BİRLEŞMİŞ MİLLETLER İNSAN HAKLARI KOMİTESİ’NİN TÜRKİYE’NİN İNSAN HAKLARI DURUMUNA İLİŞKİN SONUÇ GÖZLEM RAPORU
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin Türkiye’nin insan hakları durumuna ilişkin sonuç gözlem raporunun İngilizce metnine ve Türkçe çevirisine aşağıdaki linklerden ulaşabilirsiniz. Raporun İngilizce Metni: CCPR_C_TUR_CO_2_60364_E Raporun Türkçe Metni: CCPR_C_TUR_CO_2_60364_E-TR_MAKALELER
En Yeni İçerikler
“YENİDEN YAPILANMA” ADI ALTINDA YAPILAN SORUŞTURMALARIN HUKUKA AYKIRILIĞI
“YENİDEN YAPILANMA” ADI ALTINDA YAPILAN SORUŞTURMALARIN HUKUKA AYKIRILIĞI
Özet: Bu makalede, yerleşik Yargıtay içtihatları bağlamında; son zamanlarda “yeniden yapılanma” adı altında yapılmaya başlanan soruşturmaların hukuka aykırılığına, hangi faaliyetlerin bu kapsamda değerlendirilebileceğine ve yeniden yapılanma kabulünde dikkate alınması gereken hususlara yer verilmiştir.
1. Silahlı Örgüt Kabulünde Matuf Eylem Kriteri
Silahlı örgüt kabulü matuf suçlardan yapılan yargılamalar sonunda verilecek mahkumiyet kararı ile yapılır. Zira matuf eylem silahlı mücadelenin göstergesidir. Matuf eylem yargılaması yapılmayan veya matuf suçtan beraat kararı verilen yargılamalarda yapılan silahlı örgüt kabullerinde; örgütün nihai amacı, tehlikeliliği (somut tehlike) ve elverişliliği ancak varsayımsal ve soyut olarak kabul edilmiş olur ki, bu kabul ceza yargılamasının amacına aykırıdır. Çünkü ceza yargılamasında kesin kabullerle hüküm kurulabilir.[1]
Elverişlilik, soyut ve göreceli bir kavramdır. Yargıtay uzun yıllara varan içtihatlarıyla örgütün oluşturduğu somut tehlikeyi ve elverişliliğini “matuf eylem” ile tespit ederek somut bir kritere bağlamıştır. Zira bir örgüt tarafından gerçekleştirilen eylemin “amaca yönelik ve sonucu oluşturmaya elverişli (matuf fiil)” olarak kabulü, bu örgütün de nihai amaç için elverişli olduğu anlamına gelir. Silahlı örgüt kabulünden sonra bu örgüt tarafından gerçekleştirilen her vahim eylem aynı zamanda matuf eylem kabul edilebilir.
Matuf/vahim (öldürme, yaralama, bombalama vb.) eylemi olmaksızın bir örgütün Devletin birliği ve anayasal düzeni için ağır ve yakın bir tehlike oluşturduğunun kabulü halinde bu kabulün ağır hukuki sonuçları olur. Zira böyle bir kabul ile bir ilçede Hükümet konağına taş atan üç kişinin, Cumhurbaşkanına yumurta atan üç kişinin ya da Hükümeti eleştiren çakı-bıçaklı üç kişinin de silahlı örgüt olarak kabulü gerekir. Çünkü en az üç kişi bir araya gelmiş ve bir devlet yetkilisine karşı silah (eylemde kullanılan taş ve yumurta TCK 6.maddesi gereği silahtır) kullanılarak bir eylem gerçekleştirilmiştir. Bu kabulle birlikte, “Devlet veya anayasal düzen için tehlike oluşturan bir yapılanma vardır” şeklindeki bir varsayımla basit protesto hareketleri dahi silahlı örgütün varlığı için yeterli kabul edilebilecektir.
Benzer uygulamalarla, yani varsayımsal bir kabulle bir cemaatin, vakfın, derneğin ya da siyasi partinin silahlı örgüt olarak kabul ve ilan edilmesinin önü de açılmış olur. Zira bir cemaatin, siyasi partinin ya da derneğin yeterli sayıda üyesi, hiyerarşik yapısı, örgütlenmesi ve üyeleri arasında yasal olarak silah bulunduran pek çok mensubu bulunabilir. Söz konusu siyasi partinin ya da derneğin TBMM’de çoğunluğu sağlamak veya hükümeti devirmek şeklinde bir amacı da olabilir. Böyle bir kabul durumunda, bir yapının TBMM veya hükümeti silahlı mücadele sonucu devireceğine dair tahmine dayalı bir yorumla karar vermek mümkün hale gelir ki, hükümete muhalif herhangi bir yapının basit bir tahminle silahlı örgüt olarak ilanının önü açılır. Bu nedenle, matuf eylem olmaksızın bir yapının silahlı örgüt olduğunun kesin olarak tespiti mümkün değildir. Çünkü “ciddi, ağır ve yakın tehlike” ancak vahamet arz eden bir matuf eylemle anlaşılır.
“Silahlı örgüt kabulü”, TCK’nın 302, 309, 311, 312. maddelerine dayanılarak açılan davalardaki matuf eylem yargılamasında tartışılmalıdır. Sadece 314. madde kapsamında açılan bir dava kapsamında örgütün matuf eylem gerçekleştirip gerçekleştirmediği tartışılarak “matuf suça” karar verilebilmesi mümkün değildir. Matuf eylemi olmayan, dolayısıyla matuf suçtan hüküm kurulamayan yargılamalarda silahlı örgüt kabulü yapmak sübjektif bir değerlendirme olur. Zira bu yargılamalarda örgütün yakın ve ciddi tehlike oluşturduğu somut olarak tespit edilemez.
Matuf suç yargılaması yapılmayan veya matuf suçtan beraat kararı verilecek yargılamalarda; bu örgüt bakımından başka matuf eylem bulunup bulunmadığı, matuf eylem nedeniyle açılmış başka dava olup olmadığı araştırılmalı ve sonucuna göre “birleştirme kararı” verilmeli veya “bekletici mesele” yapılmalıdır.[2]
“Silahlı örgüt mensubiyetinden” hüküm kurulabilmesi için bir silahlı örgütün varlığı gerekir ve bu mesele bir “ön sorun”dur. Yalnızca 314. maddeden yargılama yapan bir mahkeme bu ön sorunu çözemez. Yani bu örgütün matuf eylemi bulunup bulunmadığına nisbi yargılama yaparak kendisi karar veremez. Mahkemeler iddianamedeki fiil ve fail ile bağlıdır ve örgüte atfedilen matuf eylem iddianamede dava konusu fiil olarak gösterilmemişse, mahkeme bu eylemin bu örgüt tarafından gerçekleştirildiğine ve matuf olduğuna karar veremez. Bu nedenle, matuf eylemin yargılandığı dosya bekletici mesele yapılmalı veya birleştirilmelidir.
Sadece örgüt üyesi, yardım eden veya örgüt adına suç işleyen olduğu iddia edilen kişiler hakkında açılan davalarda; ilk vahim eylem yargılaması sonunda verilecek silahlı örgüt kabulüne ilişkin karar kesinleşene kadar, yani silahlı örgütün varlığı tespit edilene kadar mahkumiyet kararı verilmemelidir. Yargılamaya devam edilip deliller toplanabilir. Beraat kararı verilebilir, çünkü beraat kararı “silahlı örgüt” olgusuna bağlı değildir. Ancak, mahkumiyet kararı “silahlı örgüt” kabulünün sonucuna göre verilebilir. Bu nedenle, bu dosyalarda ilk vahim/matuf eylem davaları “bekletici mesele” yapılmalıdır ve silahlı örgütün varlığı belirlenmeden verilen mahkumiyet kararları hukuka aykırı olacaktır.
Kısaca, silahlı örgüte üye olmaktan mahkûmiyet kararı verilebilmesi için öncelikle TCK’nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı örgütün varlığı,[3] yani bu yapılanmanın silahlı örgüt olduğuna dair verilen ve kesinleşen bir kararın bulunması gerekir. Zira daha önce silahlı örgüt nitelendirmesi yapılan ve bu nitelendirmenin kesinleştiği yapılanmaların mensupları TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılabilir.[4]
2. Vasıf Değişikliği
Nihai amacı devletin birliğini bozmak veya anayasal düzeni değiştirmek olan yapılanmaların zamanla vasfında değişiklik olabilir ve bu değişiklik genellikle yöntem, bazen de amaç suçun değişmesi şeklinde gerçekleşir. Örneğin, TMK’nın 7. maddesi kapsamında silahsız terör örgütü olarak kabul edilen bir yapılanma zaman içinde yöntem değişikliğine giderek silahlı eylemlere girişip silahlı örgüte dönüşebilir.[5] Yine, TCK’nın 316. maddesi kapsamında suç için anlaşma vasfında bulunan bir yapılanma veya TCK’nın 220. maddesi kapsamında suç örgütü vasfındaki bir oluşum ve hatta legal olarak hukuka uygun yöntemlerle faaliyet yürüten yapılanmalar da zamanla silahlı mücadele yöntemini benimseyerek silahlı örgüte dönüşebilir.
