ve disiplin düzenini kullanmak suretiyle oluşturdukları ayrı teşkilat, bulundukları meşru bünyeden bağımsız olarak suça konu örgüt olarak değerlendirilecektir. Meşru bir silahlı teşkilatın tümü veya içinde bulunan bazı mensupların teşkilatından ve silahlı gücünden yararlanmak suretiyle görüntüsünden farklı bir illegal yapılanmaya gitmesi halinde, zaten ortada artık silahlı örgütün varlığından bahsedilecek ve bu örgütten birisi ile TCKm.316 kapsamında görüşen bir kişi örgüte mensup olmaktan değilse de, TCKm.316’dan sorumlu tutulabilecektir.”

C. GÖRÜŞÜMÜZ

Aşağıda yaptığımız açıklamalar ışığında ŞEN’in makalesinde belirttiği görüşlere katılmamız mümkün değildir. Şöyle ki;

Türk Ceza Kanunu’nda “darbeye teşebbüs” veya “ihtilal yapmak” şeklinde bir suç yoktur. TCK’nın 302. maddesinde Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma, 309. maddesinde Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs, 311. maddesinde TBMM’yi ortadan kaldırmaya teşebbüs ve 312. maddesinde Hükümeti ortadan kaldırmaya teşebbüs suçları düzenlenmiştir. Bu suçların Devletin silahlı kuvvetlerine veya polis teşkilatına mensup kişilerce işlenmesi ise “darbeye teşebbüs” veya “ihtilal” olarak adlandırılmaktadır. Yani bu dört suçu darbe suçuna dönüştüren tek unsur suç faillerinin meslekleri veya görevleridir. Suçun diğer unsurlarında bir farklılık yoktur.

Bu dört suç bireysel olarak, iştirak halinde veya örgütsel bir yapı tarafından işlenebilir. Yasa bu konuda bir sınırlama getirmemiştir. Kural olarak bu suçların bireysel şekilde işlenmesine yasal bir engel yoksa da bir veya birkaç kişi tarafından işlenemeyeceği de bir gerçektir. Zira neticesi Devleti bölmek veya Anayasal düzeni ortadan kaldırmak olan bu suçlara bir veya birkaç kişinin teşebbüs edebilmesi mümkün görülmemektedir. Bu nedenle, suçun oluşması için en azından “organize olmuş elverişli bir topluluğun” bulunması aranır. Ancak, organize olmuş bu topluluğun mutlaka örgütsel bir yapı olması şart değildir. Her örgütte organize olmuş bir yapılanma var ise de organize olmuş her topluluk örgüt olarak vasıflandırılamaz. Çünkü organize olan her toplulukta TCK’nın 220, 314 veya 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1 ve 7. maddelerindeki örgüt tanımlarının unsurları bulunmayabilir. Bu maddelerdeki unsurlardan herhangi birinin eksikliği o yapının örgüt olarak vasıflandırılmasına engeldir. Örneğin, örgütsel yapılarda amaç suçun “birden fazla” olmak üzere “belirsiz zamanlarda” ve “belirsiz sayıda” işlenme gayesi vardır. Oysa, TCK’nın 302, 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları “bir kereye mahsus olmak üzere işlemek” amacıyla bir araya gelen topluluklarda örgütten bahsedilemez. Ancak, böyle bir topluluk da bu suçları işleyebilir. Bu nedenle, bu suçların sadece örgütlü yapılar tarafından işlenmesinin mümkün olduğuna dair görüşe katılmak mümkün değildir. Böyle bir görüşün kabulü halinde, Anayasal düzeni değiştirme amacıyla hareket eden, ancak “temadi” unsuru bulunmayan ve iştirak ilişkisi içinde “bir kez” Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs eden faillerin TCK’nın 309. maddesinden cezalandırılması mümkün olmayacaktır.  

1. Sivas-Madımak Sanıkları Örgüt Olarak Kabul Edilmemiş, Ancak Anayasal Düzeni Değiştirmekten Cezalandırılmıştır

Bu suçların sadece örgütlü yapılar tarafından işlenebileceğini dile getirenler, Gülen hareketinin silahlı örgüt olarak kabul edilmesine DAYANAK BULMAYA ÇALIŞMAKTADIR. Ancak, aynı kişiler nedense Sivas Madımak Oteli davasında aynı itirazı ileri sürmemektedirler. Zira Madımak sanıkları, aralarında hiyerarşi ve temadi gibi unsurlar bulunmadığından “örgüt”olarak kabul EDİLMEMİŞ, fakat örgütsel bir yapı olmadığı halde Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs ve bu suça fer’i iştirakten cezalandırılmışlardır. Madımak eylemini gerçekleştiren failler “tek bir anayasal düzeni değiştirme suçu”nu işlemek için bir araya gelmişlerdir ve bu nedenle örgüt olarak kabul edilmeleri zaten mümkün değildir. Buna rağmen, Madımak Oteli’nin yakılması suretiyle 35 kişinin yangın sonucu, 2 kişinin de silahla yaralanma sonucu ölmesi ve ayrıca çok sayıda kişi ile güvenlik görevlilerinin yaralanması şeklindeki eylem; Anayasayı ihlal suçu için elverişli icra başlangıcı kabul edilmiştir. Bu davaya ilişkin Yargıtay 9. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu kararlarında da bu suçların mutlaka örgütsel bir yapı tarafından işlenmesinin gerekmediği ve elverişli icra başlangıcı niteliğindeki eylemleri gerçekleştiren organize olmuş bir topluluk tarafından iştirak halinde de işlenebileceği belirtilmiştir. Amaç suçların sadece örgütlü yapılar tarafından işlenebileceğini kabul etmek, Madımak olayı gibi vahim neticeler doğuran eylemlerde dahi, sadece örgütlü yapı tespit edilemediğinden, TCK’nın 302, 309, 311 veya 312. maddelerinden mahkumiyet kararı verilememesi anlamına gelir. Yani bu tür eylemler yalnızca adi adam öldürme suçu olarak nitelenebilir. 

2. Balyoz ve Diğer Başarısız Darbe Girişimleri Suç İçin Anlaşma (Gizli İttifak) Kapsamında Değerlendirilmiştir

ŞEN, ihtilalci yapılanmaların da silahlı örgüt kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Bu düşünce de, kanımızca Gülen hareketi mensuplarının SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYESİ OLARAK MAHKUM EDİLMELERİNE HUKUKİ ZEMİN SAĞLAMAK AMACIYLA ORTAYA ATILMAKTADIR. Zira Balyoz da dahil olmak üzere Türkiye’deki başarısız darbe girişimleri silahlı örgüt olarak değil, suç için anlaşma (gizli ittifak) olarak kabul edilmiştir (Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 09.10.2013 T., 2013/9110 E., 2013/12351 K.; Askeri Yargıtay Daireler Kurulunın, 24.1.1964 T., 12/1 K. ve Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 25.4.1966 T., 1966/975 E., 1966/975 K. sayılı kararları). Suç için anlaşma suçunun düzenlendiği TCK’nın 316. maddesinin eski TCK’daki karşılığı 171. maddedir. Söz konusu suç yeni TCK’da suçun unsurları bakımından aynen korunmuştur. Suçun oluşması için amaç suç ve elverişli vasıta konularında anlaşmak yeterlidir. Anlaşmaya dahil olan kişiler arasında örgütlü bir yapı aranmadığı gibi anlaşmaya dahil olan faillerden bazılarının amaç suçun icra hareketlerine başlaması da mümkündür. Daha önceki darbeye teşebbüs suçlarında gerek Yargıtay ve gerekse de Askeri Yargıtay, faillerin eylemlerinin TCK’nın 171. maddesindeki “gizli ittifak” suçu kapsamında kaldığını belirterek, gizli ittifak mensupları arasından amaç suçun icra hareketlerine başlayan faillerin anayasayı ihlal suçundan; amaç suça teşebbüs eden bu yapıya mensup olup da amaç suçun icra hareketine girişmeyen failler bakımından ise gizli ittifak suçunun oluşacağını kabul etmişlerdir. Ayrıca, yeni TCK’da suçun unsurları bakımından bir değişiklik yapılmamasına rağmen, FETÖ/PDY yargılamalarında sanıkların TCK’nın 314. maddesi kapsamında yargılanmaları yerleşik yüksek mahkeme içtihatlarına da aykırıdır. Şöyle ki;

İhtilalci yapılanmaları silahlı örgüt olarak değerlendiren ŞEN, devletin silahlı gücündeki hiyerarşi, teşkilatlanma, organizasyon, emir komuta zinciri ve disiplin gibi hususları dikkate almakta, ancak örgütsel yapıdaki amaç suçun temadi unsurunu gözden kaçırmaktadır. Örgütteki temadi unsuru sadece zamanı gösteren bir unsur değildir. Amaç suçun birden fazla ve belirsiz sayıda ve örgüt devam ettiği sürece işlenme gayesini de gerektirir. ŞEN makalesinde; “örgüt” kavramı TCKm.314 ve 3713 sayılı TMK m.7’de ayrıca düzenlense de, tanımlanan suçların unsurlarının gerçekleşmesinde değişik birden fazla ve farklı suçların işlenme kararlılığı, devamlılığı ve amaç suçlara ulaşmak noktasında bu suçları işleyenler arasında hiyerarşik yapılanmanın olması gerektiğini” belirtmektedir. Bu ifadede önemli bir husus gözden kaçırılmıştır. Zira, örgütü oluşturan “değişik birden fazla ve farklı suçların işlenme kararlılığı” olmayıp “amaç suçun belirsiz sayıda ve birden fazla işlenme kararlığı”dır. Örneğin, A bankasında yağma yapmak amacıyla bir araya gelen on kişi, bu “tek” suçu işlemek için aylar süren plan, proje ve hazırlıktan sonra ruhsatsız silah temin etse, sahte kimlik düzenlese, banka görevlisini öldürse, kaçmak için bir araç gasp etse bile “yağma örgütü” olarak vasıflandırılamaz. Çünkü aralarında çok sıkı bir hiyerarşi, iş bölümü ve disiplin bulunsa bile amaç suç olan “yağma”yı değişik ve belirsiz zamanlarda ve çok sayıda işlemek için değil, tek bir yağma suçu için bir araya gelmişlerdir ve aralarındaki ilişki sadece bir iştirak ilişkisi olarak kabul edilebilir.

Aynı şekilde, silahlı örgütler de amaç suç olan Anayasayı ihlal suçunu değişik ve belirsiz zamanlarda ve çok sayıda işlemek gayesiyle bir araya gelmelidir. “Belirli” bir suçu işlemek, yani “bir tane” Anayasayı ihlal suçunu işlemek amacıyla bir araya gelen kişiler örgüt olarak kabul edilemez. Örgütsel yapılanmalar, bünyesinde devamlılık barındırmakta olup amaç suçu “süreklilik anlayışı içinde, belirsiz ve çok sayıda” işlemek üzere bir araya gelmiş kişilerden oluşur.  

3. 1980 Darbecileri Örgüt Olarak Kabul Edilmemiştir

İhtilalci yapılanmanın amacı tek bir darbeye teşebbüs suçunu işlemektir. İhtilalci yapılanmalarda bazen yıllarca süren plan ve organizasyon aşaması tek bir ihtilal suçunu işlemek içindir. Aynı suçun tekrar tekrar işlenmesi gibi bir hedef zaten düşünülmez. Darbe suçlarının niteliği gereği neticeye ulaşılması durumunda failleri cezalandırma imkanı genellikle mümkün olmamaktadır. Ancak, Kenan Evren örneğinde olduğu gibi “başarılı darbecileri!” de cezalandırmak bazen mümkün olabilir. Kenan Evren 1980 darbesinin mimarı olarak  Anayasayı ihlal suçundan yargılanmış ve mahkum olmuştur. Ancak, Kenan Evren hiçbir zaman silahlı terör örgütü lideri olarak veya şerikleri örgüt üyesi olarak vasıflandırılmamıştır. Vasıflandırılamaz da. Çünkü Kenan Evren ve iştirakçileri “tek bir darbe/Anayasayı ihlal” suçu işlemek amacıyla hareket etmiş, silahlı kuvvetlerdeki otoritesini, gücünü ve hiyerarşiyi tek bir darbe suçu için kullanmıştır.

İhtilalci yapılanmalar, tek bir darbe suçunu başarıyla gerçekleştirmek amacıyla oluşturulur. Bu nedenle, ihtilalci yapılanmalarda temadi ve süreklilik anlayışı içinde aynı amaç suçu, belirsiz ve değişik zamanlarda işleme amacı bulunmaz. Silahlı örgütler ise amaç suçları devamlılık arz edecek şekilde ve sürekli işlemek amacıyla kurulurlar. Bu nedenle, ihtilalci yapılanmalar “örgüt” olarak kabul edilemez. İşte bu nedenle, Abdullah Öcalan’ın kurduğu yapılanma silahlı örgüt, Kenan Evren’in başında olduğu yapılanma gizli ittifaktır.

ŞEN’in iddia ettiği gibi “darbe suçunun söz konusu olduğu durumda, ortada mutlaka silahlı bir örgütün olması gerektiği”ni savunmak, “örgütsüz darbe/Anayasayı ihlal suçu işlenemez” sonucunu doğurur ve bu durum “belirsiz ve çok sayıda anayasayı ihlal suçunu işleme amacı”bulunmayan, dolayısıyla “örgüt” vasfı verilemeyen Madımak katliamı ve Kenan Evren olayı gibi “tek atımlık kurşun”niteliğindeki müstakil olaylarda TCK’nın 302, 309, 311 312. maddelerinden mahkumiyet kararı verilememesini netice verir.

Özetle; bu dört amaç suç örgütsel bir yapı tarafından işlenebileceği gibi iştirak ilişkisi içinde bulunan faillerce de işlenebilir. Bu suçların örgütsel bir yapı tarafından işlenmesi halinde TCK’nın 314, sadece iştirak ilişkisi içinde olan bir yapı tarafından işlenmesi halinde de TCK’nın 316. maddesinin uygulanması gerekir. Amaç suçların sadece silahlı örgütler tarafından işlenebileceğine dair bir kabul yasanın hem lafzına hem de ruhuna aykırıdır. Anayasal düzeni değiştirme tehlikesi yaratabilecek her vahim eylem faili için bu suç oluşur. İster bir örgüte mensup olsun isterse olmasın. Yeter ki eylem elverişli icra başlangıcı niteliğinde bulunsun.

D. SN. ŞEN’İN ÇELİŞKİSİ

Yazımızı ŞEN’in kendi yazdığı açıklamalara aslında kendisinin bile inanmadığını gösteren çelişkisi ile bitirmek istiyoruz:

ŞEN, TCK’nın 302, 309, 311 ve 312. maddesindeki amaç suçların sadece silahlı bir örgüt tarafından işlenebileceğini savunmaktadır. Bu nedenle, ŞEN’e göre TCK’nın 316. maddesi kapsamındaki bir ittifaka mensup kişilerce amaç suçların işlenmesi mümkün değildir. Yani ŞEN’e göre TCK’nın 316. maddesinin faili, örgütlü bir yapı içinde bulunmadığından bu amaç suçları işleyemez. Oysa ŞEN aynı makalesinde TCK’nın 316. maddesindeki ittifak faillerinin amaç suçları işlemeleri durumunda nasıl cezalandırılacaklarını da açıklamaktadır.

ŞEN; “faillerin; suç için anlaşma suçu kapsamında gerçekleştirdikleri hazırlık hareketlerini tamamlayıp, maddede sayılan amaç suçların icra hareketlerine başlamaları halinde, amaç suçun yanında TCKm.316’dan da ayrıca cezalandırılıp cezalandırılmayacakları sorusu” nu sormaktadır. Cevaben de, TCK’nın 316. maddesindeki suçun amaç suçların hazırlık hareketi mahiyetinde olduğunu, TCK’nın 316. maddesi ile amaç suçlar arasında geçitli suç ilişkisi bulunduğunu, bu nedenle TCK’nın 316. maddesi faili tarafından amaç suçların icra hareketlerine başlanması durumunda failin hem amaç suçtan hem de araç suçtan ayrı ayrı cezalandırılamayacağını ve bu kabulün aynı fiilden iki defa cezalandırma anlamına gelerek “ne bis in idem” ilkesine aykırı olacağını uzun uzun açıklamaktadır.  Yani  ŞEN, bir yandan TCK’nın 316. maddesindeki ittifak faillerinin amaç suçları (darbe/anayasayı ihlal) işleyemeyeceğini ve mutlaka örgütlü bir yapının bulunması gerektiğini savunurken, diğer taraftan TCK’nın 316. maddesindeki ittifak faillerinin amaç suçları da işlemeleri durumunda nasıl cezalandırılacaklarını anlatmaktadır. 

TCK’nın 302 ve devamı maddelerindeki amaç suçlar (darbe/Anayasayı ihlal) TCK’nın 314. maddesi kapsamındaki bir silahlı örgüt tarafından işlenebileceği gibi TCK’nın 316. maddesi kapsamındaki bir ittifak tarafından da işlenebilir. Gerek Yargısal içtihatlarda ve gerekse doktrinde (Özek, Erem, Gözübüyük) suç için anlaşma (gizli ittifak) suçu tehlike suçu olduğundan ittifak mensuplarının neticeyi alabilecek durumda, şahsiyet ve kuvvette olmalarının şart olduğu zaten kabul edilmektedir. Gerek 765 sayılı eski TCK’nın 171 ve gerekse 5237 sayılı TCK’nın 316. maddesi kapsamındaki bir yapı amaç suçu işleyecek güçteki bir yapıdır. Aksi halde zaten bu suçların oluşması mümkün değildir. ŞEN’de TCK’nın 316. maddesi kapsamındaki bir yapıya mensup fail tarafından amaç suçların işlenebileceğini bu makalesinde açıkça kabul etmektedir.  

SİLAHLI ÖRGÜT KABULÜNDE EN ÖNEMLİ UNSUR OLAN “MATUF EYLEM” BAĞLAMINDA 15 TEMMUZ YARGILAMALARI

Bir yapılanmayı silahlı örgüt olarak kabul etmek için matuf suçtan mahkumiyet zorunludur. Bu zorunluluğu açıklamak için öncelikle matuf suçların özelliklerine değinmek gerekir.