Ancak, silahlı örgütün silahlı mücadeleyi bırakması da mümkündür. Silahlı mücadeleden vazgeçen örgütün yeni vasfının, benimsediği yeni yönteme göre tekrar tayini gerekir. Özellikle, uzun süre silahlı eylem yapmayan bir örgütün yöntem değişikliğine gidip gitmediği tekrar değerlendirilmeli ve vasıf değişikliği var ise vasfın değiştiği tarih de tespit edilmelidir.[6] Ayrıca, silahlı örgütler zamanla nihai amaçlarında da değişiklik veya uyarlama yapabilir.[7]
3. Silahlı Örgütten Ayrılan Yeni Oluşumların Hukuki Durumu
Silahlı örgüt olarak kabul edilen bir yapılanmanın daha sonra “adının değiştirilmesi”[8] halinde veya aynı silahlı örgüte “bağlı olarak” oluşturulan “alt birimler” (gençlik kolu, askeri kanat, metropol birimi) ile ilgili yeniden silahlı örgüt kabulüne gerek yoktur. Zira bu birimler silahlı örgüt olduğu kabul edilen yapıya bağlı oluşumlardır.[9]
Ancak, silahlı örgütten ayrılan “yeni oluşumlar” var ise bu oluşumlarla ilgili vasfın yeniden tayini ve şartları varsa yeniden silahlı örgüt kabulü gerekebilir.[10] Yeni oluşum veya alt birimin silahlı örgütün devamı niteliğinde olup olmadığını tespit bakımından aranacak kriter; bu oluşumun silahlı örgüt kabul edilen yapılanmaya “organik olarak bağlı” olup olmadığıdır. Silahlı örgüte organik olarak bağlı olan, yani halen silahlı örgütün var olan hiyerarşik yapısına dahil olan “birimler” için tekrar silahlı örgüt kabulüne gerek yoktur. Ancak, silahlı örgütten organik olarak ayrılan, yani silahlı örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan yeni oluşumlarla ilgili tekrar silahlı örgütün unsurları incelenip silahlı örgüt kabul kararı verilmelidir.
4. Son Zamanlarda Gerçekleştirilen “Yeniden Yapılanma” Operasyonlarının Değerlendirilmesi
Silahlı/silahsız örgütlerin vasıf değiştirmesi mümkündür ve bu değişiklik sonucu yeni nitelendirmenin nasıl yapılacağı Yargıtay kararıyla sabittir. Bu kararlar gereğince; silahlı örgütün devamı kabul edilen oluşumlarda silahlı örgütün ideolojisi ve stratejisini benimsenmesi ve silahlı örgütün zorunlu unsuru olan “silah” unsurunun varlığı, silahsız terör örgütünde ise yeni oluşumum TMK’nın 1 ve 7. maddelerinde yer alan terör amaçlarını gerçekleştirmek amacı taşıyıp taşımadığının tespiti gerekir. Bu tespit için de EGM Terörle Mücadele Dairesi Başkanlığından yeni oluşumun niteliğini gösteren bir rapor alınmalıdır. Bu tespitlerden sonra daha önce silahlı örgüt olduğuna karar verilen bir yapılanmadan ayrılarak silahsız örgüt ya da suç örgütüne dönüşen yapılanmayla ilgili vasıf değişikliğine bir ana/çatı dava da Yargıtay’ın karar vermesi gerekir.
Bu açıklamalar ışığında, son zamanlarda gerçekleştirilen “yeniden yapılanma” soruşturmalarını değerlendirmek gerekirse;[11]
Bu soruşturmalara gerekçe olarak; tutuklu ve hükümlü yakınlarına yardım etmek, KHK’larla mesleklerinden çıkarılanlara iş bulmak, öğrenci evi açmak, “örgütten” kopmaları önlemek için motivasyon toplantıları organize etmek gibi faaliyetler gösterilmektedir. Ancak, bu operasyonlar silahlı örgüt kapsamında yapılsa da, bu zamana kadar silahlı örgütün amaç suçları olan TCK’nın 302, 309, 311 ve 312. maddelerindeki suçların işlenmesine yönelik bir eylem planı, çalışma veya strateji belgesi ya da bir delil ve silahlı örgüt için zorunlu unsur olan her hangi bir silah ele geçirilememiştir. Bu operasyonların, yeni bir silahlı örgüt yapılanmasının deşifresi için yapıldığı belirtilse de, böyle bir örgüt ve yapılanmadan söz etmek mümkün değildir. Zira yeniden yapılanmaya delil olarak gösterilen faaliyetlerin tamamı hukuka uygun davranışlar olup bunlar örgüt talimatıyla gerçekleştirilse dahi, herhangi bir suç kapsamında değerlendirilemezler.
Ayrıca, gerçekleştirilen eylem suç ise örgüt talimatının bir değeri olur, ancak eylem her hangi bir suça karşılık gelmiyorsa, hiçbir cezaya dayanak teşkil etmez. Yargıtay uygulaması gereğince de, silahlı örgütün çağrısı üzerine düzenlenen imza kampanyasında imza atmak,[12] örgüt çağrısı ile kepenk kapatmak,[13] örgüt mensuplarını cezaevinde ziyaret edip ihtiyaçlarını karşılamak örgütsel faaliyet olmadığı[14] gibi KHK ile ihraç edilen ya da cezaevinden yeni çıkan kişilere sırf insani amaçla, hayır yapma saikiyle veya akrabalık/komşuluk ilişkisinin gereği olarak yapılan yardımlar da suç değildir. [15]
Kaldı ki kuruluş amacı cezaevinde bulunan hükümlü ve tutuklulara maddi/manevi yardımda bulunmak olan birçok sivil toplum kuruluşu vardır. Tutuklu ve Hükümlü Aileleri ile Dayanışma Derneği (TAYAD) ve Ceza İnfaz Sisteminde Sivil Toplum Derneği (CİSST) bunlardan sadece ikisidir. Yine, ihtiyaç sahiplerine yardım amacıyla kurulmuş dernek sayısı tahmin edilenden daha yüksektir. Sadece Ankara’da “ihtiyaç sahiplerine yardım” etmek için kurulan dernek sayısı (Haziran 2022 itibarıyla) 319’dur.[16]
Ayrıca, yasal olarak belli kontenjan dahilinde eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu vardır. Zira 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi gereğince; “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde … ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler.” Hatta bu maddeye dayanılarak çıkarılan “Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Eski Hükümlü veya Terörle Mücadelede Malul Sayılmayacak Şekilde Yaralananların İşçi Olarak Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” 19/9/2009 tarihli ve 27354 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir
Yine, AİHM’in Ragıp Zarakolu kararıyla başlayıp son olarak Yalçınkaya kararında yer verdiği üzere, yasal ve rutin faaliyetler ile Anayasa ve AİHS’te düzenlenen hakların kullanılması nedeniyle verilen tutuklama ve mahkumiyet kararları hukuka aykırıdır.
Aynı şekilde, aksi durumun ve suç teşkil etmeyen eylemlerin suç olarak kabulü 2003 yılında Terörle Mücadele Kanunu’nda (TMK) yapılan değişikliği anlamsız kılacaktır. Zira 2003 yılında 4928 sayılı Yasa ile TMK’daki terör tanımının “fiil” (eylem/hareket) bölümü de değiştirilmiştir. Zira TMK’nın ilk metinde “her türlü eylemler” şeklindeki ifade “her türlü suç teşkil eden eylemler” şeklinde değiştirilmiştir. Terör örgütü kavramı, terör tanımına bağlı olduğu için bu değişiklik terör örgütlerine de zorunlu bir unsur olarak yansımıştır. Bir yapılanmanın terör örgütü olarak kabulü için mutlaka TCK veya ceza hükmü içeren diğer özel yasalarda düzenlenen “suç teşkil eden bir eylem” gerçekleştirmesi gerekir. Bir örgüt, amacı terör dahi olsa kabahat türü veya idari ceza gerektiren eylemler gerçekleştirmişse bu eylemler suç olmadığından ve terör eylemi sayılamayacağından, o örgüt terör örgütü olarak kabul edilemez. O halde, bir örgütün terör örgütü sayılabilmesi için; bir “terör eylemi” gerçekleştirmesi, bu eylemin terör eylemi olarak kabulü için de mevzuatta “suç” olarak düzenlenmesi gerekir ve bu suç mevzuatta düzenlenen herhangi bir suç olabilir. Zira TMK’da “her türlü suç teşkil eden eylemler” ifadesiyle bu hususta bir sınırlamaya yer verilmemiştir.
Suç örgütleri için zorunlu olmayan bu unsur bir bakıma terör örgütleriyle suç örgütleri arasındaki sınırı belirler. “Suç işleme amacı” suç örgütü, terör örgütü ve silahlı örgüt için ortak unsurdur. Zira TCK’nın 220. maddesine göre bir yapılanmanın “suç örgütü” olarak kabul edilebilmesi için suç işlemesi gerekmez ve suç işleme amacının olması yeterlidir. Ancak, 2003’te TMK’da yapılan değişiklikten sonra bir yapılanmanın “terör örgütü” olarak kabulü için suç işleme amacının yanında, mutlaka bu amaca yönelik bir “suçu” da işlemesi gerekir. Silahlı örgütler aynı zamanda terör örgütü olduğundan, amaca yönelik bir “suç” işlenmesi silahlı örgütün de zorunlu unsurudur. Suç işlememiş yapılanmalar terör örgütü veya silahlı örgüt olarak kabul edilemez. Yargıtay, silahlı örgütün vahamet boyutuyla orantılı olarak terör örgütlerine göre biraz daha ağır bir suç işlemesini de aramaktadır.
2003 değişikliğinden sonra terör örgütleri cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini uygulayarak, suç teşkil eden eylemler gerçekleştiren yani suç işleyen örgütlerdir. TMK’nın 1. ve 7/1. maddeleri gereğince bir yapılanmanın “terör örgütü” olarak kabul edilebilmesi için mutlaka bir “suç işlemesi” ve “cebir ve şiddet kullanması” gerekir. Suç işlenmesi ile cebir ve şiddet kullanılması terör örgütlerinde “bir arada” bulunması gereken zorunlu unsurlardır ve sadece birinin varlığı yeterli değildir.
Bu açıklamalar ışığında; yeniden yapılanma faaliyeti olarak kabul edilen hususların hiç birinde bu kişilerin bırakın silahlı/silahsız örgüt üyesi olmalarını, dış dünyaya yansıyan “suç” teşkil eden her hangi bir eylemleri de yoktur. Ayrıca, böyle bir yapılanma olduğu iddiasıyla koordineli olarak ülkenin her yerinde operasyonlar yapılıyorsa ve delileri olmasa da, bu kişilere örgüt üyeliği isnat ediliyorsa, yeni oluşumun niteliğiyle ilgili ana/çatı bir davada Yargıtay karar vermelidir. Ancak, 15 Temmuz’da gerçekleştirilen vahim eylemlerle ilgili ana davaların (Genelkurmay çatı ve Akıncı üssü) sonucunu bile beklemeden, 15 Temmuzdan bir yıl önce başlayan ve görevi kötüye kullanma kapsamında açılan bir davaya 15 Temmuz olaylarını monte ederek emsali görülmemiş şekilde Gülen hareketini silahlı örgüt kabul eden Yargıtay’dan böyle bir karar beklemek hayalcilik olacaktır.