ETCK sistematiğinde birinci bap “Devletin şahsiyetine karşı cürümler”dir. Silahlı çete suçu ve amaç/matuf suçlar bu bapta düzenlenmiştir. Yeni kurulan Devletin ilk ceza kanununun amacı “inkılap ve Cumhuriyeti” korunmaktır ve bu nedenle yasalaşma sürecinde Kanun “müdafaa silahı” olarak nitelendirilmiştir. Bu bağlamda, ilk olarak yaptırıma bağlanan fiiller Devlet ve Anayasayı ortadan kaldırmaya yönelik hareketler olmuş ve bunlar en ağır şekilde cezalandırılmıştır. Yasanın kabul ediliş sürecinde bu yaptırım “Türk Milletinin ve inkilâbının menfaatlarına kasdedenler bunu behemehal hayatları ile öderler” şeklinde ifade edilmiştir.¹

TCK’da da en ağır yaptırıma tabi suçlar Devlete karşı işlenenlerdir. Silahlı örgütlerin amaç suçunu da kapsayan bu suçlar “peşinen tamamlanmış suç” kabul edilir ve bu suçlarda “neticenin” gerçekleşmesi aranmaz. Zira netice gerçekleştiğinde genellikle o fiili cezalandırma olanağı kalmaz.² Bu nedenle, amaç/matuf suçların tamamı (TCK md. 302, 309, 311 ve 312) teşebbüs suçlarıdır. Ancak, bu suçlar teşebbüs suçu olsalarda ayrıca teşebbüse elverişli değillerdir.³

Maddeler kapsamındaki teşebbüs fiilini, matuf eylemlerin icra hareketlerine başlanması oluşturur.⁴ Başka bir ifadeyle, neticeyi elde etmeye “elverişli” fiiller icra başlangıcı sayılır ve teşebbüs niteliği taşırlar.⁵ Bu sebeple, anayasal düzeni değiştirme tehlikesi yaratmayan veya Devletin varlığını ve birliğini tehlikeye sokmayan fiiller bu maddeler bağlamında suç teşkil etmez.⁶

TCK’nın 302 ve devamı maddelerindeki suçları oluşturabilecek eylemlerin elverişli icra başlangıcı niteliğinde olup olmadığı; eylemin yeri, zamanı, işlenme şekli ve diğer bütün özellikleri birlikte değerlendirilerek tespit edilir.⁷ Bu bağlamda, eylemi gerçekleştiren fail veya faillerin sayısı ve etkinliği önemli bir unsurdur. Bu suçlar bireysel, iştirak halinde veya örgütsel olarak işlenebilir. Zira Kanun bu konuda bir sınırlama getirmemiştir. ⁸ Ancak, kanun koyucu ETCK’nın 125. maddesindeki suçun failini “matuf bir fiil işleyen kimse” ve TCK’nın 302. maddesindeki suçun failini de “yönelik bir fiil işleyen kimse” olarak ifade etse de, bir “kimse”nin eyleminin “matuf” olabilmesi çok zordur. ⁹ Zira matuf eylemi gerçekleştiren failin tek başına elverişli icra hareketine başlaması ve devlet için gerçek bir tehlike yaratabilmesi pek mümkün değildir. Bu nedenle, Yargıtay uygulamasında bir eylemin amaç/matuf suçu oluşturup oluşturmayacağı değerlendirilirken; failin içinde bulunduğu yapıyla olan örgütsel bağına, bu yapının ülke genelindeki organik bütünlüğüne, toplumdaki etkinliğine¹⁰ ve amaç suç için elverişli olup olmadığına bakılır. Çünkü bir eyleme “matufiyeti”, failin içinde bulunduğu yapılanmanın elverişliliği verir.¹¹ Yapılanma nihai amaca elverişli ise gerçekleştirilen vahim eylem de matuf eylem kabul edilir ve basit bir gasp eylemi de matuf suçu oluşturabilir.¹²

Bir örgütün “ilk vahim eyleminin” matuf eylem olup olmadığına karar verilirken failin içinde bulunduğu yapının silahlı örgüt olup olmadığı da değerlendirilir. Değerlendirme sonucu, yapılanma elverişli kabul edilir ve yapılanmada TCK’nın 220. maddesindeki diğer unsurlar (hiyerarşi, temadi gibi) da bulunursa silahlı örgüt olduğuna karar verilir. Örgütün zorunlu unsurları yoksa oluşum TCK’nın 316. maddesi kapsamında kabul edilir.

Yargıtay, amaç/matuf suçların ancak “güçlü bir yapılanmanın” mensupları tarafından ve genelde örgütsel bir faaliyet kapsamında¹³ veya örgütsel bir yapılanma bulunmasa bile “gizli ittifak” niteliğinde bir oluşum¹⁴ ya da “organize olmuş bir topluluk”¹⁵ tarafından işlenebileceğini kabul etmiştir.

Silahlı örgüt kabulünde matuf eylem zorunluluğu şöyle bir örnekle açıklanabilir; aralarında hiyerarşi, temadi bulunan ve üç kişiden oluşan ve sadece bir tabancaya sahip bir örgütün nihai amacı anayasal düzeni değiştirmek ve amaç suçu da TCK’nın 309. maddesi olsa ve bu amaç doğrultusunda örgüt mensuplarından biri (fail A) bir polis memurunu öldürse, ortada örgüt vasfında bir yapılanma vardır. Zira bu yapılanmanın amaç suçu TCK’nın 309. maddesidir ve yapılanma vahim bir eylem gerçekleştirmiştir. Ancak, polisi öldüren fail A’nın TCK’nın 82. maddesi yanında 309. maddesinden (matuf suçtan) cezalandırılabilmesi; bu eylemin elverişli icra başlangıcı, yani matuf eylem olmasına, vahim eyleme katılmayıp fikir birliği içinde olan diğer iki kişinin TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılabilmesi de bu yapılanmanın silahlı örgüt kabulüne bağlıdır.

Somut örnekte bir tabancaya sahip bir kişi tarafından gerçekleştirilen eylem, kastedilen neticeyi (anayasal düzeni değiştirme) meydana getirebilme tehlikesi yaratacak nitelikte bir eylem olmadığı gibi bu vahim eyleme iştiraki bulunmayan diğer örgüt mensupları da bu tehlikeyi yaratamazlar.¹⁶ Eylemin işlenme şekli, zamanı ve diğer özellikleri yanında, failin arkasındaki yapı ile örgütsel bağlılığı, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğü ve toplumdaki etkinliği esas alındığında, üç kişilik bir örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ya da toplumdaki etkinliğinden söz edilemez. Bu nedenle, bu eylem “vahim” olmasına rağmen “matuf” değildir. Vahim eyleme iştirak eden fail A, TCK’nın 82/1-g maddesinden mahkum edilse bile TCK’nın 309. maddesindeki matuf suçtan mahkum edilemez. Aynı şekilde, yapılan eylem bu oluşumu silahlı örgüt boyutuna taşıyacak matufiyette olmadığından, bu oluşumun silahlı örgüt olarak kabulü ve dolayısıyla eyleme iştirak etmeyen diğer iki mensubunun TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılabilmesi de mümkün değildir.

Bu eylemde, TCK’nın 309. maddesinde düzenlenen suç için “elverişlilik” unsuru gerçekleşmediğinden, eylemi gerçekleştiren örgüt için de TCK’nın 314. maddesinde silahlı örgüt için aranan elverişlilik unsuru gerçekleşmemiştir. Ayrıca, amaç suça elverişlilik unsuru TMK’nın 7. maddesinde düzenlenen “silahsız terör örgütlerinde” de arandığından, “cebir ve şiddet” uyguladığı halde, sadece üç kişiden oluşan ve “elverişli” olmayan bu yapılanma terör örgütü olarak da kabul edilemez. Bu örgüt, amaç suçu TCK’nın 82. maddesi olan bir “suç örgütü” veya amaç suçu TCK’nın 309. maddesi olan “suç için anlaşma” olarak kabul edilebilir.

Polis memurunu öldürme şeklinde gerçekleştirilen bu eylem, matuf kabul edilmeyerek TCK’nın 309. maddesinden mahkumiyet hükmü verilememesine rağmen bu yapılanmanın silahlı örgüt olarak kabul edilmesi; eylemi gerçekleştiren fail A’nın kasten adam öldürme ve silahlı örgüt üyeliğinden (TCK md. 82 ve 314), eyleme iştirak etmeyen diğer iki kişinin de örgüt üyeliğinden (TCK md. 314) cezalandırılması sonucunu doğurur ki, böyle bir kabul hukuki değildir. Şöyle ki;

Eğer, eylem elverişli kabul edilemiyorsa bu eylemi gerçekleştiren örgüt de elverişli değildir. Zira amaç suç için elverişli eylemi ancak elverişli bir örgüt gerçekleştirebilir.¹⁷ Bu örnekte olduğu gibi TCK’nın 309. maddesinden mahkumiyet verilemiyorsa, bu eylem ve dolayısıyla eylemi gerçekleştiren örgüt amaç suça elverişli değildir ve ağır tehlike yaratmamıştır. Bu nedenle, bu örgüt silahlı örgüt kabul edilemez. Bu sebepledir ki, yargı mercileri matuf eylem yargılamalarında “silahlı örgüt değerlendirmesi” yapıp matuf suçtan kurdukları mahkûmiyet hükmü ile birlikte silahlı örgüt kabulü de yaparlar.

Elverişlilik bağlamında yetersiz kalan eylemler vahim de olsa matuf sayılmaz. Bu elverişliliği genelde failin arkasındaki yapılanmanın gücü oluşturacağından, silahlı örgüt değerlendirmelerinin matuf eylem yargılamalarında yapılması zorunludur. Yerleşik yargısal içtihatlar gereğince, silahlı örgüt kriteri matuf eylem ve dolayısıyla matuf suçtur. Yargıtay, silahlı örgüt kabulünü ilk matuf suçtan verilen kararlarda yaptığı için silahlı örgüt kabulüne ilişkin hususların TCK’nın 314. maddesine (ETCK md. 168) ilişkin içtihatlar yerine, matuf (amaç) suçlara ilişkin (ETCK md. 125 vd., TCK md. 302 vd.) içtihatlarda aranması gerekir.¹⁸ Uygulamada TCK’nın 314. maddesinden açılan davalarda örgüt kabülü yapılmamaktadır. Zira bu madde, silahlı örgüt olduğuna “karar verilen” yapılanmalara “sonradan dahil olanların”cezalandırıldığı maddedir.

Türk ceza yargılamasında, uygulaması en çok olan örgütlü suç TCK’nın 314. maddesinde düzenlenen silahlı örgüt suçudur. ETCK’da silahı çete olarak adlandırılan bu suç Cumhuriyetin ilk yıllarından itibaren ceza mevzuatımızda bulunan suç tipidir. Bu nedenle, bu suça ilişkin uzun yıllara dayanan yargısal içtihatlar mevcuttur. Söz konusu yargısal içtihatlarda “silahlı örgüt” suçu için aranan en önemli kriter matuf eylemdir.