Kısaca, yeniden yapılanma olarak adlandırılan soruşturmalar, hukukilikten öte, 15 Temmuz süreciyle birlikte başlayan “cadı avı” ve bir kesimi “şeytanlaştırma” çalışmasının bir devamıdır. Silahlı örgüt kabul ettiği yapının herhangi bir silahı olmadığını bildiği için 15 Temmuz olaylarındaki silah unsurunu bile polis ve askerlerdeki silahlarla açıklama başarısı gösteren yargının yeni misyonu, bu olayların üzerinden 8 yıl geçmesine ve o kadar operasyon ve çabaya rağmen, cebir şiddet içeren eyleme karışmayan ve silahları da olmayan kişilere hukuka uygun davranışları nedeniyle tekrar örgüt soruşturması açmak suretiyle, bu kişileri sistematik bir çabayla “sivil ölü” haline getirmektir.
Evet, ortada bir suç olduğunda şüphe yoktur. Ama bu suç, hiçbir suça bulaşmamış ve haklarında varsayım ve önyargıyla oluşturulan şablon iddialar dışında delil olmayan kişiler tarafından değil, bizzat bu operasyonları gerçekleştiren yargı mensupları tarafından işlenmektedir. Zira her bir suçun maddi ve manevi olmak üzere iki unsuru vardır ve bu unsurların varlığı şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya konulmalıdır. 15 Temmuz sonrası, Yargıtay’ın şartları gerçekleşmeden silahlı örgütün maddi unsuruna ilişkin kabulünden sonra ve sadece bu unsurla yetinip suçun manevi unsuru olan örgütün nihai amacını bilme ve isteme unsurunu hiç araştırmadan, piramit ve benzeri anlamsız kategorilerle insanlara ceza yağdıran ve en hafif ifadesiyle “görevi kötüye kullanmak suretiyle hürriyeti tahdit suçunu (TCK m. 309/3-c)” işleyen yargı mensupları, yeniden yapılanma adını verdikleri bu operasyonlarla işi bir adım ileriye götürerek TCK’nın 77. maddesinde ifadesini bulan “insanlığa karşı suç” işlemektedirler. Zira bu maddenin 1/c bendi gereğince, “kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun siyasal, felsefi, ırki veya dini saiklerle toplumun bir kesimine karşı bir plan doğrultusunda sistemli olarak işlenmesi insanlığa karşı suçtur.” AİHM tam da bu nedenlerle 63 yıllık tarihindeki en ağır ve kapsamlı kararını Yalçınkaya başvurusunda Türkiye aleyhine vermiştir.
Acaba, silahlı örgüt mensubiyeti için gerekli şartlar oluşmadan tutuklanan, mahkum edilen, devletten atılan, özel sektörde çalışması ve yurt dışına çıkması engellenerek adeta “medeni ölü” haline getirilip toplumdan soyutlanan insanların, kendileri ve ailelerinin hayatlarını devam ettirebilmeleri adına Anayasa’da düzenlenen “çalışma hürriyetine” aykırı olarak iş bulmaları ya da bu kişilerin iş bulmalarına yardım etmelerinin veya ifade, din-vicdan ve örgütlenme özgürlüğüne aykırı olarak bir araya gelmelerinin bir merkezden koordine edilerek örgütsel faaliyet kabul edilmesinin başka bir izahı olabilir mi? Bir kişi daha önce ceza alsa dahi, bu kişinin ve ailesinin anayasal ve yasal hakları engellenip bu haklar yeni suçlamalara gerekçe yapılabilir mi?
DİPNOTLAR
[1] “…Sıkıyönetim mahkemesi suç dosyalarını birleştirerek sanıkların, TCK’nın 149/1. maddesindeki suçu işlemek için “çete” oluşturdukları kanaati ile bu suçtan mahkumiyetlerine karar vermiş ise de; silahlı çete, birçok sayıda kimsenin disiplinli bir şekilde organize edilmesi ile meydana geleceği; çetenin bariz vasfının, 168’inci maddede açıklanan suçları işlemek için iradelerin birleşmesinin gerekeceği; sistemli, hiyerarşik bir organizasyonun mevcut olması; taarruz ve mukavemete hazır hale gelmiş bir teşkilatın olması fiilin silahla işlenmesi hususunda çete mensuplarının iradelerinin birleşmiş olması koşulları yanında maddi unsura müteallik hareket olarak da çeteyi teşkil etmek, çetede amirlik, komuta veya hususi bir vazifeyle görevli olmak zorunludur. Sanıklar bazı yerlere bomba koyup patlatmakla eylem biçimlerini ortaya koymuşlardır. (Bomba atmak, dinamit nakli, yangın çıkarmak vs.). Bu faaliyetler çete teşkili düzeninde -ciddiyetinde- olmadığı eylem biçimlerinden anlaşılmaktadır. Hele “Katliam” suçunu işlemek için bu örgütü oluşturdukları tamamen varsayıma dayanmaktadır.” Askeri Yargıtay 2. Dairesinin 07/5/1980 T., 1980/157 E., 1980/169 K. sayılı kararı.
[2] “…Sanıklar hakkında l3.4.l992 gün ve l992/322-l42-209 sayılı iddianame ile bölücülük propagandası suçundan, l.6.l992 gün ve l992/64l-438-387 sayılı iddianame ile silahlı çetenin sair efradı olmak, silahı gasp ve izinsiz pankart asmak suçlarından dolayı kamu davası açıldığı, davaların irtibat nedeniyle birleştirildiği, yapılan yargılama sonunda; sanıkların silahlı çetenin sair efradı olmak suçundan cezalandırıldıkları, silahlı gasp ve izinsiz pankart asma suçlarından dolayı görevsizlik kararı verildiği, bölücülük propagandası suçundan ise hüküm kurulmadığı anlaşılmaktadır. TCK. nun l68. maddesinde tanımlanan suçun, hazırlık hareketlerini de cezalandırma kapsamına alan ve çeteye “Silahlı” niteliğini kazandıracak önceki silahlı eylemleri de zorunlu kılan bir araç suç olduğunda, bu niteliği taşımayan terör örgütlerine girenler hakkında 37l3 sayılı Yasanın 7/1. maddesinin uygulanması gerektiğinde, örgütün Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının tamamını veya bir kısmını tağyir, tebdil ve ilga amacına yönelik ve bu sonucu oluşturmaya elverişli icra hareketlerinin ise TCK. nun l46/l. maddesi kapsamında değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğunda kuşku yoktur. Yine dosya içerisinde bulunan İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 20.8.l992 gün 228750 sayılı yazısının son bölümünde sanıkların sair efradı oldukları ileri sürülen (Direniş Hareketi) örgütünün 12 Eylül l980 harekatı akabinde başlatılan operasyonlar sonucu dağıtıldığı, l990 yılında toparlanma çabalarına girişerek pankart asma, bildiri dağıtma, bir yere patlayıcı madde atma gibi eylemleri gerçekleştirdiği, fırsat bulduğu takdirde silahlı eylemlere girişebileceğinin bildirildiği, sanıklar vekilinin ise yazıda adı geçen ve anılan örgütü canlandırma çabalarına girişmesi nedeniyle hakkında kamu davası açılan HY isimli kişinin beraatine karar verilmiş olduğunu ileri sürdüğü anlaşılmaktadır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında her yönüyle gerçeğe uygun bir kanıya ulaşabilmek için mahkemece silahlı gasp ve pankart asma suçlarından dolayı verilmiş olan görevsizlik kararı CMUK. nun kendine özgü kuralları içerisinde yasa yollarına başvurularak kaldırıldıktan, HY hakkındaki onanlı karar örneği getirtilip dosya içerisine konulduktan ve her iki iddianameye konu suçlar yönünden tüm deliller toplanıp birlikte değerlendirildikten sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik soruşturma ile ve yetersiz değerlendirme ve gerekçeye de dayanılmak suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 11/7/1994 T., 1994/2136 E., 1994/4134 K. sayılı kararı.
[3] “…Sanıklardan AA’nın çetenin sair efradı olmak, diğer sanıkların da, THKP/C Dev-Yol Örgütü mensubu oldukları iddia olunan MÖ, İA, BSA, GB ve MD isimli şahısları hal ve sıfatlarını bilerek barınacak yer göstermek, elbise ve erzak sağlamak ve sair surette hareketlerini kolaylaştırmak suçlarından haklarında kamu davası açılmıştır. TCK.nun 168/2. maddede yazılı “çetenin sair efradı olmak” suçu ile aynı yasanın 169. maddesinde yazılı “çeteye barınacak yer göstermek, yardım etmek … erzak, silah, cephane veya elbise sağlamak … hareketlerini kolaylaştırmak” suçlarının oluşması için, 168/1. maddede yazılı suçları işlemek için oluşturulan silahlı cemiyet veya çetenin bulunması veya bir çetede hususi bir görev almış olanların herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek şekilde durumlarının hukuken belirgin olması gerekir. Bu nedenle, olayımızda olduğu gibi, çete mensuplarının fiili ve hukuki durumlarının yeterince açıklığa çıkmadığı hallerde yeterli ve güvenilir belge ve dosyalarla durumlarının kesinlikle saptanması ve bunlar hakkında açılmış bir dava mevcut olduğu takdirde bu dava sonucunun beklenmesi ve sonucuna göre de çetenin sair efradı ile, yataklık yapan kimselerin hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01/02/1988 T., 1988/9-422 E., 1998/1 K. sayılı kararı.
[4] “…Sanığın Sögütçe’deki silahlı çatışmaya, silahı ile fiilen katıldığı bu şekilde belirledikten sonra, mensubu bulunduğu örgütün niteliğine bakmak gerekir. PKK. Örgütü Türkiye’nin Doğu ve Güneydoğu bölgesinde markist-leninist ideolojiye dayanan bir Kürt Devleti Kurulmasını ve bu toprakların Devlet idaresinden ayrılmasını sağlamayı nihai hedef kabul eden silahlı bir çetedir. Bu şekilde sanığın ve örgütün konumu saptandıktan sonra, eylemlerinin hangi suçu oluşturacağı hususuna gelince…” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/10/1992 T., 1992/9-258 E., 1992/281 K. sayılı kararı.
[5] EKİM ve AFİD örgütleri böyledir. TMK’nın 7/1. maddesi kapsamında terör örgütü iken silahlı eylemlere girişmişler ve ETCK’nın 168. maddesi kapsamında silahlı çeteye dönüşmüşlerdir.
[6] Ekim örgütüyle ilgili iki karar:
“…Dosya kapsamına göre sanıkların cebir, şiddet, korkutma ve tehdit yöntemleri ile Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal düzenini değiştirmek amacıyla kurulan ve 3713 sayılı Yasanın 1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken EKİM örgütünün afişlerini birkaç kez çeşitli yerlere yapıştırmak şeklinde gerçekleştiği anlaşılan eylemlerinin…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 05/4/1995 T., 1995/350 E., 1995/221 K. sayılı kararı.
“..Sanıkların mensubu oldukları, yardım, yataklıkta bulundukları EKİM örgütünün ..Yargıtay içtihatlarına göre 27.7.1996 tarihinden itibaren silahlı çete niteliğinde bulunduğu nazara alınarak…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 19/4/1999 T., 1999/2861 E., 1999/1805 K. sayılı kararı.
[7] “…Başlangıçta Marksist-Leninist ideolojiyi benimsediğini açıkça dile getiren örgüt, dünya siyasi konjonktüründeki gelişmelere paralel olarak görüntüsünde de değişiklik yapma kararı almış, bu çerçevede 5. Kongrede öncelikle örgüt ambleminden “orak-çekiç”in çıkarılmasını kararlaştırmış…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 24/12/1999 T., 1999/1417 E., 1999/4102 K. sayılı kararı.
[8] PKK, KADEK, KONGRA-GEL: PKK, 1978 tarihindeki 1.kongrede PKK (Partiye Karkeren Kürdistan-Kürdistan İşçi Partisi-) adıyla fiilen kurulmuştur. 2002 tarihindeki 8. Kongrede ismini KADEK (Kongreya Azadi-ü Demokrasiye Kürdistan-Kürdistan Özgürlük ve Demokrasi Kongresi-) olarak değiştirmiştir. 2003 deki 9. Kongrede örgütün ismi Kongra–Gel (Kongraya Gele Kürdistan-Kürdistan Halk Kongresi-) olarak değiştirilmiştir. 2005 den sonra tekrar PKK adını kullanmaya başlamıştır.
[9] “…Sanığın PKK-Kongra-Gel terör örgütünün bir alt oluşumu olan TECAK’ın ülke içindeki örgütlenme biçimi olan BAGEH (Bağımsız Gençlik Hareketi) isimli oluşumun …. Üniversitesi sorumlusu olduğuna dair bir bilgi bulunmadığının bildirilmesi…“ Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/6/2008 T., 2007/9-270 E., 2008/164 K. sayılı kararı.
“…Sanığın iddia ve kabul olunan ve dosya kapsamı ile de sübuta erdiği anlaşılan eylem ve faaliyetleri itibariyle PKK terör örgütünün gençlik alanındaki alt yapılanmasını oluşturan BAGEH üyesi olup, eyleminin silahlı örgüte üye olma suçunu oluşturduğu…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 10/11/2009 T., 2009/11643 E., 2009/11211 K. sayılı kararı.
“…Sanığın dosya kapsamı ile sabit olan silahlı terör örgütünün mahalli alan örgütlenmesi biçimindeki alt yapılanmasını oluşturan Devrimci Halk Güçleri (DHG)nin semt sorumlusu ve üyesi olmak…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 14/3/2007 T., 2006/5866 E., 2007/2079 K. sayılı kararı.
“…Tüm dosya kapsamına göre yasadışı DHKP/C terör örgütünün alt birimi olan Ümraniye DHG yapılanması içerisinde yer alarak…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 14/3/2013 T., 2012/4191 E., 2013/3971 K. sayılı kararı.
[10] “…Silahlı çete niteliğindeki PKK örgütünden ayrılan kişiler tarafından oluşturulup bazı değişiklikler dışında bu örgütün ideolojisi ve stratejisini benimsediği bildirilen, silahlı eylemlerini 1992 yılı Ocak ayından itibaren yurtiçine taşıma kararı alan, mensuplarının silahlı olduğu sanığın savunması ile toplanan kanıtlardan anlaşılan PKK-VEJİN örgütünün silahlı çete niteliğinde bulunduğu gözetilmeden sanığın TCK. nun 168/2. maddesi yerine yazılı şekilde cezalandırılması…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 10/4/1995 T., 1995/1730 E., 1995/2533 K. sayılı kararı.
“…Hizbullahi Davet isimli yasadışı oluşumuna ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğünün 13.01.1999 tarihli yazısından sonra Hizbullah örgütüne yönelik yapılan operasyonlarda Hizbullah örgütünün yapısı, faaliyet ve uzantılarına ilişkin bir çok belgeye ulaşıldığından Hizbullahi Davet oluşumunun silahlı çete olan Hizbullah örgütü ile bağlantısı olup olmadığı hususunun yeniden araştırılması, anılan örgütle ilişkilerinin tesbiti halinde buna göre, aksi takdirde ise mevcut deliller göz önüne alınarak sanıkların konumunun ve yasadışı oluşumunu TCK.nun 313. maddesi ya da 3713 sayılı yasanın 7. maddesi kapsamında kalıp kalmadığının tartışılması suretiyle sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayininde zorunluluk bulunması…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 26/9/2000 T., 2000/2213 E., 2000/2246 K. sayılı kararı.
“…Kolluk Kuvvetlerince tanzim olunan I. Klasör Dizi 327 de bulunan fezlekedeki bilgilere göre; mensubu oldukları iddia olunan 1980 yılından sonra çözülme yaşıyan THKP/C-Dev-Yol örgütünün geçmişine sahip çıkarak fikir ve ideolojisi doğrultusunda 1995 yılında kurulan Devrimci Yol/Türkiye Devrimci Gençlik örgütünün yeni bir oluşum veya silahlı çete veyahutta 3713 sayılı yasanın 1 ve 7. maddesinde öngörülen terör amaçlı örgüt olup olmadığının tesbiti bakımından amaç ve stratejisi, eylemleri ve sair yönleri ile ilgili olarak hakkında Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle Mücadele Dairesi Başkanlığından tafsilatlı bilgi alınmasından sonra, hukuki durumların tayin ve takdiri gerekirken, haklarında eksik soruşturma ile hüküm kurulması.” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 11/3/1998 T., 1997/1726 E., 1998/819 K. sayılı kararı.
[11] http://www.bursadabugun.com/haber/feto-nun-yeniden-yapilanma-icerisine-girmesine-yonelik-operasyon-21-gozalti-1340515.html; https://www.yenisafak.com/gundem/yeniden-yapilanma-kuran-fetoculere-baskin-3452593;https://www.aa.com.tr/tr/turkiye/fetonun-yeniden-yapilanmasi-sorusturmasinda-gozaltina-alinan-suphelilerden-19u-tutuklandi/1761292; https://www.hurriyet.com.tr/gundem/fetonun-il-imamlari-hamamlarda-ve-pastanelerde-toplanmislar-41624393; https://www.iha.com.tr/haber-fetonun-yeni-yapilanmasina-operasyon-26-gozalti-849213/; https://www.sabah.com.tr/gundem/2020/10/17/son-dakika-fetonun-guncel-il-yapilanmasina-buyuk-darbe-23gozalti?paging=4; http://yekvucut.com/teftis/istanbulda-yeniden-yapilanmaya-calisan-feto-hucresi-cokertildi/
[12] “…Sanıkların “ben bir kürdistanlı olarak, kürdistanda sayın Abdullah Öcalan’ı bir siyasal irade olarak görüyor ve kabul ediyorum” ibarelerini içeren bildirileri imzalamaktan ibaret eylemlerinin suç teşkil etmeyeceğinin gözetilmemesi…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 13/5/2009 T., 2009/2603 E., 2009/5679 K. sayılı kararı.
[13] “…İlçede toplu olarak kepenk kapatılması yasa ve nizamlara uygun olmayan bir eylem biçimidir. Kaymakamlık yetkili idari merci olarak kamu güvenliği ve düzenini bozan bu eyleme son verilmesi yönünde aldığı esas ve biçim yönünden yasa ve nizamlara uygun emri, ilçe halkına duyurduğu halde, sanıkların bu emre uymadıkları açıktır. Emirde yer alan “kepenklerin kırılarak açılacağı ibaresi de” yetkili merci tarafından öz ve biçim yönünden, yasa ve nizamlara uygun olarak alınan kamu, güvenliği ve düzenini sağlamayı amaçlayan emri, yasaya aykırı şekle dönüştüremez. İlan edilen bu emre uymamak, bir başka suçta oluşturmadığına göre, sanıkların üzerlerine yüklenen TCY.nın 526 ncı maddesine aykırı davranmak suçunun oluştuğu kabul edilmelidir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02/5/1994 T., 1994/2-105 E., 1994/131 K. sayılı kararı.