Yargıtay’ın son yıllarda bu suç bakımından bu kriteri esas almadığı istisnai kararları¹⁹ da mevcuttur. Ancak, bu kararlar çok eleştirilmiş ve kanaatimizce de hatalıdır.

Her ne kadar terör suçlarına ilişkin yargılamalarda TCK’nın 314. maddesi çok fazla uygulansa da, değişik yapı ve oluşumların silahlı örgüt kabulünün yapıldığı içtihatlar yaygın değildir. Bunun nedeni, ilk matuf eylem ile silahlı örgüt kabulü yapıldıktan sonra artık o yapı hakkında her yargılamada yeniden silahlı örgüt kabulüne gidilmemesidir. Ancak, silahlı örgüt kabullerinde özellikle son zamanlarda güncel yargılamalarda ciddi ve yaygın hatalar yapılmaktadır. Bu hataları -diğer sebepler hariç- genel olarak iki nedene bağlamak mümkündür.

Birinci neden;

Yakın tarihte Türk Yargısında bilinen, istikrar kazanmış ve yaygın uygulaması olan bir “silahlı örgüt kabulünün” bulunmamasıdır. Zira en son silahlı örgüt kabulü 2003 yılındaki eylemi sonrası “El Kaide” hakkında yapılmıştır.²⁰ Bu sebeple, yaklaşık 20 yıldır yeni bir “silahlı örgüt” kabulü yapılmadığından silahlı örgütler bakımından matuf eylem kriterinin uygulamasına dönük yargısal pratik zamanla unutulmuştur.

Mevcut örgüt kabulleri; yıllar önce yapılan, kesinleşen ve aleniyet kazanan örgüt (PKK ve Hizbullah gibi) mensuplarına ilişkindir. Bu yargılamalarda yeniden silahlı örgüt kabulü yapılmadığından, ilk kabule ilişkin yargısal pratik çok eski tarihlerde kalmıştır. Söz konusu örgütlere ilişkin yargılamalarda, yalnızca failin eyleminin sübut bulup bulmadığı (maddi vakıa incelemesi) ve bu kişinin hiyerarşik yapıya dahil olup olmadığı araştırılmaktadır.

İkinci neden;

Türk ceza yargısı FETÖ/PDY yargılamalarında ilk defa uzun yıllardır legal olarak faaliyet yürüttüğü kabul edilen bir yapılanmanın “silahlı örgüte” evirilmesi durumuyla karşılaşmıştır.

PKK gibi örgütler kuruldukları anda nihai amaçlarını ve yöntemlerini açıklamışlar ve uzun yıllara varan eylemleriyle de bunu ortaya koymuşlardır. Bu gibi örgütlerin nihai amaçları ve benimsedikleri yöntemler matuf eylem yargılamalarında tespit edilip silahlı örgüt vasfı ortaya konmuş ve bu kararlar Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmiştir.

Oysaki FETÖ/PDY yargılamalarında “Cemaat, Hareket, Hizmet, Gülen Cemaati” olarak adlandırılan legal bir yapının FETÖ/PDY adıyla illegal bir yapıya dönüşerek silahlı örgüt vasfı kazandığı belirtilmiştir. Türk Ceza yargılamasında bu durum ilk olup yargısal pratiği yoktur.

Açıklanan ve öne çıkan bu nedenlerle 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra FETÖ/PDY yargılamalarında ve silahlı örgüt kabullerinde ciddi hukuki hatalar yapılmış ve bu yargılamalar, silahlı örgüt vasfı uzun zaman önce kesinleşen PKK ve Hizbullah mensuplarının yargılamalarındaki mantıkla yürütülmüştür.

Bir yapının silahlı örgüt olarak kabulü ancak kesinleşen bir yargı kararıyla mümkündür. Oysa FETÖ/PDY davalarında henüz bu yapının “silahlı örgüt kabulü” yapılmadan ve bu kabul Yargıtay tarafından onanmadan bu yapıya mensup olanlar TCK’nın 314. maddesiyle cezalandırılmıştır.

Silahlı örgüt kabulü kesinleşmeden bir yapının mensuplarının TCK’nın 314. maddesi gereği mahkûm edilmesi, henüz suçlu olduğu kesinleşmeyen bir kişiyi “kayıranı” TCK’nın 283. maddesinden mahkum etmeye benzer. Basit bir örnekle bu durum ve doğuracağı ağır sonuçlar şöyle açıklanabilir; bir kasten adam öldürme suçunda polis, cinayet şüphelisi olarak X adlı şahsı belirlemiş, bu kişiyi katil olarak afişe etmiş, her yere kimliğini ve resimlerini dağıtarak X’in adam öldürdüğünü ve bu kişiye yardım edenlerin de suç işlemiş olacağını açıklasın. Bu arada X’in suçsuz olduğuna inanan arkadaşı Y’de onu evinde üç gün saklasın ve X oradan ayrılsın. Y’nin, X’i sakladığı mobese kameraları ve şahit ile tespit edilip Y hakkında dava açılsın ve Y suçluyu kayırma suçundan TCK’nın 283. maddesinden ceza alarak cezaevine girsin. Aradan yıllar geçtikten sonra X yakalanıp hakkında kasten öldürme suçundan dava açılsın, fakat bu arada gerçek suçlu da yakalanıp X beraat etsin. Bu durumda, Y hemen cezaevinden çıkarılıp, yargılamanın iadesi yoluyla adli sicil kaydı temizlenip tazminat verilse bile hapiste geçen bir yılı ve bir katile yardım ettiğine dair lekelenen itibarının geri verilmesi mümkün değildir.

Özellikle 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra açılan FETÖ/PDY davaları sayısal olarak PKK ve Hizbullah yargılamalarını geçmiştir. Söz konusu bu iki örgüt bakımından ilk matuf eylem yargılaması ile silahlı örgüt kabulü yapılmış olmasına rağmen, FETÖ/PDY yargılamalarında suç tarihinde ve öncesinde matuf eylem aranmadan silahlı örgüt kabulü yapılmıştır.

15 Temmuz 2016 tarihinde bu yapı tarafından gerçekleştirildiği iddia edilen ve matuf sayılabilecek vahim nitelikteki eylemlere ilişkin yargılamalar devam ederken ve bu yargılamaların kesinleşmesi dahi beklenmeden diğer mahkemelerce sadece TCK’nın 314. maddesi gereği açılan silahlı örgüt davalarında mahkûmiyet kararları verilmiştir. Bu yargılamalardaki silahlı örgüt kabullerinde en temel hata matuf eylem kriteri ile ilgili yapıldığından, bu konudaki yerleşik yargısal içtihatların yeniden ele alınması gerekmektedir.

Bu kısımda, Gülen hareketinin silahlı örgüt olarak kabulüne ilişkin Yargıtay 16 Ceza Dairesinin ilk kararı ve bu kararı onayan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı (esas ve usule ilişkin diğer hususlara girilmeden) yalnızca matuf eylem kriteri bakımından incelenecektir.

Gülen hareketinin silahlı örgüt kabulüne ilişkin bu kararlar, Yargıtay Ceza Dairesi tarafından verilmesi ve CGK tarafından onanması nedeniyle önem arz etmektedir. Çünkü yüksek yargı tarafından yapılan bu silahlı örgüt kabulü, söz konusu yapıya mensup kişiler hakkında açılan diğer davalarda yerel mahkemeler tarafından esas alınmış, yeniden silahlı örgüt kabulü ve araştırması yapılmadan bu kişiler hakkında TCK’nın 314. maddesi gereğince mahkûmiyet kararları verilmiştir.²¹

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi olarak baktığı bu davanın konusu ve sanıklara isnat edilen eylemler özetle şöyledir;

Sanık M.Ö İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi ve sanık M.B da İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olarak görev yapmaktadır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca haklarında soruşturma yürütülen ve Gülen hareketi mensubu oldukları iddia edilen bir kısım şüpheliler hakkında verilen reddi hâkim ve tahliye talepli dilekçeler o tarihte muhabere nöbetçisi olan İstanbul 29.Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık MÖ’ye verilmiş, sanık MÖ reddi hâkim taleplerini kabul ederek, tahliye taleplerini değerlendirmek üzere nöbetçi olan 32. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık MB’nin görevlendirilmesi yönünde karar vermiş ve sanık MB de bu şüphelileri tahliye etmiştir.

Sanıkların, tahliyelerine karar verilen şüphelilerle birlikte fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettikleri, görevlerini kötüye kullandıkları, örgüt liderinin talimatı doğrultusunda ve örgütsel faaliyet çerçevesinde hareket ederek TCK’nın 312. maddesi uyarınca Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs ettikleri, TCK’nın 314/2. maddesi uyarınca silahlı terör örgütü üyesi oldukları, TCK’nın 257. maddesi uyarınca görevi kötüye kullanmak ve TCK’nın 285. maddesi uyarınca soruşturmanın gizliliğini ihlal suçlarını işledikleri iddiasıyla haklarında kamu davası açılmıştır.

Sanıkların 1. sınıf hâkim olmaları nedeniyle Yargıtay 16. Ceza Dairesinde (ilk derece mahkemesi sıfatıyla) yapılan yargılama neticesinde; her iki sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2 ve TMK’nın 5/1. maddeleri gereğince ve görevi kötüye kullanma suçundan da TCK’nın 257/1. maddesi gereğince mahkumiyet kararları verilmiştir.²² Matuf suç olarak TCK 312. maddesi kapsamındaki “hükümete karşı suç” ile TCK’nın 285. maddesi kapsamındaki “gizliliğin ihlali” suçları bakımından ise beraat kararı verilmiştir.²³

Söz konusu karar (temyiz mercii sıfatıyla) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanmıştır.²⁴

Yerleşik yargısal içtihatlar gereği silahlı örgüt nitelendirmesinin, “vahim/matuf eylem” yargılaması bulunan davalarda değerlendirilmesi ve matuf suçtan verilecek bir mahkûmiyet hükmüyle birlikte silahlı örgüt kabulünün de yapılması gerekir. Oysa gerek Yargıtay ve gerekse ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinde matuf eylem yargılaması yapılmadan veya matuf eylemden mahkûmiyet kararı verilmeden, doğrudan Gülen hareketi silahlı örgüt kabul edilmiştir.