[14] “…Sanığın salt insani duygularla ve akrabalık ilişkilerinin gereği olarak dayısının oğlu MA’ı cezaevinde zaman zaman 9 aya varan aralarla ziyaret edip çeşitli ihtiyaçlarını karşılaması da, cezaevindeki diğer örgüt mensuplarıyla ilişki içinde bulunduğunun kanıtı olarak kabul edilemez. Bu itibarla, 31 yaşında olup, sabıkası bulunmayan ve bir kısım yakınları kolluk görevlileri tarafından gözaltına alındıktan sonra kaçma olanağı bulunduğu halde kaçmayan ve evinin aranmasına da onay veren sanığın diğer kanıtlarla desteklenmeyen ve sonraki aşamalarda reddettiği kolluk anlatımının tek başına hüküm kurulmasına yeterli kanıt değeri bulunmadığı, bunun dışında sanığın örgüt üyesi olduğunu gösterir, bu suçtan cezalandırılmasına yeterli, kuşkudan arınmış kesin ve inandırıcı başkaca kanıt da bulunmadığı anlaşılmaktadır. Yargıtay C.Başsavcılığının sanığın yasadışı örgüt üyesi olmak suçundan hükümlendirilmesi için yeterli kanıt bulunduğuna ilişen itirazının reddine karar verilmesi gerekir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/4/2002 T., 2002/9-102 E., 2002/236 K. sayılı kararı.
[15] “…Bir suçun kanuni tanımında “bilerek”, “bildiği halde”, “bilmesine rağmen” gibi ifadelere açıkça yer veren suçlar olası kastla işlenemez (Prof. Dr. İzzet ÖZGENÇ, TCK Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 241). Kişi, örgütün işlediği somut fiili bilmese de terör örgütü olduğunu, sağladığı yardımın örgütün yararına kullanılacağını bilmeli ve bu irade ile hareket etmelidir. İnsani mülahazalarla yapılan yardımlar örgüte yardım suçunu oluşturmaz. Yapılacak her türlü yardımın suç olarak değerlendirilmemesi gerekir (Prof. Dr. A. Caner Yenidünya Arşt. Gör. Zafer İçer, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma, 1. Baskı, s. 56). Örgüte yardım suçunda manevi unsurun oluşması için genel kasıt yeterli değildir. Özel kasıt ile işlenen bir suçtur. Fail örgütün amacını gerçekleştirmesine katkı sağlamak kastı ile hareket etmelidir (Doç. Dr. Namık Kemal TOPÇU, Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları, s. 164).” Yargıtay 3. Ceza Dairesi 22/11/2021 tarih ve 2021/8301 E., 2021/10127 K.
“…Siyasi parti faaliyetleri kapsamındaki basın açıklamaları, Nevruz Bayramı kutlamaları, terör örgütü propagandasına dönüştürülmeyen insani mülahazalarla gerçekleştirilen taziye ziyaretleri gibi eylemlerin silahlı terör örgütü faaliyeti kapsamında kabul edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de, terör örgütü yöneticilerinin talimatı veya örgütün çağrıları doğrultusunda gerçekleştirilen ve terör örgütünün propagandasına dönüşen şiddet eylemleri ve faaliyetlerin siyasi parti çalışması olarak kabulü mümkün değildir.” Yargıtay 3. Ceza Dairesi 27/09/2021 T., 2021/3667 E., 2021/9072 K.
“…Bir suçun kanuni tanımında “bilerek”, “bildiği halde”, “bilmesine rağmen” gibi ifadelere açıkça yer veren suçlar olası kastla işlenemez (Prof. Dr. İzzet Özgenç, TCK Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 241).
Yukarıda yer verilen öğretideki görüşler ve yerleşik içtihatlarımız göz önüne alındığında; suç örgütleri veya silahlı terör örgütlerine yardım suçunun ancak doğrudan kastla işlenebileceği, yardımın örgütün amacını gerçekleştirmeye hizmet etmesi gerektiği, örgüt üyelerine yapılan yardımın da örgüte yapılmış gibi kabul edilmekle birlikte örgüt üyesinin mensup olduğu örgütün bilinmesi ve bu yardımın da insani mülahazalarla değil örgütün amaçlarını gerçekleştirme gayesiyle yapılması hususunda ortak bir kanaat mevcuttur.” Yargıtay 16. Ceza Dairesi 24/6/2021 T., 2021/1493 E., 2021/4393 K.
“…Bir suçun kanuni tanımında “bilerek”, “bildiği halde”, “bilmesine rağmen” gibi ifadelere açıkça yer veren suçlar olası kastla işlenemez. (Prof. Dr. İzzet ÖZGENÇ, TCK Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 241)
Kişi, örgütün işlediği somut fiili bilmese de terör örgütü olduğunu, sağladığı yardımın örgütün yararına kullanılacağını bilmeli ve bu irade ile hareket etmelidir. İnsani mülahazalarla yapılan yardımlar örgüte yardım suçunu oluşturmaz. Yapılacak her türlü yardımın suç olarak değerlendirilmemesi gerekir.
Örgüte yardım suçunda manevi unsurun oluşması için genel kasıt yeterli değildir. Özel kasıt ile işlenen bir suçtur. Fail örgütün amacını gerçekleştirmesine katkı sağlamak kastı ile hareket etmelidir. (Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları, s. 164)” Yargıtay 16. Ceza Dairesi 18/3/2021 T., 2020/2703 E., 2021/2819 K.
“…Yukarıda yer verilen öğretideki görüşler ve yerleşik içtihatlarımız göz önüne alındığında; suç örgütleri veya silahlı terör örgütlerine yardım suçunun ancak doğrudan kastla işlenebileceği, yardımın örgütün amacını gerçekleştirmeye hizmet etmesi gerektiği, örgüt üyelerine yapılan yardımın da örgüte yapılmış gibi kabul edilmekle birlikte örgüt üyesinin mensup olduğu örgütün bilinmesi ve bu yardımın da insani mülahazalarla değil örgütün amaçlarını gerçekleştirme gayesiyle yapılması lazımdır.” Fail, yaptığı yardım ile suç işleyen bir kişiye, araştırma, yakalanma, tutuklanma veya hükmün infazından kurtulması için imkân sağladığını bilerek ve isteyerek hareket etmelidir. Dolayısıyla failde, maddede belirtilen hususlarda imkân sağlama maksadının diğer bir ifade ile özel kastın bulunması gerekmektedir. Bu nedenle söz konusu suç genel kastla işlenemez (Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 6. Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 8389; Yener Ünver, TCK’da Düzenlenen Adliyeye Karşı Suçlar, 5. Baskı, Seçkin Hukuk, Ankara, 2019, s. 486.).Gerekçede de böyle bir amaç güdülmemekle beraber, kişinin insani mülahazalarla bazı ihtiyaçlarının karşılanmış olması durumunda, söz konusu suçun oluşmayacağı belirtilmiştir.” Yargıtay 16. Ceza Dairesi 17/12/2020 T., 2019/9897 E., 2020/6880 K.
“…Sanık veya mahkûmun belli bir yerde saklanmasının temin edilmesinden başka; bu kişi, soruşturmanın veya infazın engellenmesi amacıyla örneğin bir başka ülkeye kaçırılmış olabilir. Bu tür fiilleri de söz konusu suç kapsamında değerlendirmek gerekir. Belirtmek gerekir ki, hakkında tutuklama veya mahkûmiyet kararı verilen kişinin bir yerde barınmasını temin etme durumunda dahi, bu suçun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Bu suçun oluşabilmesi için, kayrılan kişinin araştırma, yakalanma, tutuklanma veya hükmün infazından kurtulması amacıyla hareket edilmesi gerekir. Böyle bir amaç güdülmemekle beraber, kişinin insani mülahazalarla bazı ihtiyaçlarının karşılanmış olması durumunda, söz konusu suç oluşmayacaktır.” Yargıtay Ceza Genel Kurulu 15/12/2020 T., 2018/250 E., 2020/520 K.
[16] https://www.siviltoplum.gov.tr/illere-ve-faaliyet-alanlarina-gore-dernekler
HÜKÜMETİN EYLEM(SİZLİK) PLANINI ÇÖPE ATAN STK BİLDİRİMİ
HÜKÜMETİN EYLEM(SİZLİK) PLANINI ÇÖPE ATAN STK BİLDİRİMİ
Avrupa’da faaliyet gösteren 5 insan hakları kuruluşu, Hükümetin Yalçınkaya kararına ilişkin sunduğu eylem(sizlik) planıyla ilgili karşı bildirimde bulunmuş ve Hükümetin Yalçınkaya kararı uygulanıyor algısını adeta çöpe atmışlardır. Bu çok önemli bildirimin İngilizce ve Türkçe metinlerine aşağıdaki linklerden ulaşabilirsiniz. İngilizce Metin: NGO Communication to the CM_Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye_Application no. 15669-20 Türkçe Metin: NGO Communication_v.04.09_Final TRYALÇINKAYA DOSYASININ DURUŞMA TUTANAĞI
YALÇINKAYA DOSYASININ DURUŞMA TUTANAĞI
AİHM Büyük Daire tarafından verilen ihlal kararını görmezden gelerek tekrar mahkumiyet kararı veren Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin duruşma tutanağını aşağıdaki linkte bulabilirsiniz.
Link: YALÇINKAYA DURUŞMA ZAPTIFİNLANDİYA’DAN ÇOK ÖNEMLİ TÜRKİYE RAPORU
FİNLANDİYA’DAN ÇOK ÖNEMLİ TÜRKİYE RAPORU
Finlandiya Göçmenlik Bürosu Ülke Bilgi Servisi tarafından Haziran 2024’te hazırlanan Türkiye raporunun İngilizce metnine ve Türkçe çevirisine aşağıdaki linklerden ulaşabilirsiniz.
İngilizce Metin: FIS_Turkey_Individuals associated with the Gülen movement_June_2024 Türkçe Çeviri: FIS_Turkey_Individuals associated with the Gülen movement_June_2024 TRBİRLEŞMİŞ MİLLETLER HAKİMLERİN VE AVUKATLARIN BAĞIMSIZLIĞI ÖZEL RAPORTÖRÜNÜN TÜRKİYE MEKTUBU
BİRLEŞMİŞ MİLLETLER HAKİMLERİN VE AVUKATLARIN BAĞIMSIZLIĞI RAPORTÖRÜNÜN TÜRKİYE MEKTUBU
Birleşmiş Milletler Hakimlerin ve Avukatların Bağımsızlığı Özel Raportörü Margaret Satterthwaite, iddialarını yanıtlamak üzere Türkiye’ye bir mektup göndermiştir. Güncel yargılamalarla ilgili çok önemli hususlara da yer verilen bu çok önemli mektubun İngilizce metnine ve Türkçe çevirisine aşağıdaki linklerden ulaşabilirsiniz.
İngilizce Metin: Mektup İngilizce Türkçe Metin: Mektup TürkçeİNTERNET TRAFİK BİLGİLERİ VE HTS KAYITLARI SONSUZA KADAR SAKLANABİLİR Mİ?
İNTERNET TRAFİK BİLGİLERİ VE HTS KAYIRLATI SONSUZA KADAR SAKLANABİLİR Mİ?
Özet
AİHM yakın tarihlerde, başta ankesör ve Bylock olmak üzere güncel yargılamaları da yakından ilgilendiren iki önemli ihlal kararı vermiştir. Mahkeme, kişisel veri niteliğindeki bilgilerin saklanması gereken süreden daha fazla saklanmasını özel yaşama saygı hakkının ihlali (AİHS m. 8) kabul etmiştir. Kararlarda yer verilen hususlar, silinmesi gerekirken saklanmaya devam edilen ve bu nedenle hukuka aykırı hale gelen HTS kayıtları ve internet trafik bilgilerine dayanılarak verilen cezaların hukuksuzluğunu bir kez daha ortaya koymuştur.
1. AİHM’in Škoberne/Slovenya Kararı
a. Karara Konu Olay
Rüşvet suçundan yürütülen bir soruşturmada ulusal mahkeme, eski bir hakim olan başvurucunun kullandığı telefona ilişkin iletişim kayıtlarının hizmet sağlayıcılarından istenmesine karar vermiştir. Hizmet sağlayıcıları, mahkemenin talebindeki daha uzun dönem yerine, sadece yasal olarak bu bilgileri tutmak zorunda oldukları 14 aylık süreye ilişkin verileri mahkemeye göndermişlerdir. Başvurucu, bu bilgilere dayanılarak mahkum edilmiştir.[1]
b. AİHM’in İhlal Gerekçesi
Başvurucunun özel hayatına müdahale teşkil eden iletişim verilerinin tutulmasının ulusal hukukta yasal bir temelinin bulunduğunda ve verilerin bir mahkeme kararına dayanılarak alındığında tartışma yoktur (§ 130). Ancak AİHM, yer bilgisinin, iletişim kurulan kişilerin, iletişim örgüsünün belirlenmesi yoluyla kişilerin özel hayatını ilgilendiren bilgilerin sistematik biçimde toplanması ve saklanmasının temel haklara geniş kapsamlı ve özellikle ciddi bir müdahale oluşturduğunu belirtmiştir (§ 134).
Zira, ilgili yasada iletişim bilgilerin hangi amaçlar için tutulduğu belirtilmekle birlikte, bu tedbirin kapsamının ve uygulanışının çerçevesini çizen hükümler yoktur. Tedbirin “demokratik bir toplumda gerekli olanla” sınırlı kalmasını sağlayacak hükümlerin veya mekanizmaların bulunmaması AİHS’in 8. maddesiyle bağdaşmamakta ve bilgilerin tutulma süresinin kayda değer bir süre olan 14 ayla sınırlandırılması da bu sonucu değiştirmemektedir (§ 139).
AİHM’e göre iletişim verilerinin tutulmasının 8. maddeye aykırı olduğu durumlarda; bu bilgilere yetkili makamlarca erişilmesi, sonrasında işlenmesi ve saklanması bu maddeyle bağdaşmaz (§ 144). AİHM, başvurucunun iletişim verilerinin tutulmasına temel oluşturan yasadaki ilgili hükümlerinin “yasallık niteliği” şartını karşılamadığını ve başvurucunun 8. madde haklarına müdahaleyi “demokratik bir toplumda gerekli olanla” sınırlandıramadığını belirterek; söz konusu iletişim verilerinin tutulmasının, onlara erişilmesinin ve bilgilerin işlenmesinin 8. maddeyi ihlal ettiğine karar vermiştir (§ 147).
2. AİHM’in Borislav Tonchev/Bulgaristan Kararı
a. Başvuruya Konu Olay
Veri sahibi başvurucu, Temmuz 2004’te Bulgaristan’da Ceza İnfaz Kurumu Genel Müdürlüğü’nde gardiyan olarak işe başlamıştır ve bu işe başlayabilmek için adli sicil kaydının temiz olması gerekmektedir. Ancak, başvurucu iş başvurusu yaptığı dönem ile işe alınması arasında alkollü araç kullandığı için idari ceza almıştır. Başvurucu; 2012 yılında Adalet Bakanlığındaki başka bir pozisyon için başvurmuş, fakat adli sicil kaydına işlenen bu ceza nedeniyle hem başvurusu reddedilmiş, hem mevcut işinden çıkarılmıştır.[2] b. Başvurucunun İddiaları Başvurucu, adli sicil kaydının beş yıllık saklama süresine tabi olduğunu ve süre dolduktan sonra silinmesi gerektiğini belirterek, meslekten çıkarılmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek dava açmıştır. Ancak, açtığı dava reddedilmiş, üst mahkeme de bu kararı onamıştır. Başvurucu, bunun üzerine Adalet Bakanlığı’nın verilerini yasa dışı işlediğini belirterek Bulgaristan veri koruma otoritesine (CPDP) şikayette bulunmuştur. CPDP, başvurucuyu haklı bulmuş ve adli sicil verileri beş yıldan fazla saklandığı için para cezası vermiştir. Ancak, bu karar daha sonra iptal edimiştir. c. AİHM’in İhlal Gerekçesi Başvurucu, bu karar üzerine AİHM’e başvurmuş ve verilerinin yasa dışı işlendiğini iddia etmiştir. Mahkeme, verilerin saklanmasıyla ilgili düzenlemelerdeki belirsizlik ve verilerin ne zaman silinmeleri gerektiğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle yeterince öngörülebilir olmadığını ve bu durumun AİHS’in 8/2 maddesini ihlal ettiğini tespit etmiştir. Bulgaristan Adalet Bakanlığı, verilerin süresiz saklanması gerektiğini savunurken, CPDP bu verilerin kayıt kartlarıyla birlikte silinmesi gerektiğini belirtmiştir. AİHM, düzenlemelerdeki belirsizlikleri öngörülebilirlik ilkesine aykırı bulmuştur (§ 130 vd.)
3. Bu Kararları Güncel Yargılamalar İçin Önemli Kılan Hususlar
AİHM’in Škoberne kararına konu olayda, Slovenya yasaları gereğince iletişim verilerinin en fazla 14 ay tutulmasına, Borislav Tonchev/Bulgaristan kararına konu olayda da adli sicil kayıtlarının en fazla 5 yıl tutulmasına izin verilmiştir. AİHM ise Slovenya’daki 14 aylık saklama süresinin bile kayda değer derecede uzun olduğunu, Bulgaristan’daki düzenlemelerin de özellikle silinmeleri gereken sürelere ilişkin hükümler içermemesi nedeniyle öngörülebilir olmadığını belirtmiştir.
Türk hukukunda ise 5809 sayılı Elektrik Haberleşme Kanuna dayanılarak çıkarılan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nin 19/f maddesinde erişim sağlayıcı olan veya telefon hizmeti sunan işletmecilerin 11/6/2016 tarihine kadar bir yıl, bu tarihten sonra da iki yıl, Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmeliğin 13/1. maddesinde tanımlanan veri kategorilerinin de haberleşmenin yapıldığı tarihten itibaren en fazla bir yıl süreyle internet trafik bilgilerini saklayacakları belirtilmiştir. Dolayısıyla AİHM’in bu süreleri de uzun bulacağında şüphe yoktur.
Škoberne kararına konu olayda Slovenya mahkemesi daha uzun bir döneme ilişkin iletişim kayıtlarının verilmesini istemesine rağmen, servis sağlayıcılar sadece yasal olarak tutmak zorunda oldukları 14 aylık süre ilişkin verileri mahkemeye iletmiş, bu süreyi aşan bilgileri göndermemişlerdir. Güncel yargılamalarda ise bırakın verilerin saklanma süresi olan 1 yıllık verileri istemeyi, 10 yıl geriye dönük veriler istenmekte ve hiç bir yetkisi olmayan ve verileri süresiz olarak saklayan BTK da mahkemelere göndermektedir. BTK’nın bu hukuka aykırı uygulaması Türkiye açısından bir diğer sorunlu husustur.
AİHM, kişilerin özel hayatının mahrem yönlerinin belirlenmesine olanak tanıyan ve böylelikle bireylerin özel hayata saygı hakkını kullanmalarını kısıtlama getiren hükümlerin yasa niteliğinde olmadığını söylemiştir. Slovenya yasasında bu bilgilerin suçun önlenmesi, toplumsal düzenin sağlanması gibi genel amaçlarla saklandığına yer verilmesine rağmen AİHM, yasanın kapsamının ve uygulamanın çerçevesinin yeterince tanımlanmadığını, Bulgaristan daki düzenlemelerin de öngörülebilir olmadığını belirtmiştir.
Türk hukukunda ise konunun düzenlendiği 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 51. maddesinin 2 ve 10. fıkralarında Slovenya yasasından farklı olarak hangi gerekçelerle iletişim verilerinin saklanacağına hiç bir şekilde yer verilmemiştir. Bu durumda, Slovenya’daki düzenlemeleri bile yasa niteliğinde görmeyen AİHM’in 5809 sayılı Kanundaki düzenlemeleri yasa niteliğinde kabulü imkansızdır. AİHM, iletişim verilerinin hizmet sağlayıcılar tarafından saklanmasına dayanak teşkil eden mevzuatın yasa niteliğini taşımadığından, bu bilgilerin istenmesi ve işlenmesini de özel hayata saygı hakkının ihlali kabul etmiştir. Aynı kabulü Türkiye’den gelen başvurular için de yapacağında tereddüt yoktur.