Türkiye’de Gülen hareketine benzer mahiyette faaliyet yürüten çok sayıda cemaat, dernek ve vakıf bulunmaktadır. Bunların hangi aşamada amaçlarının ve faaliyetlerinin legal alandan illegal alana geçtiğini tespit etmek önemlidir. Bu aşamanın ve dönüşümün tespiti ancak matuf eylemle mümkündür. Çünkü binlerce üyesi bulunan, nihai amacını yasal yollardan gerçekleştirmek olan bir yapının illegal alana girdiğini ortaya çıkaracak olan kriter matuf/vahim eylemdir. Aksi halde siyasi iktidara muhalif, üyeleri arasında asker, polis ve diğer kamu görevlilerinin de bulunduğu bir yapının her an silahlı örgüt ilan edilmesi mümkün hale gelir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, bir yapının örgüt vasfını belirlemede mevzuatta özel bir düzenleme bulunmadığını ve bunun yargılama makamlarınca belirlendiğini söyleyerek Gülen hareketinin “silahlı örgüt” olduğuna karar vermiştir.²⁵

Bu kabul sadece matuf eylem açısından bile birçok yönden hatalıdır. Şöyle ki;

1. Matuf Eylemden Beraat Kararı Verilmiş Olmasına Rağmen Silahlı Örgüt Kabulü Yapılmıştır

Yargıtay 16. Ceza Dairesi matuf eylemden, yani TCK’nın 312. maddesinden (matuf suç) açılan davada yargılama yapmış, hangi fiillerin amaç suç yönünden “elverişli eylem” olarak kabul edileceğini açıkladıktan sonra²⁶ sanıklara atfedilen fiilin “elverişli eylem” yani “matuf eylem” olarak kabul edilemeyeceğini belirterek, matuf suçtan, yani TCK’nın 312. maddesinden beraat kararı vermiştir.²⁷

Sanıkların eylemlerinde cebir, şiddet ve silah unsurları bulunmadığı gibi gasp, öldürme gibi kişi hayatına yönelmeyen ve vahim nitelik taşımayan bu eylemlerin “matuf eylem” kabul edilemeyeceği ortadadır. Ancak, somut dosyada yargılama konusu olan ve bu yapının amaçları doğrultusunda örgütsel olarak gerçekleştirildiği kabul edilen bu eylem “amaç suçun elverişli icra başlangıcı” olarak kabul edilmediğine göre bu yapının “amaç suça elverişli” olduğu neye göre tespit edilmiştir?

Bir örgütün gerçekleştirdiği eylem amaç suça elverişli icra başlangıcı kabul edilmeyerek matuf suçtan (TCK md. 312) beraat kararı verilirken, bu örgütü amaç suça elverişli kabul ederek silahlı örgüt olarak vasıflandırmak kendi içinde çelişkidir. Zira silahlı örgüt kabulü için somut tehlike, elverişlilik, cebir şiddet ve silah unsurlarının somut olarak gösterilmesi gerekir. Söz konusu yargılamaya konu eylemler matuf kabul edilmediğine göre silahlı örgüt kabulünün “soyut varsayımlara” ya da “yargılama konusu olmayan ancak cebir, şiddet ve silah unsurlarını içeren başkaca eylemlere (matuf)” dayandırıldığı anlaşılmaktadır.²⁸

2. Sanıkların Eylemi Dışında Silahlı Örgüt Kabulüne Esas Alınan Başkaca Matuf Eylem Olup Olmadığı Açıklanmamıştır

Söz konusu yargılamada hâkim olan iki sanığa “matuf” olarak atfedilen eylemler görevleri gereği verdikleri kararlarıdır. Bu kararlarda “reddi hâkim ve tahliye talepleri hakkında karar vermek” şeklindeki fiil matuf eylem olarak kabul edilmediğine göre Gülen hareketinin silahlı örgüt olarak kabulü için gerekli olan ve elverişliliği gösteren başka bir matuf eylem dikkate alınıp alınmadığı sorusu akla gelmektedir.

16. Ceza Dairesi, “silahlı kuvvetlere mensup unsurların TBMM gibi kurumları kuşatması” niteliğindeki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli icra başlangıcı, yani matuf eylem olarak kabul edilebileceğini belirterek²⁹ 15/7/2016 tarihli “darbe teşebbüsüne” atıf yapmıştır. Aslında, bu kararlarda elverişlilik unsurunun “amaca matuf” olmakla gerçekleşeceği kabul edilmiş,³⁰ ancak, amaca matufiyetin “matuf eylem” ile tespit edileceğine değinilmemiştir.

Amaca matuf olmak, yani amaca yönelmek, elverişli olmak, silahlı örgüt kabulünde aranacak en önemli unsurdur. Zira objektif cezalandırılabilme şartı olan elverişlilik unsuru gerçekleşmediği sürece örgüt mensuplarının TCK’nın 314. maddesi gereğince sorumlu tutulması mümkün değildir. Devletin güvenliği ve anayasal düzen için “somut tehlike” yaratabilecek seviyeye gelen örgüt elverişli hale gelmiş kabul edilir ve ancak bu tarihten sonra mensupları TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılabilir.

Elverişliliğin tespiti, yani somut tehlike “matuf eylem” ile olur. Matuf eylem gerçekleştiren örgüt “yakın, ciddi ve ağır tehlike” yarattığından “somut tehlike” bu tarihte gerçekleşir ve örgüt de bu tarihte elverişli hale gelir.

Daire kararında somut tehlikenin; “yeterli üye”, “hiyerarşik yapı” ve “şiddete dayanan eylem programı” gibi kriterler esas alınarak³¹ hâkim tarafından değerlendirileceği belirtilmiş,³² ancak CGK bu yapı bakımından somut tehlikeyi oluşturan bu üç kriter için yine 15/7/2016 tarihli olayları dikkate almıştır.³³

Gerek 16. Ceza Dairesi ve gerekse CGK kararında yargılama devam ederken gerçekleşen 15/7/2016 tarihli eylemlere, bu eylemlerin elverişliliğine ve özellikle bu eylemlerdeki cebir, şiddet ve silah unsurlarına atıf yapılmıştır. Bu durum, silahlı örgüt kabulünde bu eylemlerin de değerlendirildiğini göstermektedir.³⁴

3. Silahlı Örgüt Kabulü İçin Cebir, Şiddet ve Silah Kullanma “İhtimali” Yeterli Görülmüştür

Nihai amaca ulaşma adına cebir, şiddet ve silah “kullanılması” silahlı örgüt kabullerinde zorunlu unsurlardandır ve bu unsurların varlığı için “kullanılma ihtimali” yeterli değildir. Oysaki bu kararlarda Gülen hareketinin cebir, şiddet ve silah kullanma ihtimali yeterli görülmüştür.³⁵ Bu gerekçeye dayanak olarak da bu yapıya mensup asker ve polislerde “var olan yetki” esas alınmıştır. Bu kişilerde var olan “cebir ve şiddet kullanma yetkisinin” tek başına baskı ve korkutuculuk yarattığı kabul edilmiş ve yine aynı kişilerin yasal silahlarının bulunması bu yapının “silahlı” olarak vasıflandırılması için yeterli görülmüştür.³⁶ Hâlbuki TCK’nın 314. maddesinde tanımlanan örgütün varlığı için bu örgüte “silahlı” niteliğini kazandıracak silahlı eylemler bulunmalıdır.³⁷

Örgüt mensuplarının sahip olduğu resmi silahlar gerekçe gösterilerek silahlı örgüt kabulü yapılması soyut ve varsayımsaldır. Zira bu kabul, yasal silahların örgütsel faaliyetlerde kullanılacağı şeklinde bir ihtimale dayanır. Ancak, bu kararlarda “silah kullanma ihtimali” üzerine kurulan silahlı örgüt kabulüne rağmen, kamu davası açıldıktan sonra meydana gelen 15/7/2016 tarihli olaylarda cebir, şiddet ve silah kullanılmasına da sık sık vurgu yapılmıştır.³⁸ Başka bir anlatımla; silahlı örgüt kabulü için cebir, şiddet ve silah “kullanma ihtimali” yeterli görülürken, aynı zamanda 15/7/2016 tarihinde cebir, şiddet ve silah unsurlarının kullanıldığı belirtilmiş ve silahlı örgüt kabulünde bu eylemler esas alınmıştır.³⁹ Yine, silahlı örgüt kabulü için “silahlar üzerindeki tasarruf imkânı yeterli” kabul edilirken, 15/7/2016 tarihli olaylardaki vahim eylemlere atıf yapılarak bu tarihe dikkat çekilmiştir.⁴⁰ Ayrıca, her iki kararın gerekçesinde silahlı örgüt kabulü için matuf eyleme gerek olmadığı belirtilmesine rağmen sık sık 15/7/2016 tarihli olaylara ve bu olayların matufiyetine atıf yapılmıştır.⁴¹ Ancak, tüm bu atıflara rağmen her iki kararda da 15/7/2016 tarihli olayların hükme esas alındığı açıkça belirtilmemiştir. Yani gerekçelerde “silahlı örgüt kabulü” için 15/7/2016 tarihinde gerçekleşen matuf eylemlerin hükme esas alınıp alınmadığı hususu belli değildir. Bu durumda her iki karar bakımından iki ihtimal ortaya çıkmaktadır;

Birinci İhtimal: Silahlı Örgüt Kabulünde 15/7/2016 Tarihli Matuf Eylemler Esas Alınmıştır

16 Ceza Dairesi ve CGK, kararlarında silahlı örgüt kabulü için matuf eylem aramamış gibi gözükse de, aslında Gülen hareketine bu vasfı verirken 15/7/2016 tarihli matuf eylemlere dayanmıştır. Özellikle somut tehlike, cebir, şiddet ve silah unsurlarının tespitinde bu tarihteki eylemler esas alınmıştır. Ancak, 15 Temmuz tarihinde gerçekleşen olaylar vahim/matuf nitelikte olsalar dahi somut dosya bakımından silahlı örgüt kabulüne esas alınamazlar.

İkinci İhtimal: Silahlı Örgüt Kabulünde 15/7/2016 Tarihli Olaylar Esas Alınmamıştır

Silahlı örgüt kabulünde 15/7/2016 tarihli olaylar esas alınmayıp bu tarihten önce Gülen hareketinin silahlı örgüte dönüştüğü kabul ediliyorsa bu durumda somut tehlike, cebir şiddet, silah, elverişlilik unsurlarının ne zaman ve nasıl oluştuğu ve nasıl tespit edildiğinin kararlarda açıkça gösterilmesi gerekirdi.

Silahlı örgüt kabulüne ilişkin yerleşik yargı kararları gereğince, somut tehlikeyi ortaya koyan cebir, şiddet ve silah içeren eylemlerin fiil, fail, mağdur, maktul ve tarih olarak gösterilmesi gerekir.

Gerek 16. Ceza Dairesi ve gerekse CGK kararında 15/7/2016 tarihli eylemler dışında ve özellikle sanık hâkimlere atfedilen suç tarihinden öncesine ait ve bu yapılanma tarafından gerçekleştirilen “matuf”, “silahlı” veya “cebir şiddet” içeren hiçbir eylem isnadı yoktur. Hatta gerekçede söz konusu yapının 15/7/2016 tarihine kadar “hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemler” kullanan “legal görünümlü illegal” bir yapı olduğu belirtilmiştir.⁴²

Matuf eylemden hüküm kurulmayan yargılamalarda örgütün “amaca yöneldiği”, “elverişli olduğu”, “yakın ve ciddi tehlike oluşturduğu” ve “cebir, şiddet ve silahlı mücadele yöntemini” benimsediği somut ve maddi olarak tespit edilemez ve budurumda silahlı örgüt kabulü “sübjektif ve varsayımsal” olur. Somut dosya açısından da atıf yapılan 15/7/2016 tarihli olaylar hükümden çıkarılsa silahlı örgüt kabulünün bazı ihtimal ve varsayımlara dayandığı görülür.⁴³

4. Kesinleşmeyen Yargılamalar Hükme Esas Alınarak Masumiyet Karinesi İhlal Edilmiştir

16. Ceza Dairesi ve CGK’nın karar tarihi itibariyle 15/7/2016 tarihli “matuf eylem yargılamaları” henüz devam etmektedir ve hiçbiri kesinleşmemiştir. Yani 15/7/2016 tarihli “matuf eylemlerin” bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiğine dair kesinleşmiş bir karar CGK’nın karar tarihi itibariyle yoktur. Derdest olan davalar sanki kesinleşmiş gibi 16 Ceza Dairesi ve CGK tarafından hükme esas alınmış ve “15 Temmuz vahim eylemlerinin” bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiği varsayım olarak kabul edilerek silahlı örgüt kabulü yapılmıştır.

Bu varsayımsal kabulün bir neticesi olarak Gerek CGK⁴⁴ ve gerekse de 16. Ceza Dairesi⁴⁵ derdest olan 15/7/2016 tarihli vahim eylem yargılamalarındaki sanıkları ve bu yapılanmayı peşinen suçlu kabul etmiş; bu yargılamaların mahkumiyetle sonuçlanacağı ve kesinleşeceği şeklindeki bir varsayım ve önyargıyla ilgililerin masumiyet karineleri ihlal edilmiştir.

Matuf eylemler örgütseldir. Örgütsel eylem, bir örgüt mensubunun örgütü yönetenler tarafından alınan karar doğrultusunda, örgütün hiyerarşik yapısı içinde ve “örgüt adına” gerçekleştirdiği eylemdir. Örgüt kararı veya örgüt içinde bulunanların ittifakı olmadan işlenen suçlardan tüm örgütsel yapıyı sorumlu tutmak mümkün değildir. Bu nedenle, 15 Temmuz tarihli eylemlerin matuf olarak kabulü için bu eylemlere iştirak ettiği iddia edilen kişilerin örgüt üyesi olup örgüt kararı doğrultusunda ve hiyerarşik yapı içinde bu eylemleri gerçekleştirdikleri kesinleşmiş yargı kararıyla tespit edilmelidir.

Oysa ki her iki kararda da kamu davasının açılmasından sonra meydana gelen ve yargılamaları başka mahkemelerde devam eden 15/7/2016 tarihli eylemlerin bu yapıyı yönetenlerce alınan karar doğrultusunda, hiyerarşik yapı içinde ve bu yapı adına gerçekleştirildiği peşinen kabul edilmiştir. Bu kabulün dayanağı Emniyet Genel Müdürlüğünün 07/9/2016 tarihli raporudur.⁴⁶Ancak, derdest olan yargılamaların kesinleşmesi beklenilmeden yürütme organına bağlı kurumlardan gelen raporlar esas alınarak ve masumiyet karinesi ihlal edilerek hatalı bir silahlı örgüt kabulü yapılmıştır. Ayrıca, yerel mahkemeler de Yargıtay’ın bu vasıflandırmasını doğru kabul ederek mahkûmiyetlere esas almış ve aynı hatayı tekrarlamışlardır.

5. Yargılama Konusu Olmayan Eylemler Hakkında Değerlendirme Yapılmıştır

15/7/2016 tarihli olaylar somut dosyadaki kamu davası açıldıktan sonra meydana geldiği için doğal olarak yargılama konusu değildir. Bu nedenle, bu olayların bu davada değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir. Zira CMK’nın 225. maddesi gereğince, yargılama iddianamede gösterilen fiil ve failler hakkında yapılır ve isnat edilen suçun oluşup oluşmadığı da iddianamedeki eylem tarihine göre değerlendirilir. CMK’nın 175. maddesine göre de iddianamenin kabulüyle kamu davası açılır ve dava açıldıktan sonra gerçekleşen olaylar hükme esas alınamaz. Somut dosyada iddianame yerine geçen son soruşturmanın açılmasına dair kararda “fiil ve fail” olarak gösterilmeyen ve üstelik kamu davası açıldıktan sonra gerçekleşen olaylar hakkında değerlendirme yapılıp karar verilmiştir.

Dava konusu olayda sanık hâkimlerin silahlı örgüt üyeliği suçu bakımından suç tarihleri yakalanma tarihleri olan 30/4/2015 ve 01/5/2015’tir. Dava tarihi (son soruşturma açılma kararı) ise 18/11/2015’tir. Her iki sanık hakkında TCK’nın 314. maddesinden mahkûmiyet kararı verilebilmesi için sanıklara isnat edilen suç tarihinden önce kurulmuş bir silahlı örgütün varlığı gerekir. Ancak, bu tarihten yaklaşık 1 yıl sonra 15/7/2016 da gerçekleşen olaylar bu davada silahlı örgüt kabulüne esas alınmıştır ve bunun kabulü hukuken mümkün değildir.⁴⁷ Suç tarihi itibarıyla mevcut bir delilin sonradan ortaya çıkması halinde bu delil hükme esas alınabilir. Fakat suç tarihinden sonra meydana gelen olaylar hükme esas alınamaz. Ayrıca, ceza yargılamasının amacı en kısa zamanda ve mümkünse ilk oturumda yargılamanın bitirilmesidir. Somut dosyada ilk oturumda hüküm verilseydi 15/7/2016 tarihli eylemler nasıl ki hükme esas alınamayacak idiyse, yargılamanın uzamasının bir sonucu olarak da hükme esas alınması mümkün değildir. Yine sanık hâkimlerin 15/7/2016 itibariyle bir yıldır tutuklu oldukları da düşünüldüğünde bu tarihte hiyerarşik yapıya dahil oldukları da söylenemez.

15/7/2016 tarihinde gerçekleşen olayların örgüt kararı doğrultusunda gerçekleştirildiği ve silahlı örgüt kabulüne esas alınacak nitelikte matuf eylem olduğu düşünülüyorsa; bu eylemlere ilişkin davaların “bekletici mesele” yapılması veya “birleştirmesi” gerekirdi. Çünkü bu eylemlerle ilgili yargılamalar devam ederken nisbi yargılama yapılarak dahi bu eylemlerin bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiğine karar verilemez. Bu nedenle, gerek 16. Ceza Dairesi ve gerekse CGK, bu kararları ile son soruşturma kararında anlatılmayan fiiller bakımından usulsüz bir nitelendirme yapmışlardır.

15/7/2016 tarihli eylemler Gülen hareketinin silahlı örgüt olarak kabulüne esas alınacaksa, bu kabul ancak bu tarihte gerçekleşen matuf eylem yargılamalarında değerlendirilebilir. Somut dosyada bu kararların kesinleşmesi beklenerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirdi.