Sonuç
AİHM’in Ekimdzhiev ve diğerleri/Bulgaristan kararından [3] sonra Slovenya ve yine Bulgaristan ile ilgili verdiği kararlar da bir kez daha göstermiştir ki, HTS kayıtları ve internet trafik verilerinin saklanmasına ilişkin AİHM’in yasa niteliğinde kabul edebileceği bir düzenlemenin yer almadığı 5809 sayılı Kanun ve bu kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde belirlenen ancak hiç bir dosyada uyulmayan 1 yıllık saklama süresi nedeniyle ankesör ve Bylock başta olmak üzere güncel yargılamalar kapsamında yapılacak başvurularda da ihlal kararı vereceğinde şüphe yoktur. Yani, Bylock’tan sonra ankesörlü telefondan aranma iddiaları da AİHM’den dönecek ve AİHM bir kez daha 8 yıldır bu gerekçeyle verilen cezaların hukuka aykırı olduğunu teyit edecektir.
Haklarında ankesör ve Bylock iddiası olanlar mutlaka bu hususları dile getirilmeli ve daha önce paylaştığımız [4] dilekçe örneklerini dosyalarına sunulmalıdırlar. Zira AİHM, Benedik/Slovenya kararında [5] başvurucunun, internet servis sağlayıcının kişisel verilerini 6 ay sakladığını ileri sürmesine rağmen, bu hususun iç hukukta dile getirilmediğini belirterek bu şikayeti kabul edilmez bulmuştur (§ 76 vd.). Her ne kadar bu veriler dosyalardan imha edilmediği sürece iç hukuk yolları açık olsa da verilen saklanma süresiyle ilgili hususlar ankesör, Bylock ve HTS kayıtlarının delil kabul edildiği tüm yargılamalarda mutlaka ileri sürülmelidir.
DİPNOTLAR:
[1] https://hudoc.echr.coe.int/?i=001-230885
[2] https://hudoc.echr.coe.int/?i=001-233106
[3] https://hudoc.echr.coe.int/?i=001-214673
[4] https://www.drgokhangunes.com/dilekceler/bylock-ve-ankesor-dilekce-ornekleri/
[5] https://hudoc.echr.coe.int/?i=001-183150
YALÇINKAYA KARARINA İLİŞKİN HÜKÜMETİN EYLEM PLANI VE EKLERİ
YALÇINKAYA KARARINA İLİŞKİN HÜKÜMETİN EYLEM PLANI VE EKLERİ
Aşağıdaki linkten Hükümetin Yalçınkaya kararına ilişkin Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’ne sunduğu Eylem Planına ve eklerine ulaşabilirsiniz. Link: Yalçınkaya Kararına İlişkin Eylem Planı ve EkleriANAYASA MAHKEMESİ’NİN HUKUKLA İMTİHANI; MEHMET BURAK DALBUDAK KARARI
ANAYASA MAHKEMESİ’NİN HUKUKLA İMTİHANI; MEHMET BURAK DALBUDAK KARARI
Özet
Anayasa Mahkemesi (AYM) 11/6/2024 tarihinde verdiği Mehmet Burak Dalbudak başvurusunda hukuken izahı çok güç bir hususa yer vermiştir.[1] Karar ihlal yönünde olsa da kararda yer verilen hususlar bireysel başvurunun amacı ve hak ihlallerinin giderilmesi açısından bir geriye gidiştir.
Başvuruya Konu Olay
Başvuru, Bank Asya da bankacılık faaliyetlerinde bulunmaları nedeniyle silahlı örgüt üyeliği ve silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarından verilen mahkumiyet kararlarına ilişkindir. Gerekçeli kararlarda mahkûmiyete temel olarak -tek veya belirleyici delil şeklinde- Bank Asya verilerine dayanılmıştır. Başvurucuların bankacılık işlemlerindeki amaçları yönünden ulaşılan sonuçta dernek ve sendika üyelikleri de değerlendirmeye alınmıştır. Yani, verilen karar Yalçınkaya kararının Bylock olmayan versiyonudur ve bu yönüyle Yalçınkaya kararıyla birebir örtüşmektedir (§ 2).
AYM, yüzden fazla dosyayı aralarında konu yönünden hukuki irtibat bulunduğu gerekçesiyle 2021/53091 numaralı bireysel başvuru dosyasında birleştirmiş ve incelemeyi bu dosya üzerinden yapmıştır (§ 6). AYM’ye göre başvuru, karar sonucunu değiştirebilecek nitelikteki esaslı iddiaların karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlali iddiasına ilişkindir (§ 1). Kararla ilgili eleştirilerin odağında bu husus, yani AYM’nin başvuruları sadece gerekçeli karar hakkı kapsamında değerlendirmesi ve diğer ihlal iddialarını inceleme gereği dahi duymaması yatmaktadır.
AYM’nin Verdiği İhlal Kararı
AYM, tekbir başvuru altında birleştirdiği dosyalarda adil yargılanma hakkının bir unsuru olan “gerekçeli karar hakkının” ihlal edildiğine karar vermiştir. AYM; gerekçeli kararlarda 2014 yılı ve sonrasında gerçekleşen bir kısım hesap hareketine değinildiğini, ancak başvurucunun Bank Asya’daki hesabının hangi tarihte açıldığına, bu hesaba ilişkin bankacılık işlemlerinin yargı mercileri tarafından kabul edilen “talimat tarihi” öncesindeki niteliği ve hacmine, bu talimattan sonra anılan hesabın ne şekilde kullanıldığına, aktif kullanım olarak kabul edilen işlemlerin hacminin ne olduğuna ilişkin herhangi bir açıklama yapılmadığına yer vermiştir. Diğer bir ifadeyle, AYM göre söz konusu bankacılık işlemlerinin neden mutat kabul edilemeyeceğine ilişkin yeterli bir değerlendirmede bulunulmamıştır. Dolayısıyla varlığı iddia edilen “talimat” sonrasındaki bankacılık işlemlerinin bu talimattan önceki dönemle uyumlu olmadığı veya olağan dışı bir hesap hareketliliği olduğu ortaya konulamamıştır (§ 18).
Aynı şekilde, kararlarda başvurucuları cemaatle irtibatlı olduğu kabul edilen dernek ve sendikaya üye olma şeklindeki eylemlerinin sempati ve iltisak boyutunu aşan ve yardım etme kastıyla hareket ettiklerini ortaya koyan değerlendirmeler yapılmamıştır (§ 18). Sonuç olarak başvurucuların kararın sonucunu değiştirebilecek nitelikteki iddialarının gerekçede karşılanmaması nedeniyle, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakları ihlal edilmiştir (§ 19).
Diğer İhlal İddiaları
AYM, başvuruda gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verildiğini belirtmiş ve başvurucuların diğer şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görmemiştir. İlk etapta kararın ihlal yönünde olması nedeniyle bu şekilde karar verilmesi normalmiş gibi görünse de AYM’nin hukukla imtihanının başladığı nokta tam da burasıdır. Acaba, AYM’nin diğer ihlal iddiaları deyip inceleme yapma gereği dahi duymadığı hususlar nelerdir?
Öncelikle, karar metninden diğer ihlal iddialarının neler olduğunu anlamak mümkün değildir. Zira kararın hiçbir yerinde bu iddialardan bahsedilmemiştir. Bu durum tarafımızda soru işaretlerine neden olmuştur. Çünkü, güncel yargılamalar kapsamındaki en büyük sorun ve şikayet konusu olan suç ve cezaların yasallığının ihlali iddiasının yüzden fazla kişi tarafından ileri sürülmemesi akla yatkın olmadığı gibi gerekçeli karar hakkından daha önemli ve ciddi sonuçları olan bu ilkenin ihlali iddialarını AYM’nin inceleme gereği bile duymamasının hukuken izahı yoktur.
Merakımızı giderebilmek için takipçilerimizden yardım isteyip aynı kararda lehine ihlal verilenlerin AYM başvuru formlarını göndermelerini talep ettik ve gelen başvuru formalarında hukukla izahı olmayan ve bireysel başvurunun varlık gayesini sorgulatacak bir skandala şahit olduk.[2]
Suç ve Cezaların Yasallığının İhlali İddiası Görmezden Gelinmiş
Tahminlerimizde haklı çıkmıştık. Zira başvuru formalarını gönderen çok sayıda başvurucunun açıkça ve ayrıntılı olarak suç ve cezaların yasallığı ilkesinin ihlali iddiasında bulunduğunu ve hatta sadece başvuru formlarına yazmakla yetinmeyip “ek açıklamalar” kısmına 2-3 sayfa bu ilkenin nasıl ve hangi sebeplerle ihlal edildiğine yer verdiklerini gördük.[3] Bunun anlamı, AYM’nin suç ve cezaların yasallığı ilkesi gibi çok önemli bir ihlal iddiasını görmezden geldiği ve önemsiz bir iddiaymış gibi “diğer ihlal iddiaları” arasına soktuğudur.
Adil Yargılanma Hakkı İhlali Mağduriyetleri Gidermeye Yetmez
AYM adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkından ihlal vermişken ısrarla bu kararın mağdurların aleyhine olduğunu söylememizin sebebi nedir? Bu ihlal kararı yaşanan hukuksuzlukların giderilmesi için yeterli değil midir? Bu karar sonunda yeniden yapılacak yargılamalar neticesinde başvurucular beraat etmeyecek midir?