6. Yasal ve Resmi Silahlar Örgüt Silahı Olarak Kabul Edilmiştir

Gülen hareketinin 15/7/2016 tarihinden önce “silahlı” vasfını kazandığının kabulü; bu yapıya mensup ve yasal silah bulunduran kişilerdeki resmi ve şahsi silahların örgüt silahı kabul edilmesi ve bu silahların örgütsel faaliyette kullanılacağıı varsayımına dayanır.⁴⁸ Zira örgüt mensuplarına ait şahsi silahlar, örgütün nihai amacı doğrultusunda ve örgütsel eylemlerde kullanılmadığı sürece “örgüt silahı” veya “örgütün tasarrufunda bulunan silah” olarak kabul edilemez. Ayrıca, örgüt faaliyeti çerçevesinde kullanılmayan şahsi silahlar bir örgüte “silahlı” vasfı da vermez.⁴⁹

Her iki kararda da bu nevi silahların kullanıldığı ilk tarih 15/7/2016 kabul edilmiştir ve bu nedenle, bu yapının silahlanma tarihi olarak 15/7/2016 esas alınabilir. Bu tarihten önce bu silahlar “örgüt silahı” olarak vasıflandırılamayacağı gibi bu yapı da silahlı olarak nitelendirilemez.

Örgütsel faaliyetlerde kullanılmayan resmi veya şahsi silahların “örgüt silahı” olarak kabulü; mensupları içinde polis, asker, bekçi, güvenlik görevlisi ve muhtar gibi yasal silah taşıma yetkisine sahip olan kişilerin bulunduğu bir siyasi parti, dernek ve cemaat gibi legal tüm yapılanmaların matuf eylem olmadan, basit bir varsayımla silahlı örgüt olarak kabul edilmeleri sonucunu doğurur.

7. Yargılama Yetkisi Olmayan Konularda Değerlendirme Yapılmıştır

16 Ceza Dairesi ve CGK’nın, bu yapının somut dosyada dava konusu edilmeyen Emniyet ve TSK yapılanması hakkında bir değerlendirme yapma yetkisi de yoktur. Zira yargılama sadece iddianamede gösterilen fiil ve fail hakkında yapılabilir (CMK md. 225). Silahlı örgüt kabulünü yapacak mahkemenin de özellikle örgütün silahlı vasfını ve elverişliliğini tespit edecek nitelikteki fiil ve fail/ler hakkında yargılama yetkisi bulunmalıdır. Oysaki somut dosyada sanıkların cebir, şiddet ve silah kullandıklarına dair hiç bir iddia yoktur ve bu yapının cebir şiddet ve silah unsurunun emniyet ve TSK yapılanmasından kaynaklandığı kabul edilmiştir.⁵⁰

Gülen hareketinin Emniyet ve TSK’da yapılandığını ve zorunlu olan cebir şiddet ve silah unsurlarının asker ve polisin doğasında var olan cebir, şiddet ve silah kullanma yetkisinden kaynaklandığını kabul etmek bir an için doğru bir yaklaşım kabul edilse dahi; bu yargılamadaki sanıklar arasında asker veya polis bulunmadığı gibi CGK’nın karar tarihi itibarı ile bu yapının mensubu olduğu kabul edilen ve hakkında silahlı örgüt üyeliğinden kesinleşmiş mahkûmiyeti olan emniyet veya TSK mensubu da yoktur.

Yine, somut dosyada bu yapıya mensup olduğu iddia edilen ve silah kullanma yetkisine sahip kaç tane asker veya polis bulunduğu, bunların tasarrufunda ne kadar silah olduğuna dair hükme esas alınacak hiçbir veri de bulunmamaktadır.

16 Ceza Dairesine göre bu yapının silahlı kuvvetler içinde bulunan unsurlarının nitelik ve niceliği 15/7/2016 tarihinde ortaya çıkmıştır. Bu durumda kararda geçen “silahlı kuvvetlerdeki unsurlarının elverişliliği” ve “tasarrufta bulunulan araç, gereç ve ağır harp silahlarının elverişliliği” gibi hususlar ancak 15 Temmuz tarihinde gerçekleşen olaylara ilişkin yargılamalardaki “silahlı örgüt” kabulünde dikkate alınabilir.

8. Soyut Varsayımlar ile Yürütme Kurumunun Açıklama ve Raporları Esas Alınmıştır

15/7/2016 tarihli olayların hükme esas alınmaması halinde; “cebir ve şiddet kullanma ihtimali”, “silah kullanma ihtimali”, “cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuk” ve “silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması” gibi olasılıklar ve varsayımlarla silahlı örgüt kabulü yapıldığı; yürütmeye bağlı kurumlardan gelen raporların (Emniyet Genel Müdürlüğü raporu), devam eden idari soruşturmaların (operasyonlar, sansasyonel olaylar), hazırlık aşamasında olan veya kesinleşmeyen yargılamaların (7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar, 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiseleri), kaynağı gösterilmeyen iddiaların ve yürütme organı tarafından yapılan açıklamaların (MGK, hükümet yetkilileri) hükme esas alındığı sonucu çıkacaktır.⁵¹

Ancak, böyle bir kabul hem yasanın açık düzenlemesine hem de yerleşik içtihatlara aykırıdır. Zira silahlı örgüt kabulünde; örgütün amaç suçu, dolayısıyla TCK’nın 302, 309, 311, 312. maddelerindeki suçlardan birini işlemek üzere bir araya gelindiği, en az üç kişiden oluştuğu, hiyerarşik yapısı, elverişli olduğu, temadi ettiği, cebir ve şiddet kullandığı, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini uyguladığı, suç işlediği, silahlı olduğu, vahim eylemi, matuf suçu kısaca tüm unsurları tamamlanmış bir yapılanma olduğunun tespiti gerekir. Matuf eylemler de tüm bu unsurları bünyesinde barındıran eylemdir.

Gerek 16 Ceza Dairesi ve gerekse CGK kararında “somut dosyadaki suç tarihi itibarıyla” bu unsurların varlığı ortaya konulamamıştır.⁵² Bu nedenle, özellikle nihai amaç, elverişlilik, cebir şiddet ve silah unsurları bakımından 15/7/2016 tarihli vahim eylemler hükme esas alınmak zorunda kalınmıştır. Bu zorunluluğun sonucu olarak da suç tarihinden sonra meydana gelen ve somut dosyada yargılama konusu olmayan eylemler silahlı örgüt kabulüne gerekçe yapılmıştır.⁵³

9. Silahlı Örgüt Kabulünde Gülen Hareketinin Amaç Suçu Gösterilmemiştir

Matuf eylemden mahkûmiyet hükmü verilmeden silahlı örgüt kabulü yapıldığı için her iki kararda Gülen hareketinin amaç suçu gösterilememiştir. Oysaki silahlı örgütlerde ilk tespit edilmesi gereken husus amaç suçtur.

Nihai amaç ve amaç suç pratikte aynı anlamda kullanılsa da farklı kavramlardır. Nihai amaç, silahlı örgütlerin ortadan kaldırmayı veya değiştirmeyi gaye edindikleri değerleri ifade eder. Amaç suç ise nihai amacın Türk ceza mevzuatında suç olarak kaşılığı olan yasa maddesidir. Örneğin, anayasal düzeni değiştirerek dini esaslara dayalı bir devlet sistemi getirmek şeklindeki nihai amacın amaç suç olarak karşılığı TCK’nın 309. maddesidir.

TMK’nın 1. maddesinde silahlı ve silahsız tüm terör örgütlerinin genel nihai amaçları gösterilmiş olup maddeyle belirlenen hukuki değerleri koruyan her suç TMK’nın 7. maddesindeki terör örgütünün amaç suçu olabilir. TCK’nın 314. maddesi kapsamındaki bir silahlı örgütün amaç suçu ise mutlaka TCK 302, 309, 311 ve 312. maddelerinden biri olmalıdır.

Silahlı örgütlerde amaç suçlar tahdidi olarak sayılmıştır ve bu tipikliğin en önemli unsurudur. Silahlı örgüt kabullerinde de örgütün amaç suçu net bir şekilde belirlenmelidir. Zira amaç suç aynı zamanda vahim/matuf eylem gerçekleştiren örgüt mensuplarının suç vasfını gösterir.

16. Ceza Dairesi ve CGK kararında Gülen hareketi silahlı örgüt kabul edilmiş, bilinen terör örgütlerinin aksine bu yapının “nihai amacını gizlediği” belirtilmiş, ancak amaç suçun ne olduğuna yer verilmemiştir.⁵⁴ Örgütün nihai amacı gerek 16. Ceza Dairesi⁵⁵ ve gerekse de CGK kararında⁵⁶ “Türkiye Cumhuriyeti Devletinin tüm Anayasal kurumlarını (Yasama, Yürütme ve Yargı erklerini) ele geçirmek” ve “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak” şeklinde belirtilmiştir.

10. Silahlı Örgütlerin Amaç Suçları Arasında “Yargı Erkini” Koruyan Bir Madde Yoktur

Kararlarda Gülen hareketinin nihai amacına “yargı erki” de ilave edilmiştir. Oysaki TCK’nın 302 ila 316. maddeleri arasında belirtilen nihai amaçlar arasında yargı erkini koruyan bir amaç suç yoktur. Amaç suçlar tahdididir ve kıyas, yorum ya da benzeri bir yolla genişletilemez.

11. “Terör Örgütü” ile “Silahlı Örgütün” Nihai Amaçları Karıştırılmıştır

Kararlarda, Gülen hareketinin nihai amaçları arasında TMK’nın 1. maddesinde belirtilen ve terörün genel amaçları olan “temel hak ve hürriyetleri yok etmek”, “kamu düzenini bozmak” gösterilmiştir. Oysaki silahlı örgütlerin nihai amaçları TCK’nın 302 ve devamı maddelerindeki suçlardan biriyle korunan hukuki değer olmak zorundadır. Silahlı örgütlerin amaç suçlarını düzenleyen TCK’nın 302 ila 316. maddeleri arasında “temel hak ve hürriyetleri yok etmek” ve “kamu düzenini bozmak” şeklinde bir suç düzenlemesi yoktur.