İşin püf noktası burasıdır ve “diğer ihlal iddiaları” arasına sokulmak suretiyle hiç gündeme gelmesi istenmeyen suç ve cezaların yasallığı ilkesinin önemi tam da bu noktada gündeme gelmektedir. Zira kararın bu haliyle yasal bir bankaya para yatırmanın suç olmadığını ispata bile yarar tarafı bulunmamaktadır. Çünkü, AYM bu kararında devletin gözetim ve denetimi altındaki bir bankaya para yatırmanın suç olduğunu kabul etmiş, yasa dışı dinlemelere dayanan “talimat” tarihini benimsemiş ve ilgililerin kendi hesaplarında yaptıkları bankacılık faaliyetlerinin “mutad mı, mutad dışı mı” olduğunun araştırılmasını istemiştir. Başka bir ifadeyle, AYM 10 ay önce AİHM Büyük Daire’nin 63 yıllık tarihinde verdiği en ağır ihlal kararı olan Yalçınkaya kararındaki ilke ve hususları görmezden gelmiş ve sanki bu karar yokmuş gibi davranmıştır. Yani AYM, bir bankaya ve kişilerin kendi hesabına para yatırmak nasıl örgütsel faaliyet ya da yardım olabilir demek yerine; mahkemelere, “bazı hususları eksik araştırmışsınız, kararda belirttiğim şekilde biraz daha araştırma yap ve öyle ceza verin” demiştir.
Kısaca, gerekçeli karar hakkı kapsamında AYM’nin verdiği kararın mağduriyetlerin giderilmesine hiçbir faydası olmayacağı gibi basit bir araştırma ya da aldırılacak bir bilirkişi raporuyla mağdurların tekrar cezalandırılmalarının önü açılmıştır. Bu karardaki ihlal sebeplerini mahkemelerin istedikleri gibi giderip AYM’nin yol gösterdiği şekilde mahkumiyet kararı vermeleri çok kolaydır.
Suç ve Cezaların Yasallığı İlkesinin Önemi
Güncel yargılamalar kapsamında verilecek ihlal kararlarından, mahkemelerin ihlal sebeplerini ortadan kaldıramayacakları ve ihlali eksiksiz olarak karşılamalarının neredeyse imkansız olduğu tek husus suç ve cezaların yasallığı kapsamında verilecek olanlardır. Bu ilkeyle ilgili verilecek ihlalin kapsamı ve sınırları da Yalçınkaya kararında AİHM tarafından çok net çizmiştir. Zira AİHM, daha suçun unsurları araştırılmadan ve kanunda suç olarak düzenlenmemiş hususlar suçun unsurlarının yerine ikame edilerek kişilerin cezalandırıldığını belirtmiş ve bu otomatik ve şablonik cezalandırma nedeniyle tarihindeki en ağır ihlal kararını vermiştir. Yalçınkaya kararını önemli kılan husus 7. maddeden ihlal verilmiş olmasıdır. 8 yıldır devam eden zulmü hukuk çerçevesinde ve mevcut durum itibariyle bitirebilecek yegane unsur 7. madde, yani suç ve cezaların yasallığının ihlali gerekçesiyle verilecek kararlardır.
Peki neden adil yargılanma hakkı kapsamında verilen ihlal kararındaki eksiklikler giderilebilirken, suç ve cezaların yasallığı kapsamında verilenlerin giderilebilmesi mümkün değildir? Çünkü, ortada işlendiği iddia edilen örgüt üyeliği ya da yardım suçunun unsurları oluşmamıştır. Zira, ne bu suların maddi unsuru olan hiyerarşik yapıya dahil olma ya da silahlı bir örgüte yardım gayesiyle yapılan maddi yardım, ne de suçun manevi unsurları olan darbe teşebbüsünü bilme ve isteme ya da kişilerin yardım ettikleri iddia edilen yapı ve oluşumun TCK’nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı örgüt olduğunu bilmeleri ve “örgütün” tüm unsurlarına vakıf olmaları söz konusudur. Güncel yargılamalar kapsamında hiçbir dosyada bu hususlar araştırılmamış, hatta özellikle suçun manevi unsurunu ilgililerin bildikleri iddia bile edilmemiştir. İhlal öncesi yargılamalarda olduğu gibi ihlal sonrası başlayacak yargılamalarda da suçun unsurlarının ortaya konulabilmesi mümkün değildir ve Yalçınkaya kararı gereğince herkesin CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraatı gerekir.
AYM Yalçınkaya Kararı Yokmuş Gibi Davranmıştır
Kararla ilgili en üzücü ve izahı mümkün olmayan husus, “AİHM’in Türkiye versiyonu” olarak bireysel başvuruları inceleme yetkisi verilen AYM’nin, bireysel başvurunun 11i yılında verdiği bir kararla adeta bu sistemin altını oyup varlık sebebini inkar edecek şekilde davranmasıdır. Şöyle ki, suç ve cezaların yasallığı ilkesi en temel hukuk ilkelerinden biridir. AYM incelediği on binlerce başvuruda bu ihlal iddiasını görmezden geldiği için AİHM binerli balya yaptığı dosyaları savunmasını bile istemeden Hükümete göndermekte ve belki de yine tarihinde bir ilk olarak adeta ihsas-ı reyde bulunarak daha önüne gelmemiş dosyalarla ilgili de ihlal vereceğini söylemektedir. AİHM’in 10 ay önce verdiği Yalçınkaya kararını öncelikle dikkate alıp uygulaması gereken AYM, bu karardaki en önemli ihlal gerekçesi olan suç ve cezaların yasallığı ilkesinin ihlalini görmezden gelmiştir. AYM’nin bu tavrı sadece bu dosyaya da özgü değildir ve sanki Yalçınkaya kararı yokmuş gibi ve bu karara aykırı olarak bazı başvuruları kabul edilmez de bulmuştur.
AYM’nin M. Burak Akbudak kararı bu yönüyle tam bir AİHM’e meydan okumadır. Çünkü AİHM’in, AİHS’in 46. madde vurgusuyla birlikte 7. maddeden verdiği ihlal sonrası özellikle belirtilen ve ihlali ileri sürülen suç ve cezaların yasallığının ihlaline ilişkin iddianın “diğer ihlal iddiaları” arasına sokularak incelenme gereği bile duyulmamasının başka bir izahı yoktur.
AYM Bu Yola Neden Tevessül Etmiştir?
Akla en yatkın senaryo, lehlerine karar verilen başvurucuların suç ve cezaların yasallığı ilkesinin ihlali iddiasıyla tekrar AİHM’e gitmeyecekleri ve böylece 7. maddeden çıkacak ihlal sayısının azaltılması düşüncesidir. Zira yaygın kanaat, AYM ve AİHM’den çıkan ihlal kararları sonrası yeniden başlayacak yargılamalarda başvurucuların beraat edecekleri düşünülmektedir. Ancak, yukarıda açıklandığı üzere bu karar sonrası yapılacak yeniden yargılamalarda başvurucuların büyük çoğunluğu basit bir araştırmayla tekrar cezalandırılacaklar ve süreç kendileri için başa dönecektir.
Mağdurlar Bu Aşamadan Sonra Ne Yapmalıdır?
Öncelikle hem M. Burak Akbudak kararında lehlerine karar verilenler olmak üzere, başvurularında suç ve cezaların yasallığı ilkesinin ihlalini de ileri sürenler, AYM’nin “diğer ihlal iddiaları” diyerek görmezden geldiği bu iddiayla ilgili AİHS’in 7. maddesi kapsamında AİHM’e başvurmalıdırlar. Başka bir ifadeyle, lehine AYM’nin ihlal kararı verdiği kişiler kesinlikle adil yargılanma hakkı ihlaliyle yetinmemeli ve AİHM’e müracaat etmelidirler. Ayrıca, yeniden başlayan yargılamalarda suçun unsurları oluşmadan haklarında soruşturma ve kovuşturma yapıldığını ve bu nedenle suç ve cezaların yasallığı ilkesinin ihlal edildiğini mutlaka ileri sürmelidirler.
Sonuç
Sekiz yıldır devam hukuksuzlukları görmezden gelen AYM, son verdiği kararla adeta AİHM Büyük Daire kararını tanımadığını da deklare etmiştir. Zira Yalçınkaya kararında Bank Asya da bankacılık faaliyetinde bulunmak ve dernek-sendika üyeliği Hükümet tarafından cezalandırma için tek başına yeterli olmadıkları ve ancak destekleyici delil oldukları belirtilmiştir (§ 257). AYM’nin yeni tarihli kararında ise Bank Asya da hesap hareketleri ana suçlayıcı delil, dernek-sendika üyeliği de yan delil kabul edilmiştir. Dolayısıyla, bu başvuruda evveliyatla dikkate alınıp ihlal verilmesi gereken husus suç ve cezaların yasallığının ihlalidir. Ancak, bu ilkenin ihlali iddiaları AYM tarafından incelenme gereği bile duyulmamış ve başvurucuların tekrar cezalandırılmalarının yolu aşılmıştır. Verilen bu ihlal kararının bu nedenle bireysel başvuru sisteminin varlık gayesiyle ve Yalçınkaya kararının gereklerinin yerine getirilmesiyle uzaktan yakından alakası yoktur. Anayasa’nın 90/5. maddesini öncelikle uygulamak ve uygulanmasını sağlamakla yükümlü bir mahkemenin, AİHM’in Yalçınkaya kararında özellikle hatırlattığı bu maddeye aykırı şekilde adil yargılanma hakkından çok daha önemli bir ihlal iddiasını görmezden gelmesinin izahı yoktur.
Bakalım, AİHM bu karardan sonra AYM’yi hâlâ etkili bir yol kabul edecek midir ve acaba Hükümet 1 Ağustos 2024’e kadar Yalçınkaya kararıyla ilgili Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesine sunacağı Eylem Planı’nda bu kararlara mı yer verecektir. Beklentimiz, AYM ve Hükümetin bu yola başvurmamasıdır. Çünkü bu kararda Yalçınkaya kararı yokmuş gibi davranılmıştır ve kararın oluşan mağduriyetleri giderebilmesi mümkün değildir.
DİPNOTLAR:[1] https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2021/53091
[2]https://x.com/drgokhangunes/status/1816744200441856489; https://x.com/drgokhangunes/status/1817516054358151386
[3] https://x.com/drgokhangunes/status/1817516054358151386