CGK kararında hatalı olarak silahlı örgütlerin nihai amaçları TMK’nın 1. maddesi olarak gösterilmiştir.⁵⁷ Ancak, TMK’nın 1. maddesi silahlı-silahsız tüm terör örgütlerinin (pratikte silahsız terör örgütlerinin) nihai amaçlarını gösterir. Silahlı örgütler de ise nihai amaç ve amaç suçlar TCK’da düzenlenmiştir.

12. “Amaç Suç” ile “Matuf Suç” Kavramları Karıştırılmıştır

Söz konusu kararlarda hatalı olarak silahlı örgütün amaç suçu, matuf suç işlemek olarak belirtilmiş ve bunun sonucu olarak da elverişli silahın amaca matuf eyleme göre belirleneceği kabul edilmiştir.⁵⁸ Oysaki silahlı örgütlerde amaç suç matuf suçun tamamlanmış halidir. Silahlı örgütler tamamlanmış amaç suçu işleyebilmek için belirsiz ve çok sayıda matuf eylem gerçekleştirme (matuf suç işleyen) hususunda anlaşan yapılanmalardır.⁵⁹ Bu nedenle, silahlı örgütte elverişli silah matuf suça göre değil amaç suça göre belirlenir.

13. Amaç Suç Netleştirilmemiştir

16 Ceza Dairesi ve CGK kararı gereğince Gülen hareketinin amaç suçu TCK’nın 302, 309, 311 ve 312. maddelerinin hepsini içine alacak şekildedir. Yani söz konusu yapının hem bölücü hem de yıkıcı bir örgüt olduğu kabul edilmiştir. Ancak, amaç suçun bu dört maddeyi kapsadığı net olarak açıklanmamıştır. Eğer bu örgütün amacı TCK’nın 302, 309, 311 ve 312. maddelerdeki suçların tamamı ise “fikri içtima” gereği amaç suç olarak hangisinin kabul edildiğinin kararlarda açıkça gösterilmesi gerekirdi.

Silahlı örgütlerde amaç suçlar TCK’da sınırlı olarak sayılmıştır. Amaç suç “tipikliğin” en önemli unsurudur ve örgüt kabul kararlarında açıkça gösterilmelidir. Zira matuf eylem sanığı olan örgüt mensupları hakkında TCK’nın 302 ila 312. maddelerinden hangisinin uygulanacağı silahlı örgüt kabul kararlarıyla ortaya konur. Örgütün amaç suçu, örgütün niteliğini ve aynı zamanda matuf eylem sanıklarının suç vasfını belirler. Bu nedenle, örgüt kabul kararlarında bu faillerin suç vasfı da gösterilmelidir.

Silahlı örgüt kabulüne ilişkin kararların diğer mahkemeler için emsal teşkil etmesi açısından silahlı örgütün ve matuf eylem sanıklarının suç vasfı (TCK 302 mi, 312 mi, 309 mu) ve örgütün türü (bölücü-yıkıcı) gerekçede açıklanmalıdır.

Daha önce belirtildiği üzere, matuf eylemden mahkûmiyet olmadığı sürece silahlı örgütün amaç suçu netlik kazanmaz. Zira örgütün amaç suçu ve mensuplarının suç vasfı matuf suçtan verilecek mahkûmiyetle belirlenir. Ancak, 16. Ceza Dairesinin silahlı örgüt kabulünde matuf suçtan mahkûmiyet kararı bulunmadığından amaç suç da belli değildir ve bu sebeple her iki karar da eksik bir örgüt kabul kararıdır.

Ayrıca, somut dosyadaki son soruşturma açılması kararında bu yapının nihai amacının hükümeti ortadan kaldırmak olduğu belirtilmiş ve sanıklar hakkında amaç suç olarak TCK’nın 312. maddesinden dava açılmış, ancak yargılama neticesinde her iki sanık hakkında bu suçtan beraat kararı verilmiştir. Ancak, her iki kararda da Gülen hareketinin nihai amacı yalnızca hükümeti ortadan kaldırmak olarak sınırlandırılmamıştır. Bu nedenle, sanıkların eylemleri matuf olarak kabul edilip mahkûmiyet kararı verilmiş olsa dahi amaç suç olarak TCK’nın hangi maddesinden (TCK 312 mi? TCK 309 mu?) cezalandırılacakları belli değildir.

Söz konusu kararlarda amaç suç gösterilmeden silahlı örgüt kabulü yapıldığı için yerel mahkemelerdeki güncel yargılamalarda örgütün amaç suçu da farklı farklı gösterilmiştir. Zira bazı iddianamelerde amaç suç olarak TCK’nın 312. maddesi (hükümete karşı suç) gösterilirken, bazılarında 309. madde (anayasal düzeni değiştirmek) gösterilmiştir.

Kısaca, kararlarda “terör örgütü” ve “silahlı örgüt”lerin nihai amaçları ile “nihai amaç” ve “amaç suç” kavramları karıştırılıp aralarındaki ayrım yapılamdan silahlı örgüt kabulü yapıldığından, bu yapının amaç suçu da gösterilememiştir.⁶⁰

14. Silahlı Örgüt Kabulünde Gülen Hareketinin Kuruluş Tarihi Belli Değildir

Her örgütün bir kuruluş tarihi vardır. Bu tarih, elverişlilik unsurunun oluştuğu, yani somut tehlikenin gerçekleştiği tarihtir. Uygulamada silahlı örgütler için bu tarih ilk matuf eylem tarihi kabul edilir. Silahlı örgüt kabullerinde örgütün kuruluş tarihinin de belirlenmesi gerekir. Zira örgüt mensuplarının hukuki durumu da bu tarih esas alınarak belirlenir. Örgütün henüz kurulmadığı bir aşamada bu yapıya mensup olmak TCK’nın 314. maddesindeki sorumluluğu doğurmaz. Silahlı örgüt kurma suçu ani suç olup elverişlilik unsurunun (matuf eylem) gerçekleştiği anda tamamlanmış ve silahlı örgüt de bu tarihte kurulmuş olur.

16. Ceza Dairesindeki yargılamada matuf eylemden mahkûmiyet verilmediği için örgütün kuruluş tarihi de doğal olarak gösterilememiştir. Daire, bir örgütün ne zaman kurulduğunun yargı makamlarınca belirleneceğini belirtmesine rağmen⁶¹ Gülen hareketinin ne zaman kurulduğunu gösterememiştir.

Gerek 16 Ceza Dairesi ve gerekse de CGK, silahlı örgüt kabulünde 15 Temmuz tarihli matuf eylemlere dayanıp dayanmadıklarını kararlarında net olarak açıklamayıp sık sık bu eylemlere atıf yaptıkları için⁶² Gülen hareketinin kuruluş tarihi ile ilgili iki ihtimal öne çıkmaktadır;

Gülen hareketinin silahlı örgüt kabulünde 15/7/2016 tarihli olaylar esas alınıyorsa, silahlı örgüt bu tarihte kurulmuş demektir. Bu tarihten önce ortada bir silahlı örgüt bulunmadığından bunun mensubu olmak da zaten mümkün değildir. Bu durumda 15/7/2016’dan önce bu yapı içinde bulundukları iddia edilen somut dosyadaki sanıklar hakkında TCK’nın 314. maddesindeki yazılı suç oluşmaz.

Gülen hareketinin silahlı örgüt kabulü için 15/7/2016 tarihli olaylar esas alınmadığı ve bu tarihten önce Gülen hareketinin silahlı örgüte dönüştüğü kabul ediliyor ise bu durumda elverişlilik unsurunun ne zaman oluştuğu ve nasıl tespit edildiği kararlarda açıkça gösterilmelidir. Zira örgütün kuruluş tarihi somut tehlike ile tespit edilebilir. Ancak, kararlarda bu hususlar da gösterilememiştir.

Bir silahlı örgütün kurulma süreci uzun zaman gerektirir. Yeterli üye, silah, araç ve gereç temini ve teşkilat yapısının tamamlanması gibi çalışmaların neticelenmesi, yani elverişlilik unsurunun gerçekleşmesi gerekir. Yapının, amaç suç için elverişli hale gelmesine kadar ki dönemde nihai amaç ve elverişli vasıta konusunda anlaşan failler, şartları varsa TCK’nın 316. maddesinden sorumlu tutulabilirler.

Kararda örgütün kuruluş tarihi net olarak belirtilmediğinden, geriye dönük olarak hangi tarihe kadar bu yapı içinde bulunan kişilerin sorumlu tutulup cezalandırılacağı da belli değildir. 16. Ceza Dairesinin örgütün temellerinin 1966’da atıldığını ve kurucusu hakkında terör örgütü kurmak suçundan dolayı açılan başka bir davanın beraat ile sonuçlandığını belirtmesi karşısında,⁶³ bu yapının hangi tarihten itibaren silahlı örgüte dönüştüğünün kararda net olarak açıklanması gerekirdi.⁶⁴ Bu husus açıklanmadığı için bu yapı mensupları hakkında 20-30 yıl öncesine ait faaliyetlerden dolayı TCK’nın 314. maddesi gereğince davalar açılmış ve mahkûmiyet kararları verilmiştir. Oysaki bu davalarda mahkûmiyet kararı verilebilmesi için bu yapının 20-30 sene öncesinde illegal bir yapıya dönüşerek silahlı örgüt vasfını kazandığının açık ve net olarak gösterilmesi gerekirdi. Aksi durumda benzer mahiyette olan yüzlerce dernek, cemaat gibi yapılar içinde bulunan ve benzer faaliyetleri hayır amaçlı olarak yürüten insanların yıllar sonra kendi dışında gerçekleşen olaylar nedeniyle sadece bu yapı içinde bulundukları için silahlı örgüt üyesi olarak yargılanabilirler. Hukuk devletinin en önemli özelliklerinden biri vatandaşları bakımından hukukun öngörülebilir olmasıdır. Bir yapının ne zaman legal alandan illegal alana dönüştüğü yargısal içtihatlarla açık ve net olarak ortaya konulmalıdır

Dipnotlar: